SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO A LA SENTENCIA T-416 17ACCION DE TUTELA EN MATERIA DE CONSULTA PREVIA A COMUNIDADES INDIGENAS Y AFRODESCENDIENTES-Se debió conceder por cuanto es obligación del Estado, registrar la presencia de comunidades indígenas en el área de influencia directa (Salvamento de voto)Se vulneró el derecho al debido proceso administrativo de los resguardos indígenas, por lo tanto se debió amparar su derecho fundamental a la consulta previa, dejar sin efectos las certificaciones expedidas por el Ministerio del Interior y, en su lugar, ordenar a la Dirección de Consulta Previa de la entidad emitir nuevamente dichas certificaciones en cumplimiento de lo establecido en la normativaACCION DE TUTELA EN MATERIA DE CONSULTA PREVIA A COMUNIDADES INDIGENAS Y AFRODESCENDIENTES-Se debieron realizar las gestiones necesarias para contar con los medios probatorios suficientes que permitieran tomar una decisión de fondo sobre el asunto (Salvamento de voto)ACCION DE TUTELA EN MATERIA DE CONSULTA PREVIA A COMUNIDADES INDIGENAS Y AFRODESCENDIENTES-Se debió conceder debido proceso administrativo (Salvamento de voto)Expediente: T-5.478.103Accionante: Yazmín Gómez Agudelo en calidad de Defensora del Pueblo - Regional Caldas en representación del pueblo Embera del Departamento de Caldas, específicamente de la Comunidad de la Albania (resguardo indígena La Albania de los municipios de San José y Risaralda); de las comunidades El Playón, Jagüero, Langarero y Trujillo (resguardo indígena Escopetera y Pirza del municipio de Riosucio); de la parcialidad indígena La Trina (municipio de Supía), y de la comunidad La Garrucha (parcialidad indígena Cartama del municipio de Marmato).Accionados: Nación - Ministerio del Interior, Dirección de Consulta Previa, la Sociedad Pacífico Tres S.A.S., y los vinculados Agencia Nacional de Infraestructura (ANI); Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (INCODER), Municipios de Risaralda, San José, Riosucio, Supía y Marmato – Caldas. Magistrado Ponente: ALEJANDRO LINARES CANTILLOCon el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, a continuación presento las razones que me llevan a salvar mi voto en la decisión que adoptó la Sala Tercera de Revisión el veintinueve (29) de junio de dos mil diecisiete (2017), en la cual se profirió la Sentencia T-416 de 2017.En el caso en concreto, la Sala revocó las sentencias de primera y segunda instancia y en su lugar, negó el amparo a los derechos fundamentales a la consulta previa y al territorio ancestral solicitados por las comunidades del pueblo Embera del Departamento de Caldas, al considerar que: (i) respecto de la comunidad de Albania, no existe afectación directa de los derechos étnicos y culturales por parte del proyecto denominado Concesión Conexión Pacífico Tres que hiciera necesaria la consulta previa, pues la labor posiblemente afectada con el proyecto es la venta de productos manufacturados, la cual a criterio de la Sala “al ser una actividad comercial generalizada en toda la población colombiana no encuentra nexos con una tradición cultural o espiritual propia de sus ritos y costumbres como minorías especialmente protegidas”, ni con su territorio ancestral; y (ii) en relación con las demás agenciadas el fallo concluyó que no se aportó prueba alguna de la afectación de sus asentamientos por parte de las accionadas, por ello, no se debía realizar la consulta.No comparto la decisión adoptada por la Sala, pues considero que, en primer lugar, la sentencia debió analizar si se vulneró el derecho al debido proceso administrativo de las comunidades indígenas de La Albania, La Escopetera y Pirza, así como de las parcialidades La Trina y Cartama cuando se expidió la certificación que señala que no hay presencia de comunidades étnicas en el área de influencia directa del proyecto, a pesar de no existir certeza sobre la misma y no realizarse la correspondiente visita de verificación por parte de la Dirección de Consulta Previa. En segundo lugar, estimo que la construcción de la unidad funcional No. 2 del proyecto Concesión Conexión Pacífico Tres afecta la identidad cultural y económica del resguardo La Albania, especialmente en relación con las actividades de las cuales depende su manutención. Particularmente la afectación respecto al desarrollo de los cultivos de “pancoger”, por lo que, probada la afectación, el concesionario debió llevar a cabo el proceso de consulta previa con dicha comunidad. A continuación, desarrollo los anteriores planteamientos: Certificación de existencia de las comunidades indígenas - Deber del Estado en relación con el