SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO A LA SENTENCIA T-419/21
ACCION DE TUTELA Y REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD-Flexibilidad en caso de sujetos de especial protección constitucional (Salvamento de voto)
PENSION DE SOBREVIVIENTES-Mora patronal no puede afectar derechos de los familiares del trabajador fallecido (Salvamento de voto)
Referencia: Expediente T-8.077.347
Acción de tutela presentada por Yolanda Ávila Vargas en representación de Samuel David Castellanos Cárdenas en contra de la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección, Procuraduría Judicial para la Defensa de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia y la Familia de Villavicencio y la Defensoría de la Familia ICBF (Regional Meta)
Magistrado sustanciador: Antonio José Lizarazo Ocampo
Con el acostumbrado respeto por las providencias de la Corte Constitucional, me permito salvar mi voto en la presente providencia.
Mi salvamento se origina en dos diferencias sustantivas con la sentencia que, de no haber existido, podrían haber cambiado el sentido de la decisión. Primero, la providencia omitió, cuando menos, realizar un estudio de la posible situación de vulnerabilidad del accionante representado. Segundo, desconoció el precedente dispuesto y reiterado por este Tribunal en materia de mora patronal en las cotizaciones al sistema general de pensiones. Los reproches planteados en este salvamento, serán explicados a continuación:
1. Yolanda Ávila Vargas instauró acción de tutela en representación de su nieto, Samuel David Castellanos Cárdenas, quien es menor de edad. Carlos Julio Castellanos Ávila, padre de Samuel, falleció en el año 2018 y su madre nunca se ha hecho cargo de él. Como consecuencia de esto, sus abuelos han optado por acoger al menor de edad y encargarse de su crianza. Este núcleo familiar depende de la pensión del esposo de la señora Yolanda Ávila, quien tiene 84 años y recibe una mesada pensional de $1.732.694. De este monto, se deduce la "cuota mensual por parte del Banco de Bogotá por $681.288 y los aportes por salud, quedando un saldo de 878.106. Con ese ingreso deben cubrir el canon mensual de arriendo, los servicios públicos, la alimentación, los gastos adicionales de salud no cubiertos por la EPS y los gastos de educación y recreación del menor de edad". La señora Ávila padece hipertensión arterial y diabetes, cursó hasta el quinto grado de primaria y debe realizar las labores domésticas, así como dedicarse al cuidado de su esposo y nieto, lo que le impide obtener un empleo.
Primera diferencia. Omisión de estudio de la posible situación de vulnerabilidad del accionante, como criterio de flexibilización del examen de procedencia de la acción de tutela
2. Los principios de exhaustividad y transparencia son presupuestos que guían la función judicial. Se encuentran vinculados y cada uno permite y conlleva al cumplimiento del otro. Estos principios exigen que el juez constitucional adopte su decisión luego de haber analizado las diversas circunstancias que se derivan de los supuestos fácticos planteados.
La Corte Constitucional ha advertido, de manera reiterada y pacífica que, por regla general, el reconocimiento de la pensión es una pretensión no susceptible de ser amparada por vía de tutela, puesto que el ordenamiento prevé mecanismos ordinarios dispuestos expresamente para ello. Sin embargo, ha establecido, en todo caso, los criterios que el juez constitucional debe valorar para establecer si los medios ordinarios son eficaces e idóneos. Estos son:
"(i) la edad del accionante, puesto que las personas de la tercera edad son sujetos de especial protección constitucional; (ii) su estado de salud y las condiciones de vulnerabilidad en las que pueda encontrarse; (iii) la composición de su núcleo familiar; (iv) las circunstancias económicas en las cuales se encuentra; (v) que se haya agotado cierta actividad administrativa y judicial tendiente a obtener el reconocimiento del derecho; (vi) el tiempo transcurrido entre la primera solicitud y la interposición del amparo constitucional; (vii) su grado de formación escolar y el posible conocimiento que tenga acerca de la defensa de sus derechos y, por último, (viii) que tenga cierto nivel de convicción sobre la titularidad de los derechos reclamados"39.
3. Si del estudio de estas condiciones se encuentra que el accionante es sujeto de especial protección constitucional, se flexibilizará el examen de procedencia de la acción de tutela, puesto que exigirle al peticionario que acuda a la jurisdicción ordinaria puede ser desproporcionado o puede conducir a que se cause un perjuicio irremediable.
