SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO A LA SENTENCIA T-417 15Referencia: Expediente T-4.475.110 Acción de tutela incoada por Pedro Rafael Ariza Hurtado contra la Alcaldía Municipal de Agustín Codazzi.Asunto: Los asentamientos ilegales y el derecho a la vivienda digna – Facultades oficiosas del juez de tutela en materia probatoria.Magistrado Ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, presento a continuación las razones que me conducen a disentir de la decisión adoptada por la Sala Cuarta de Revisión de tutelas, en sesión del 2 de julio de 2015, que por votación mayoritaria profirió la sentencia T-417 de 2015 de la misma fecha.La providencia de la que me aparto, concedió de manera definitiva, el amparo del derecho fundamental a la vivienda digna del señor Pedro Rafael Ariza Hurtado, para en consecuencia ordenar a la Alcaldía Municipal de Agustín Codazzi, que en coordinación con la Gobernación del Cesar, y el Departamento de la Prosperidad Social en el marco de sus competencias, consulten previamente a la comunidad afectada, efectúen el censo de las personas que habitan en el predio “Villa Miriam” y se instale una mesa de concertación con los representantes de la población asentada en dicho lote (teniendo en cuenta el censo realizado), con el fin de buscar una solución temporal de vivienda adecuada, lo cual no deberá superar el término de seis meses, que cobije tanto a la población en situación de desplazamiento como a otras poblaciones vulnerables que residan en dicho predio. Además, se ordenó a la Alcaldía Municipal Agustín Codazzi, que le garantice al señor Pedro Rafael Ariza Hurtado, y a la comunidad que habita en el asentamiento humano “Villa Miriam”, la asistencia jurídica que resulte indispensable para acceder a los planes y programas de vivienda que se encuentran actualmente en desarrollo.Los ítems argumentativos que sustentaron la sentencia de la referencia, giraron en torno a: i) la subsidiariedad como requisito de la acción de tutela; ii) los asentamientos ilegales y el derecho a la vivienda digna; iii) el derecho a la vivienda digna de la población desplazada; iv) medidas de protección a favor de los grupos vulnerables frente a órdenes de desalojo; v) el principio de confianza legítima; y vi) la revisión del caso concreto. Las razones que me impiden acompañar el fallo de la referencia se relacionan, en primer lugar, con los graves vacíos fácticos que surgen de la ausencia de una labor de recaudo probatorio en el proceso constitucional. No es claro cómo se pudo evaluar la procedibilidad del amparo reclamado si no hay certeza sobre la condición de desplazado del accionante o su situación de “vulnerabilidad”.Sobre la procedencia de la acción de tutela en el proyecto se afirma lo siguiente: “La Sala debe reconocer, en primer término, la procedibilidad del amparo solicitado por el peticionario, aplicando para el efecto las consideraciones esbozadas en relación con la procedencia de la acción de tutela en materia de protección del derecho a la vivienda digna, tratándose de manera particular de la población desplazada (…)Teniendo en cuenta que la pretensión concreta del actor es acceder a las distintas alternativas que ofrece el municipio en aras de solucionar el problema de asentamiento ilegal, en el que se halla involucrado, que es padre de una menor de edad y que su núcleo familiar se encuentra en condiciones de debilidad manifiesta, por cuanto el hecho de residir en un asentamiento ilegal revela que carece de recursos para vivir en un sitio distinto y, en consideración a que no se patentiza la existencia de otros recursos de defensa que puedan garantizarle recibir los beneficios de la política pública, de asignación de vivienda, es claro entonces que el accionante bien podría ejercer la acción de que aquí se trata” (negrilla fuera del texto). No obstante lo anterior, en los antecedentes del proyecto no existen afirmaciones o pruebas tendientes a demostrar la condición de vulnerabilidad del demandante. Solamente hasta el caso concreto llega afirmarse que es desplazado y que es padre de un menor de edad. Además, para superar la procedencia de la acción de tutela se hace referencia a una presunción que resulta confusa, pues simplemente se indica que el hecho de vivir en un asentamiento ilegal revela que el accionante carece de recursos para vivir en un sitio distinto y, por lo tanto, se encuentra en una situación de vulnerabilidad, que hace procedente el amparo. Frente a este punto, es importante precisar que el sólo hecho de que el accionante habite en una zona ilegal no lo hace vulnerable. Por regla general, de las situaciones de ilegalidad no se generan derechos, y un argumento como el planteado para superar la procedencia del amparo, podría justificar las invasiones o el despojo ilegal de tierras.Tanto es así, que el juez de segunda instancia revocó el fallo del a quo, al estimar que el accionante no demostró que era desplazado por