registro de presencia de comunidades indígenas en el área de influencia directa. En el caso concreto, la sentencia determinó que, en cuanto a los resguardos indígenas de El Playón, Jagüero, Langarero y Trujillo (resguardos indígenas de la Escopetera y Pirza del municipio de Riosucio), La Garrucha (parcialidad indígena Cartama del municipio de Marmato) y la parcialidad indígena La Trina no se debía realizar consulta previa, “toda vez que no se aportó prueba alguna de la afectación de sus asentamientos por parte de las accionadas”. Contrario a lo anterior, considero que el material probatorio que reposa en el expediente de tutela, si bien no aporta una evidencia clara acerca del traslape de los territorios de influencia del proyecto con el de las comunidades agenciadas genera una duda razonable sobre la presencia de estas en la zona. Por lo tanto, la Sala debió en primer lugar, analizar si la Dirección de Consulta Previa cumplió con su función de verificar in situ si efectivamente existía traslape entre estas dos áreas y, de conformidad con lo anterior debió expedir la certificación sobre la presencia o ausencia de grupos étnicos en el proyecto Concesión Conexión Pacífico Tres. En segundo lugar, la Sala tenía la obligación de recaudar el material probatorio suficiente para llegar a una conclusión respecto a estas agenciadas. Veámos. Los numerales 4° y 5° del artículo 16 del Decreto Ley 2893 de 2011 disponen que la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior tiene la función de expedir las certificaciones acerca de la presencia de grupos étnicos en las áreas donde se pretenden desarrollar proyectos que tengan influencia directa sobre estos grupos. Para ello, la entidad debe “[r]ealizar las visitas de verificación en las áreas donde se pretenda desarrollar proyectos, a fin de determinar la presencia de grupos étnicos, cuando así se requiera”.En relación con este trámite, la Sentencias T-969 de 2014 y T-605 de 2016 resaltaron el deber del Estado en relación con la determinación del área de influencia directa y la identificación de comunidades étnicas. La primera de las decisiones se refirió al trámite de certificación de presencia de comunidades étnicas y sostuvo: “La certificación supone la confrontación de las coordenadas del área de influencia del proyecto con la información cartográfica y alfanumérica que tiene el Estado sobre la presencia de comunidades indígenas, negras, raizales y palenqueras. Sin embargo, no existe información completa y precisa sobre todas las áreas que ocupan y utilizan las comunidades étnicas en nuestro país. Por tal motivo, cuando no se tiene la información cartográfica o alfanumérica suficientemente precisa en las bases de datos oficiales, le corresponde a la Dirección de Consulta Previa verificar mediante la respectiva visita de campo y la recopilación de las pruebas necesarias, si hay presencia tradicional de comunidades étnicas en el área de influencia del proyecto, y establecer cuál es el área que ocupan”. (Resaltado fuera de texto)Por su parte, la Sentencia T-605 de 2016 precisó los mecanismos con los que cuenta la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior para certificar la presencia de comunidades étnicas de acuerdo con lo establecido en el Decreto 2893 de 2011. Al respecto dijo:“21. Con el objetivo de certificar la presencia de comunidades étnicas, la DCP está facultada para: (i) Requerir al solicitante para que suministre la información que la entidad considere necesaria, con el fin de establecer el área de influencia directa del proyecto; (ii) Valerse, entre otras fuentes de información, de las bases de datos sobre resguardos indígenas y títulos colectivos de comunidades negras del INCODER en liquidación, o de la información sobre el carácter urbano o rural de un predio según el Esquema de Ordenamiento Territorial, el Plan Básico de Ordenamiento Territorial o el Plan de Ordenamiento Territorial que suministren las autoridades municipales o distritales; (iii) Realizar verificaciones de campo, cuando la información suministrada por otras entidades o por el solicitante no sea suficiente para determinar la presencia de comunidades étnicas.”En relación con lo anterior, en el expediente de tutela obran las siguientes pruebas: (i) copia del oficio de 2 de julio de 2015 emitido por el Ministerio, en el cual niega la solicitud del Alcalde de Riosucio de realizar una inspección de verificación de la existencia del traslape entre el resguardo indígena y el proyecto vial; (ii) información de la reunión llevada a cabo el 5 de junio de 2015 en la Alcaldía de Riosucio, en la que el Ministerio reconoce la