Así, por ejemplo, en la Sentencia T-222 de 201840, la Sala Sexta de Revisión conoció una acción de tutela formulada contra COLPENSIONES, por el rechazo de esta a reconocer la pensión de vejez. Luego de estudiar los factores de vulnerabilidad, la Corte encontró que el accionante era un sujeto que merecía especial protección constitucional, "circunstancias que, en conjunto, le restan idoneidad y eficacia al mecanismo judicial ordinario para la protección de sus derechos fundamentales". A la misma conclusión llegó la Sala Tercera de Revisión en la Sentencia T-379 de 201741, luego de estudiar los factores de vulnerabilidad de un accionante que instauró acción de tutela contra COLPENSIONES por inconsistencias en la historia laboral reportada. En este caso, la Sala resaltó que "los mecanismos de defensa dispuestos en la Ley ante la Jurisdicción Ordinaria Laboral son ineficaces y no son idóneos para que el accionante ejerza la defensa de sus derechos y que, en ese orden de ideas, la acción de tutela interpuesta es procedente"42.
4. El presente caso requería que se estudiaran las condiciones particulares en las que se encuentra la accionante. Considero que de las mismas era posible deducir una situación de vulnerabilidad, que podría conllevar a una flexibilización en el análisis de los presupuestos exigidos para la procedencia de la acción Constitucional. Samuel David es huérfano y sus abuelos se encuentran a cargo de él. Su abuelo es un adulto mayor de 84 años y la señora Ávila padece de diabetes e hipertensión y cursó, únicamente, hasta el grado quinto escolar, lo cual dificulta su acceso al empleo. Deben sufragar todos los gatos del hogar con la mesada pensional que reciben por una cifra de $1.732.694.
5. En mi concepto, la sentencia dejó de valorar las circunstancias en las que se encuentra el menor de edad y las dificultades económicas en las que se encuentran los adultos que lo cuidan. Sin duda, si se hubiera evaluado su condición de sujeto de especial protección constitucional, junto con las circunstancias económicas en las que se encuentran sus cuidadores, se hubiera podido flexibilizar el requisito de subsidiaridad que autoriza la intervención del juez constitucional.
Segunda diferencia. Desconocimiento del precedente constitucional en materia de mora patronal en aportes al sistema general de pensiones
6. La accionante solicitó a Protección la historia laboral de su hijo fallecido. Al hacerle entrega de esta, la administradora del fondo de pensiones indicó que tenía un total de 47.19 semanas cotizadas en los últimos 3 años. Por este motivo, el empleador del causante solicitó posteriormente a Protección la liquidación de los aportes de pensión entre los días 17 de enero y 24 de febrero de 2018. Sin embargo, la administradora del fondo se negó a realizar el cálculo actuarial, pues el causante había fallecido, por lo que sobrevino el hecho que da lugar al estudio de la pensión de sobrevivientes. El empleador reiteró su solicitud e indicó que "la falta de cotización obedeció a "la tardanza y entorpecimiento administrativo, (...) pues (...) en una primera solicitud [le] fue negado lo que pedía en igual sentido".
Luego, cuando la accionante solicitó a Protección el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor del menor de edad, esta le fue negada, puesto que, ahora manifestó, que el causante reunió, únicamente, 42.86 de las 50 semanas requeridas para ello. La administradora señaló que "los pagos realizados de manera posterior al fallecimiento no son tenidos en cuenta dentro del cálculo de la cobertura de las 50 semanas, toda vez que estos se cancelaron de manera extemporánea y no está contemplado dentro de la Cobertura del Seguro Provisional". Esto, con sustento en el artículo 12 de la Ley 797 de 200343.
7. La señora Ávila formuló acción de tutela, al considerar que Protección le vulneró el derecho a la seguridad social a Samuel David, como consecuencia de la negación de reconocimiento de la pensión de sobreviviente. Al realizar el examen de procedencia de la acción de tutela, la Sala Cuarta de Revisión advirtió una falta de certeza probatoria que permita intuir la titularidad del derecho reclamado. La sentencia considera que "la inconsistencia probatoria de amplia intensidad que se presenta en este caso tiene que ver con la acreditación cierta del vínculo laboral entre los meses de enero y febrero de 2018 que, según la accionante, daría lugar a acceder a la pensión de sobrevivientes".