la violencia, afirmación que no fue debatida en el presente proyecto, para llegar a demostrar que el accionante si es desplazado o que se encuentra dentro de algún grupo vulnerable. En segundo lugar, considero que en la parte motiva del proyecto debió explicarse y justificarse la utilización excepcional de los efectos inter comunis en los fallos de tutela, puesto que es claro que las órdenes que se dan en el presente fallo, no sólo están dirigidas a proteger al demandante, sino a todas la personas que presuntamente se encuentran afectadas por la misma situación de hecho, es decir, la comunidad que se encuentra asentada en el predio “Villa Miriam”. En tercer lugar, en el proyecto se incluye una consideración general relacionada con “la confianza legítima y el derecho a la vivienda digna”, pero la misma no se desarrolla en el caso concreto, puesto que no se observa en el proyecto un análisis tendiente a verificar si en el caso se vulneró o no tal principio. Así mismo, se construye una consideración sobre “el derecho a la vivienda digna de la población desplazada”, sin que exista certeza respecto a la condición de desplazado por la violencia del demandante, ni de la comunidad que habita el predio “Villa Miriam”. En cuarto lugar estimo que la Gobernación del Cesar y el Departamento de la Prosperidad Social debieron ser vinculadas al presente trámite constitucional, dado que en la parte resolutiva se les ordena adoptar medidas encaminadas a la creación de una política pública de vivienda digna para la población desplazada que se encuentra asentada en el predio “Villa Miriam”. Finalmente, me permito precisar que las consideraciones anteriores no significan la negativa al reconocimiento de la existencia del derecho a la vivienda digna de grupos vulnerables frente a órdenes de desalojo, lo que he señalado es que en el presente proyecto no se mencionaron los medios de prueba destinados a demostrar que el accionante se encuentra en una situación especial de vulnerabilidad, bien sea por condiciones físicas, económicas o sociales. En mi concepto, las decisiones que se adopten en sede de tutela deben ser coherentes con las circunstancias reales de quien solicita el amparo. De esa manera, las autoridades judiciales en el marco de la acción de tutela, tenemos el deber de desplegar las actividades que estén a nuestro alcance para verificar si los derechos fundamentales fueron transgredidos, y para adoptar medidas de protección efectivas.Fecha ut supraGLORIA STELLA ORTIZ DELGADOMagistrada ---pies de página--- 21 años (folio 8) 19 años (folio 9) 8 años (folio
10) Predio las Guitarras, no obra en el expediente los nombres de los restantes asentamientos.(folio
20) Plan de Ordenamiento Territorial. Mediante auto del 30 de junio de 2015, se vincularon a la Gobernación del Cesar y el Departamento de la Prosperidad Social. Ver entre otras las sentencias T-827 de 2003, T-648 de 2005; T-1089 de 2005; T-691 de 2005 y T-015 de 2006. Sobre la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable, resultan relevantes las sentencias C-1225 de 2004; SU-1070 de 2003; SU–544 de 2001; T–1670 de 2000, y T–225 de 1993 en la cual se sentaron las primeras directrices sobre la materia, que han sido desarrolladas por la jurisprudencia posterior. También puede consultarse las sentencias T-698 de 2004 y T-827 de 2003. Sentencia T-495 de 1995 “ En opinión del Comité, el derecho a la vivienda no se debe interpretar en un sentido estricto o restrictivo que lo equipare, por ejemplo, con el cobijo que resulta del mero hecho de tener un tejado por encima de la cabeza o lo considere exclusivamente como una comodidad. Debe considerarse más bien como el derecho a vivir en seguridad, paz y dignidad en alguna parte. Y así debe ser por lo menos por dos razones. En primer lugar, el derecho a la vivienda está vinculado por entero a otros derechos humanos y a los principios fundamentales que sirven de premisas al Pacto. Así pues, "la dignidad inherente a la persona humana", de la que se dice que se derivan los derechos del Pacto, exige que el término "vivienda" se interprete en un sentido que tenga en cuenta otras diversas consideraciones, y principalmente que el derecho a la vivienda se debe garantizar a todos, sean cuales fueren sus ingresos o su acceso a recursos económicos. En segundo lugar, la referencia que figura en el párrafo 1 del artículo 11 no se debe entender en sentido de vivienda a secas, sino de vivienda adecuada. Como han reconocido la Comisión de Asentamientos Humanos y la Estrategia Mundial de Vivienda hasta el Año 2000 en su párrafo 5: "el concepto de "vivienda adecuada"... significa disponer de un lugar donde poderse aislar si se desea, espacio adecuado, seguridad adecuada, iluminación y ventilación adecuadas, una infraestructura básica adecuada y una situación adecuada en relación con el trabajo y los servicios básicos, todo ello a un costo razonable.” (Subrayas propias).” Observación citada en las sentencias