existencia de comunidades indígenas en todo el territorio; (iii) copia de la Resolución 046 de 9 de mayo de 2012, en el que el Ministerio reconoce como “parcialidad indígena a la comunidad Cartama perteneciente al pueblo embera Chamí, ubicada en las veredas (…) jurisdicción del área rural del Municipio de Marmato, departamento de Caldas” ; (iv) escrito dirigido a la Defensoría del Pueblo por parte del Gobernador de la parcialidad La Trina, en el que se pone de presente que las familias afectadas directamente “son más de 60 e indirectamente más de 200 familias por la venta de sus productos en este sitio”; (v) copia de la Resolución 417 de 24 de junio de 2009 por medio de la cual se reconoce como parcialidad a la comunidad de Trina; y (vi) escritos en los que, tanto el Gobernador indígena como el Alcalde de Riosucio, indican que en el territorio por el que pasará el trazado hay comunidades indígenas “las obras de mejoramiento de la vía y la doble calzada desaparecerán los sectores de bajo Trujillo, Langarero y El Playón, los cuales son territorios indígenas”. Así mismo, en los cuales el Gobernador explica “que la comunidad indígena asentada en la ronda del rio Cauca no cuenta con títulos de propiedad y hacen parte del resguardo Escopetera Pirza (…)” y el asesor del concejo manifiesta que “el territorio indígena no está limitado solamente al área reconocida como resguardo y solicita se les haga llegar copia de la certificación que emitió el Ministerio del Interior (…)”. Sin embargo, no obra prueba de que la Dirección de Consulta Previa haya realizado las gestiones necesarias para tener certeza de la presencia de comunidades indígenas en la zona en la que se desarrolla el proyecto.Por lo anterior, estimo que se vulneró el derecho al debido proceso administrativo de los resguardos indígenas El Playón, Jagüero, Langarero, Trujillo y La Garrucha y la parcialidad indígena La Trina y, por lo tanto, se debió amparar su derecho fundamental a la consulta previa, dejar sin efectos las certificaciones expedidas por el Ministerio del Interior y, en su lugar, ordenar a la Dirección de Consulta Previa de la mencionada entidad emitir nuevamente dichas certificaciones en cumplimiento de lo establecido en la normativa.De otra parte, respecto a la falta de prueba sobre la afectación de estas agenciadas, en mi concepto, correspondía a la Sala como garante del acceso efectivo a la administración de justicia y de la realización efectiva de los derechos de estas comunidades especialmente protegidas realizar las gestiones necesarias para contar con los medios probatorios suficientes que le permitieran tomar una decisión de fondo sobre el asunto.La jurisprudencia de esta Corporación ha respaldado la legitimidad e incluso ha sostenido la necesidad del decreto oficioso de las pruebas, en el entendido de que, la búsqueda de la verdad es un imperativo para el juez y un presupuesto para la obtención de decisiones justas. Tal potestad no debe entenderse en el proceso constitucional como una inclinación indebida de la balanza de la justicia para con alguna de las partes, sino como “un compromiso del juez con la verdad, ergo con el derecho sustancial”.En relación con la protección de los grupos o las personas en situación de vulnerabilidad, la jurisprudencia ha indicado que “en el trámite de la acción de tutela la oficiosidad del juez ha de ser un criterio determinante para la consecución de su objetivo, esto es, el de garantizar la efectividad de los derechos fundamentales”. De esta forma, cuando se encuentran en discusión los derechos de sujetos en condición de vulnerabilidad el juez “no puede escatimar en razones ni medios de prueba para que la justicia se materialice”. Por lo anterior, si la Sala estimaba “que no se aportó prueba alguna de la afectación de sus asentamientos por parte de las accionadas”, a esta le correspondía decretar las pruebas necesarias para determinar dicha afectación y, de esta forma, garantizar el acceso efectivo a la administración de justicia y la realización de los derechos de los resguardos indígenas El Playón, Jagüero, Langarero, Trujillo y La Garrucha y la parcialidad indígena La Trina. Consulta previa – Probable afectación directa de la comunidad de La Albania.Al respecto, la Sentencia determinó que “el proyecto de utilidad pública e interés social, Pacífico Tres no afecta[ba] con especial intensidad o de manera diferenciada al resguardo de La Albania (…) toda vez que al parecer el nuevo trazado interfer[ía] con la venta de productos manufacturados y el comercio de las personas que se ubican al margen de la vía, actividad comercial que difiere sustancialmente