Esta postura desconoce el precedente de la Corte Constitucional en materia de mora patronal en los aportes al sistema de pensiones. En el presente caso, el empleador del cotizante reconoció que el señor Carlos Julio Castellanos Ávila estuvo vinculado y laboró durante los meses de enero y febrero de 2018, inclusive, solicitó la liquidación de estos aportes. Sin embargo, tal petición le fue negada por Protección. Si las semanas comprendidas en estos dos meses hubieran sido reconocidas, el accionante podría acceder a la pensión de sobreviviente.
8. Al respecto, en Sentencia T-241 de 201744, esta Corporación manifestó que la mora patronal no constituye un argumento válido que permita a un fondo de pensiones fundamentar la negativa de reconocimiento de la pensión. Esto equivaldría a trasladarle al cotizante la mora del empleador en el pago de los aportes. En igual sentido, señaló la Corte en Sentencia T-101 de 202045 que "la mora en que incurre el empleador al no trasferir o hacerlo de manera extemporánea el pago de los aportes pensionales puede llegar a vulnerar no solo el derecho a la seguridad social del trabajador sino también su mínimo vital, pues de dicho pago depende directamente el reconocimiento de la prestación pensional"46.
En tales términos, la jurisprudencia ha reconocido, de forma pacífica y reiterada, que la falta de pago de los aportes a la seguridad social, ni la negligencia de la administradora de fondos de pensiones en el uso de los mecanismos a su alcance para cobrar los aportes en mora son aceptables como criterio para negar el reconocimiento de la pensión47. En el presente caso existen elementos probatorios suficientes para acoger este precedente. El empleador del cotizante fallecido reconoció su vínculo laboral e inclusive pretendía realizar los aportes al sistema de pensiones. Esto supone, cuando menos, un elemento probatorio para demostrar la condición de trabajador y su cotización con anterioridad al fallecimiento.
9. Ahora, si se considera que el empleador incurrió en falsedad, esto debería ser planteado ante las autoridades penales competentes, sin embargo, la sentencia no hace referencia a tal posibilidad. No existe mérito probatorio para descartar tales aportes.
10. De igual forma, se evidencian inconsistencias de parte de Protección en el número de semanas efectivamente acreditadas al sistema, inicialmente reconocieron 47 semanas y, luego, variaron el número, y acreditaron únicamente 42. Estos errores o inconsistencias no pueden ser trasladados a los cotizantes o beneficiarios de la pensión, quienes ven perjudicado su derecho a acceder a esta, como consecuencia de un debate probatorio entre el empleador y la administradora del fondo de pensiones.
La Corte ha manifestado que "los efectos de los errores operacionales en la administración de las historias laborales deben ser, por el contrario, asumidos por la entidad administradora, que cuenta con los medios y la infraestructura para gestionar los datos de las cotizaciones y sus soportes"48.
En la Sentencia T-585 de 201149 esta Corporación reconoció la obligación que surge para las administradoras respecto del correcto manejo y custodia de la historia laboral de sus afiliados. Pues de esta se determina si sus afiliados cuentan con el derecho de acceso a la pensión.
De igual forma, en la Sentencia T-436 de 201750, la Sala Quinta de Revisión estudio la responsabilidad de las administradoras de pensiones sobre la información consignada en la historia laboral de sus afiliados. Al respecto, manifestó que "debido a las complejidades técnicas y de infraestructura de esta tarea, las inconsistencias en las mismas no pueden ser trasladadas a los ciudadanos"51.
Por último, en la Sentencia T-379 de 2017, la Sala Tercera de Revisión tuvo la posibilidad de analizar una acción de tutela formulada contra COLPENSIONES por inconsistencias en la historia laboral que impedían reconocer el acceso a la pensión. En esta providencia, la Corte manifestó que en caso de inconsistencia, "ésta deberá ser solucionada por la administradora, pues es la entidad quien cuenta con la custodia de la información, pero siempre atendiendo al deber de decidir de buena fe y con el respeto del debido proceso". Los afiliados tienen la posibilidad de solicitar la corrección y actualización de la información que reposa en la historia laboral y, aclaró que las administradoras deben asumir su acto propio. Puesto que "el ejercicio de la buena fe implica el respeto de la historia laboral o acto administrativo que emiten, en tanto que no pueden cambiar las reglas de juego del afiliado en cualquier momento".