T239-103, T314-2012, t 845 de 2012 Sentencia T-585 de 2006, C-936 de 2003, entre otras. Sentencia T-585 de 2006. Sentencia T-845 de 2012. Sentencia T-908-2012 Conferencia de las Naciones Unidas, Cumbre de la Tierra, 1992, Rio de Janeiro. Otros documentos como la Segunda Conferencia de las Naciones Unidas, Estambul Turquía, 1996, sobre los asentamientos humanos, y en junio de 2001, han reafirmado este tipo de compromiso a nivel internacional. La ley 387 de 1999, entre sus objetivos tiene el establecimiento de los mecanismos que permitan al municipio en ejercicio de su autonomía, promover el ordenamiento de su territorio, el uso equitativo y racional del suelo, la preservación y defensa del patrimonio ecológico y cultural localizado en los asentamientos de alto riesgo así como la ejecución de políticas urbanísticas eficientes. Procedimiento de Legalización de Asentamientos Humanos. http: portalterritorial.gov.co apc-aa-files 7515a587f637c2c66d45f01f9c4f315c Legalizacion_Asentamientos_1.pdf “Por el cual se reglamentan las disposiciones relativas a las licencias urbanísticas; al reconocimiento de edificaciones; a la función pública que desempeñan los curadores urbanos; a la legalización de asentamientos humanos constituidos por viviendas de Interés Social, y se expiden otras disposiciones” Artículo 122 de la Ley 387 de 1999. “Suelo de protección. Constituido por las zonas y áreas de terreno localizados dentro de cualquiera de las anteriores clases, que por sus características geográficas, paisajísticas o ambientales, o por formar parte de las zonas de utilidad pública para la ubicación de infraestructuras para la provisión de servicios públicos domiciliarios o de las áreas de amenazas y riesgo no mitigable para la localización de asentamientos humanos, tiene restringida la posibilidad de urbanizarse.” Artículo 123 del Decreto 564 de 2006. Sentencia T-349 de 2012. Idem Sentencia T-585-2006. “se realizó una síntesis de la línea jurisprudencial de esta Corporación acerca de la naturaleza del derecho fundamental a la vivienda digna de las personas en situación de desplazamiento y las obligaciones que tienen las autoridades competentes para garantizar su efectiva realización. Algunas de las obligaciones del Estado que se enunciaron fueron las siguientes: (i)reubicar a las personas en situación de desplazamiento que, en razón a dicha circunstancia, se han visto obligadas a asentarse en zonas de alto riesgo; (ii) proveer una solución de vivienda de carácter temporal y, posteriormente, una solución de carácter permanente; (iii) brindar asesoría a las personas en circunstancia de desplazamiento sobre los programas de vivienda a los cuales pueden acceder; y (iv) tener en cuenta dentro del diseño de los planes y programas de vivienda a subgrupos que podrían encontrarse en un mayor grado de vulnerabilidad, como menores de 18 años, madres y padres cabeza de familia, personas en situación de discapacidad, mujeres en estado de embarazo, adultos mayores, etc” Sentencia T-239 de 2013 Sentencia T-349 de 2012. “En 1976, la Conferencia de las Naciones Unidas sobre los Asentamientos Humanos señaló que debería prestarse especial atención a "iniciar operaciones importantes de evacuación sólo cuando las medidas de conservación y de rehabilitación no sean viables y se adopten medidas de reubicación” La observación también advierte que pueden existir otros casos de “desalojos forzosos que tienen lugar en nombre del desarrollo. Pueden efectuarse en relación con conflictos sobre derechos de tierras, proyectos de desarrollo e infraestructura como, por ejemplo, la construcción de presas u otros proyectos energéticos a gran escala, la adquisición de tierras para programas de renovación urbana, rehabilitación de viviendas o embellecimiento de ciudades (…)”. Observación No
7. Sentencia T-180 de 2010 Sentencia T-850 de 2010 T-465 de 2006, citada en la sentencia T-908 de 2012. T-527 de 2011. Ver sentencia Sentencia T 717-2012 Folio16 y 17 del
CC. Folio 18
CC. Acción de tutela contra el Municipio Agustín Codazzi –Departamento del Cesar- y Departamento Administrativo para la Prosperidad Social. Fallo del 14 de marzo de 2013. Folio
20. El presente proceso no fue seleccionado para revisión. Comunicación de 11 de octubre de 2013. Folio 30
CC. El presente proceso no fue seleccionado para revisión. Comunicación de junio 13 de 2013. Folio 41 Sentencia del 7 de marzo de 2013, contra el Departamento para la Prosperidad Social, Gobernación del Cesar, y el Municipio de Agustín Codazzi. El presente proceso no fue seleccionado para revisión. Comunicación de 13 de junio de 2013. Folio 30, sentencia del 7 de marzo de 2013, proferida por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito de Valledupar. El presente proceso no fue seleccionado para revisión. Comunicación de 13 de junio de 2013. Folio 64 el presente proceso no fue seleccionado para revisión. Comunicación de 29 de junio de 2013. Folio 30 T-349 DE 2012.