del concepto de territorio amparado por esta corporación o se relaciona con una actividad espiritual o ancestral a proteger”. En mi concepto, el fallo desconoció que la construcción de la unidad funcional No. 2 del proyecto Vial Pacifico Tres impactaba a la comunidad La Albania al traslaparse con un predio denominado el Encanto, el cual estaba destinado a la producción de cultivos de “pancoger”, es decir, afectaba la vida económica y social de la comunidad y por ello, se requería llevar a cabo el proceso de consulta previa con la misma. Veámos.De acuerdo con lo establecido en los artículos 1º, 2º y 40º de la Constitución, la participación es uno de los mecanismos de realización de la democracia y, por lo tanto, tiene la categoría de derecho fundamental para los colombianos. Concomitante con lo anterior, los artículos 7°, 70º y 330º de la Constitución y los artículos 6°, 10º, 14º a 17º del Convenio 169 de la OIT, que hacen parte del bloque de constitucionalidad, han reconocido el derecho fundamental de las comunidades étnicas a la consulta previa, respecto de: (i) las medidas legislativas y administrativas que las afecten, ya que “constituye un importante medio para garantizar un conjunto amplio de derechos de los cuales depende la subsistencia y preservación de la integridad étnica y cultural de dichos pueblos”; y (ii) de los proyectos que a) involucren la prospección o explotación de los recursos existentes en las tierras de los pueblos indígenas o tribales; b) impliquen su traslado o reubicación de las tierras que ocupan; y c) estén relacionadas con su capacidad de enajenar sus tierras o de transmitir sus derechos sobre estas.De manera particular, el parágrafo del artículo 330 Superior establece: “[l]a explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el Gobierno propiciará la participación de los representantes de las respectivas comunidades.”Al respecto, la Sentencia SU-039 de 1997 precisó que la consulta es “un derecho fundamental porque concreta mandatos constitucionales, como el principio de participación de grupos particularmente vulnerables, la diversidad cultural y los compromisos adquiridos por el Estado en el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, frente a los pueblos étnica o culturalmente diverso” y la definió como “la adopción de relaciones de comunicación y entendimiento, signadas por el mutuo respeto y la buena fe entre aquéllas y las autoridades públicas”. Este mecanismo pretende que la comunidad afectada: (i) tenga pleno conocimiento sobre los proyectos que explotarán o explorarán los recursos naturales en los territorios que ocupan o les pertenecen; (ii) esté enterada de la manera como dichos proyectos pueden afectar su territorio, su identidad y su cultura; (iii) tenga la oportunidad de valorar las ventajas y desventajas del proyecto; y (iv) sea oída en relación con las inquietudes y pretensiones que presente para la protección de sus intereses. Es decir, “busca (…), que la comunidad tenga una participación activa y efectiva en la toma de la decisión que deba adoptar la autoridad, la cual en la medida de lo posible debe ser acordada o concertada” y que, de esta forma, se legitime la ejecución de los proyectos que los afecten. Ámbito material de procedencia de la consulta previaPara determinar la procedencia de la consulta previa, la jurisprudencia de esta Corporación ha dicho que “el concepto clave (…) es [la] afectación directa”. Esta es entendida como “la intervención que una medida –plan, política o proyecto- genera sobre cualquiera de los derechos de las comunidades étnica y culturalmente diversas”. Sin embargo, dado que esta definición puede generar diferentes interpretaciones, por su amplitud e indeterminación, la Corte ha desarrollado un conjunto de estándares que permiten al operador jurídico evaluar si una medida, norma o proyecto afecta directamente a los pueblos indígenas, a saber: “(i) La afectación directa hace alusión a la intervención que una medida (política, plan o proyecto) determinada presenta sobre cualquiera de los derechos de los pueblos indígenas o tribales; (ii) el hecho de que la medida se orienta a desarrollar el Convenio 169 de la OIT, y (iii) la imposición de cargas o atribución de beneficios a una comunidad, de tal manera que modifique su situación o posición jurídica; (iv) la interferencia en elementos definitorios de la identidad o cultura del pueblo concernido; y (v) se trata de una medida general que, sin embargo, afecta con especial intensidad o de manera diferenciada a los pueblos étnicamente diferenciados”.Así entonces, una vez determinada la afectación directa, las