11. Conforme a lo anterior, considero que la sentencia desconoció el precedente aplicable y con ello, se desconoció el derecho fundamental del menor de edad a cuyo favor se interponía la acción de tutela.
De esta manera, expongo las razones que me conducen a salvar mi voto respecto de la fundamentación e improcedencia adoptada por la Sala Cuarta de Revisión, en la sentencia T-419 de 2021.
Fecha ut supra,
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO Magistrada
1 El expediente fue escogido para su revisión por la Sala de Selección Número 3, por medio de auto de 15 de marzo de 2021, notificado el 6 de abril de 2021. 2 La situación fáctica descrita en esta sentencia se circunscribe a las afirmaciones que cuentan con respaldo probatorio recaudado en las instancias de tutela. 3 Escrito de tutela, f. 24. 4 Escrito de tutela, f. 20. 5 Escrito de tutela, f. 24. 6 Historia laboral allegada en sede de Revisión, f. 1 7 Escrito de tutela, f. 29. 8 Escrito de tutela, f. 30. 9 Escrito de tutela, f. 32. 10 Escrito de tutela, f. 52 y contestación de Protección S.A., f. 2. 11 Escrito de tutela, f. 37 y contestación de Protección S.A., f. 4. 12 "ARTÍCULO 12. El artículo 46 de la ley 100 de 1993 quedará así: || Artículo 46. Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: (...) 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones:" 13 Escrito de tutela, f. 39. 14 Contestación de Protección S.A., f. 5. 15 Para el efecto, citó el artículo 77 de la Ley 100 de 1993. 16 Escrito de tutela, f. 55. 17 Escrito de tutela, f. 65. 18 Acápite basado en la sentencia T-299 de 2020. 19 La Sala verifica que la persona que instauró la acción de tutela podía interponerla, ya que, acorde con el artículo 86 de la Constitución Política, Yolanda Ávila Vargas fue reconocida como curadora de su nieto menor de edad. Igualmente, la Corte encuentra que la acción se presentó contra la persona o entidad que supuestamente vulneró los derechos del accionante y que el accionante podía dirigirla contra esta. En efecto, Protección S.A. es un particular encargado del servicio público esencial vinculado al reconocimiento y pago de pensiones y es el fondo privado al que estaba afiliado el causante y que presuntamente violó sus derechos al negar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. 20 La Sala considera que la acción de tutela fue interpuesta en un término razonable. El recurso de amparo fue presentado el 30 de septiembre de 2020, es decir, un mes después de que Protección S.A. le negara el reconocimiento de la pensión. 21 En sentencia T-1068 de 2000, se dijo: "(...) para demostrar el perjuicio irremediable, al menos se deben señalar los hechos concretos que permitan deducir que ocurre dicho perjuicio el juez no se los puede imaginar, por supuesto que no se necesitan términos sacramentales pero al menos alguna indicación que le permita al juzgador tener la confianza de que en verdad se halla el peticionario en una situación que lo afecta a él y a su familia". Posteriormente, en sentencia T-1316 de 2001 se señaló: "(...) tratándose de sujetos de especial protección, el concepto de perjuicio irremediable debe ser interpretado en forma mucho más amplia y desde una doble perspectiva. De un lado, es preciso tomar en consideración las características globales del grupo, es decir, los elementos que los convierten en titulares de esa garantía privilegiada. Pero además, es necesario atender las particularidades de la persona individualmente considerada (...). De cualquier manera, no todos los daños constituyen un perjuicio irremediable por el simple hecho de tratarse de sujetos de trato preferencial". De igual forma, sobre la flexibilidad en la valoración del perjuicio pueden observarse las sentencias T-719 de 2003; T-456 de 2004; T-167 de 2011; T-352 de 2011; T-796 de 2011; T-206 de 2013; T-269 de 2013 y T-276 de 2014, entre otras. 22 Estas reglas de aplicación fueron desarrolladas en la sentencia T-225 de 1993, la cuales se han convertido en un criterio jurisprudencial consolidado en esta Corporación. 