autoridades deberán seguir las subreglas establecidas por la jurisprudencia para llevar a cabo la consulta previa con el fin de que sea un proceso que respete los derechos fundamentales de la comunidad. Al respecto, la Sentencia T-129 de 2011 recogió los principales criterios y principios para cumplir con el debido proceso en la consulta, así:(i) La consulta debe ser previa a la medida, el proyecto o la política que puede afectarlos, pues de otra forma no tendrá incidencia en la planeación e implementación de la misma; (ii) es obligatorio que los Estados definan junto con las comunidades el modo de realizarla (preconsulta o consulta de la consulta). Esta etapa tiene el objeto de preservar las diferencias o “especificidades culturales de dichos pueblos, las cuales se verían afectadas con la imposición de una determinada modalidad de concertación”; (iii) debe adelantarse con los representantes legítimos del pueblo o comunidad concernida; (iv) en caso de no llegar a un acuerdo en el proceso consultivo, las decisiones estatales deben estar desprovistas de arbitrariedad, lo cual debe evaluarse desde los principios de razonabilidad y proporcionalidad; por último, (v) cuando resulte pertinente en virtud de la naturaleza de la medida, también es obligatorio realizar estudios sobre su impacto ambiental y social.De otro lado, la consulta también debe cumplir con los siguientes criterios generales: Tener como objetivo “alcanzar el consentimiento previo, libre e informado de las comunidades indígenas sobre medidas que las afecten” (esto es, normas, políticas, planes, programas, proyectos, etc.); regirse por el principio de buena fe, “condición imprescindible para su entendimiento y confianza y, por lo tanto para la eficacia de la consulta”; asegurar una participación activa y efectiva de los pueblos interesados: “Que la participación sea activa significa que no equivale a la simple notificación a los pueblos interesados o a la celebración de reuniones informativas, y que sea efectiva, indica que su punto de vista debe tener incidencia en la decisión que adopten las autoridades concernidas” ; debe ser un proceso de diálogo entre iguales; por lo tanto, no constituye un derecho de veto; yFinalmente, debe ser flexible, de manera que se adapte a las necesidades de cada asunto, y a la diversidad de los pueblos indígenas y las comunidades afrodescendientes.En este sentido, cabe evidenciar que si bien el consorcio constructor y la ANI realizaron acercamientos con representantes de la comunidad de Albania, estos no cumplen los requisitos y criterios establecidos jurisprudencialmente con el concepto de consulta previa, pues: (i) se realizaron de manera posterior al inicio del proyecto; (ii) fueron a título informativo; (iii) tampoco se acordó la realización de una reunión de pre consulta; y (iv) no existe prueba de los estudios de impacto social y ambiental. Entonces, no se cumplió con la garantía de participación activa y efectiva a la comunidad de la Albania, por lo cual considero que se vulneró su derecho a la consulta previa. Adicionalmente, la jurisprudencia ha determinado que en aquellos eventos en que se presente una afectación especialmente intensa sobre territorios colectivos, el deber de asegurar la participación de la comunidad indígena no se agota en la consulta, sino que se requiere la obtención del consentimiento libre, informado y expreso como condición de procedencia de la medida. Al respecto, la Sentencia T-769 de 2009 precisó que la obtención del consentimiento libre, informado y expreso se requiere especialmente cuando se trata de planes de desarrollo o de inversión a gran escala que tengan fuerte impacto dentro del territorio de afrodescendientes e indígenas, pues al ejecutarse estos proyectos las comunidades “pueden llegar a atravesar cambios sociales y económicos profundos, como la pérdida de sus tierras tradicionales, el desalojo, la migración, el agotamiento de recursos necesarios para la subsistencia física y cultural, la destrucción y contaminación del ambiente tradicional, entre otras consecuencias; por lo que en estos casos las decisiones de las comunidades pueden llegar a considerarse vinculantes, debido al grave nivel de afectación que les acarrea”.En Sentencia T-129 de 2011, este Tribunal relacionó tres casos en los que se ha considerado necesario el consentimiento previo, libre e informado como un requisito del proceso consultivo: “(…) la Corte encuentra necesario que la consulta previa y el consentimiento informado de las comunidades étnicas en general pueda determinar la alternativa menos lesiva en aquellos eventos que: (i) impliquen el traslado o desplazamiento de las comunidades por la obra o el proyecto; (ii) estén relacionados con el almacenamiento o vertimiento de desechos tóxicos en las tierras étnicas; y o (iii) representen un alto impacto social, cultural y ambiental en una comunidad étnica, que conlleve a poner en riesgo la existencia de la misma, entre otros.”. En efecto, en la medida en que haya una afectación más intensa a las comunidades, la fuerza vinculante de su consentimiento será cada vez mayor y el proceso consultivo deja de ser un fin para convertirse en requisito obligatorio para la puesta en marcha de determinadas medidas por parte del Estado. En ese orden de ideas, la Sentencia T-129 de 2011 indicó: “(…) el criterio que permite conciliar estos extremos (la consulta veto y la consulta meramente informativa) depende del grado de afectación de la comunidad, eventos específicos en que la consulta y el consentimiento pueden incluso llegar a determinar la medida menos lesiva, como medida de protección de las comunidades. Por ello, todo proceso deberá cualificarse conforme a las características propias de cada caso concreto ya que lo que está de por medio no es sólo la expectativa de recibir ciertos beneficios económicos por un proyecto económico, sino entender y reconocer que lo que está en juego es el presente y futuro de un pueblo, de un grupo de seres humanos que tiene derecho a auto-determinarse y defender su existencia física y cultural, por “absurdas o exóticas” que para algunos puedan parecer sus costumbres y modos de vida”.Ahora bien, de acuerdo con la jurisprudencia de este Tribunal, la omisión de llevar a cabo la consulta previa y la necesidad de lograr un consentimiento previo, libre e informado puede acarrear diferentes consecuencias. La Corte Constitucional por ejemplo, ha ordenado la suspensión de los proyectos u obras ante la falta de consulta previa en las Sentencias T-428 de 1993 y T-880 de 2006. En síntesis, el derecho a la consulta previa: (i) tiene como fundamento la protección de los pueblos indígenas y las comunidades negras, afrodescendientes o afrocolombianas como titulares de derechos fundamentales; (ii) busca garantizar la participación activa y efectiva de estas comunidades en las situaciones que las afectan; (iii) por ello, el concepto clave para analizar la procedencia de la consulta previa es la constatación de la afectación directa; en este sentido, en caso de constatarse la afectación, (iv) se deberá aplicar las reglas generales y específicas sobre el derecho a la consulta previa, vistas anteriormente. Por lo anterior, contrario a lo decidido en la sentencia, considero que sí existió una intervención del proyecto sobre los derechos de la comunidad indígena La Albania y sobre sus elementos definitorios de identidad cultural y económica, ya que, como se evidencia en el fallo, el proyecto vial se traslapa con un territorio destinado a cultivos de “pancoger”, es decir, es un predio con fines agrícolas del cual, la comunidad recibe el sustento para su manutención y por esto, se debía llevar a cabo la consulta previa con dicha comunidad.En consecuencia, considero que la parte resolutiva de la sentencia debió conceder la protección del derecho de consulta previa del pueblo Embera Chamì del Resguardo La Albania y, por consiguiente, ordenar la realización del proceso consultivo con esta comunidad. Igualmente, considero que la sentencia debía amparar el derecho al debido proceso administrativo de las comunidades la Escopetera, la Pirza, la Trina y Cartama y ordenar a la Dirección de Consulta Previa determinar por medio de una visita de campo si las unidades del proyecto Conexión Pacífico Tres se traslapan con estas comunidades y, por ende, hay necesidad de llevar a cabo un proceso de consulta previa, pues al Estado le corresponde identificar si son grupos vulnerables que requieren especial protección constitucional. De esta manera, expongo las razones que me conducen a salvar mi voto en relación con las consideraciones que, en esta oportunidad, ha expuesto la Sala Plena.Fecha ut supra, GLORIA STELLA ORTIZ DELGADOMagistrada ---pies de página--- Se precisa que no el expediente no obra solicitud de representación por parte de las comunidades, o poder especial para actuar, razón por la cual mediante auto de sustanciación del dieciséis (16) de enero de dos mil diecisiete (2017) se solicitó la ratificación de la agencia oficiosa, folios 33 y 34 del cuaderno No.
3. Consorcio conformado por Mario Huertas, Construcciones El Cóndor y Constructora Meco acorde con el certificado de existencia y representación legal obrante a folios 1 a 7 del cuaderno No.