23 Ver, por ejemplo, la Sentencia T-805 de 2014. Sin embargo, en otros escenarios también se ha hablado del mínimo de certeza probatoria en sede de tutela, como presupuesto indispensable para fijar la procedencia del recurso de amparo. En materia de estabilidad laboral reforzada por salud, la Sentencia T-251 de es especialmente relevante. Allí, se dijo que: "cuando (i) a pesar de los esfuerzos probatorios realizados durante el proceso de tutela, no resulta posible dar por acreditadas las condiciones para negar o conceder la protección del derecho fundamental alegado, ni para declarar los supuestos que dan lugar a un amparo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y, adicionalmente, (iii) no sea factible apoyarse en la presunción de veracidad prevista en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991 deberá, en principio, declararse la improcedencia de la acción de tutela. // La regla anterior se refiere entonces a eventos en los cuales existe una intensa contienda probatoria y la parte accionada no sólo ha dado respuesta al reclamo, sino que también ha controvertido las pruebas allegadas al proceso. En esos casos, la discusión probatoria es de tal magnitud que -a efectos de asegurar el respeto del principio de imparcialidad que rige la actividad judicial- deberá acudirse a los medios judiciales ordinarios. De lo contrario, esto es, si a pesar de existir serias dudas sobre lo ocurrido, el juez de tutela se viera obligado a adoptar una decisión -que niegue o conceda la protección-, la acción de tutela podría convertirse en fuente de injusticias. Cabe aquí referir lo dicho por la Corte en una de sus primeras providencias al señalar que la decisión del juez de tutela 'no puede ser adoptada con base en el presentimiento, la imaginación o el deseo, sino que ha de obedecer a su certidumbre sobre si en efecto ha sido violado o está amenazado un derecho fundamental, si acontece lo contrario, o si en el caso particular es improcedente la tutela.'" 24 Sentencia T-255 de 2018. De forma similar, en la sentencia T-159 de 2019, se abordó una acción de tutela con la que se buscaba acceder a una sustitución pensional. 25 Ibídem. En el mismo sentido, las sentencias T-316 de 2017 y T-281 de 2018. 26 Página 62, anexo del escrito de tutela. Cuaderno 1. 27 Sentencia T-398 de 2013. 28 Sentencia T-315 de 2018. 29 Ibídem. 30 Sentencias T-436 de 2017, T-940 de 2013 y T-053 de 2010. 31 Sentencia T-064 de 2018. 32 Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, sentencia del 31 de enero de 2018 (SL14388-2015). 33 Sentencia T-064 de 2018. 34 Sentencias T-398 de 2013, T-617 de 2016, T-315 de 2018, entre otras. 35 Escrito de tutela, f. 30. 36 Ver arriba, núm 14. 37 Cfr. Sentencia T-291 de 2017, en la que se cita, sobre el punto expuesto, la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral del 05 de noviembre de 2014, Radicación N° 52395. 38 Sentencia T-064 de 2018. 39 Corte Constitucional. Sentencia T-222 de 2018. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Fundamento 9. Ver también sentencia T-634 de 2002. Eduardo Montealegre Lynett; T-649 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-079 de 2016. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; y T-379 de 2017. M.P. Alejandro Linares Cantillo. 40 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 41 M.P. Alejandro Linares Cantillo. 42 Idem. 43 Ley 797 de 2003. Art. 12. "El artículo 46 de la ley 100 de 1993 quedará así: Artículo 46. Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: a) Muerte causada por enfermedad: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinticinco por ciento (25%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento; b) Muerte causada por accidente: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento. (...)" 44 Corte Constitucional. Sentencia T-241 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 45 Corte Constitucional. Sentencia T-101 de 2020. M.P. Cristina Pardo Schlesinger. Ver también sentencia T-702 de 2008. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 46 Idem. 47 Corte Constitucional, sentencias C-177 de 1998, T-363 de 1998, T-106 de 2006, T-920 de 2010, T-855 de 2011 y T-726 de 2013. 48 Corte Constitucional. Sentencia T-101 de 2020. M.P. Cristina Pardo Schlesinger. Fundamento 3.5. 49 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 50 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 51 Corte Constitucional. Sentencia T-436 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Fundamento 20. ---------------
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