2. Ley 1682 de 2013 “Artículo
19. Definir como un motivo de utilidad pública e interés social la ejecución y o desarrollo de proyectos de infraestructura del transporte a los que se refiere esta ley, así como el desarrollo de las actividades relacionadas con su construcción, mantenimiento, rehabilitación o mejora, quedando autorizada la expropiación administrativa o judicial de los bienes e inmuebles urbanos y rurales que se requieran para tal fin, de conformidad con el artículo 58 de la Constitución Política”. No se aporta prueba de esta afirmación. Información disponible en el Acta de reunión del 5 de junio de 2015, punto de “Localización y Descripción del proyecto” disponible en medio magnético aportado en CD, folio 14 del cuaderno No.
1. Certificado 55 del 04 de febrero de 2015 folios 42 a 48 del cuaderno No.
2. Certificados 56 y 57 del 04 de febrero de 2015 folios 49 a 64 del cuaderno No.
2. Certificado 52 del 04 de febrero de 2015 folios 11 a 20 del cuaderno No.
2. Certificado 53 del 04 de febrero de 2015 folios 21 a 29 del cuaderno No.
2. Certificado 54 del 04 de febrero de 2015 folios 30 a 41 del cuaderno No.
2. Estos datos corresponden a la información reportada en el documento de “RELATORÍA DE REUNIÓN EN LA ALCALDÍA PARA LA PRESENTACIÓN DEL MACROPROYECTO “CONCESIÓN AUTOPISTA CONEXIÓN PACÍFICO 3” dada en Riosucio, el 5 de junio de 2014, con la asistencia del Alcalde Municipal, Secretarios de Planeación y de Desarrollo Económico, y asesor de ordenamiento territorial, Personera Municipal, Gerente del Proyecto y funcionarios del Consorcio de las áreas de Ingeniería, Ambiental y Social, Gobernador del Resguardo Indígena de Escopetera Pirza y coordinador del área de territorio del Cabildo Coordinadora general del Consejo Regional Indígena de Caldas (CRIDEC) y abogados de los indígenas, disponible en medio magnético aportado en CD, folio 14 del cuaderno No.
1. La Resolución 35 de 1997 del INCORA y la primera ampliación fueron relacionadas en el acápite de antecedentes, literal d) del Acuerdo 6 de 2016 por medio del cual se realizó la segunda ampliación del resguardo de La Albania obrante a folio 198 reverso del cuaderno No.
3. Ley 160 de 1994 “Artículo
31. Artículo modificado por el artículo 27 de la Ley 1151 de 2007. El nuevo texto es el siguiente: “El Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder, podrá adquirir mediante negociación directa o decretar la expropiación de predios, mejoras rurales y servidumbres de propiedad privada o que hagan parte del patrimonio de entidades de derecho público, con el objeto de dar cumplimiento a los fines de interés social y utilidad pública definidos en esta ley, únicamente en los siguientes casos:a) Para las comunidades indígenas, afrocolombianas y demás minorías étnicas que no las posean, o cuando la superficie donde estuviesen establecidas fuere insuficiente”. Acta de entrega y recibo material del predio El Encanto del 14 y 15 de agosto de 2013 aportada en medio magnético mediante CD obrante a folio 14 del cuaderno No.
1. Antecedentes del Acta de entrega y recibo material del predio Sinaí del 10 de diciembre de 2015. P.1, aportado en medio magnético mediante CD obrante a folio 14 del cuaderno No.
1. Acta de reunión del 30 de mayo de 2015, folios 147 a 152 del cuaderno No.
3. Certificado de Tradición y Libertad aportado en medio magnético mediante CD obrante a folio 14 del cuaderno No.
1. Acuerdo 6 de 2016 de la ANT a folios 95 a 255 del cuaderno No.
3. Acuerdo 6 de 2016 obrante a folios 195 a 211 del cuaderno No.
3. Cuadro referenciado en la P.4 del Acuerdo 6 de 2016 obrante a folios 195 a 211 del cuaderno No.
3. Acuerdo 6 del 29 de septiembre de 2016 a folios 95 a 111 del cuaderno No.3, p. 13 a
15. Ibidem. P.
12. No se aporta soporte probatorio de estos datos. Idem. No se aporta prueba el mencionado estudio. No se adjuntó copia de la Resolución 005 del 10 de abril de 2003 ni fundamento de estas consideraciones. Este hecho fue ratificado por las agenciadas, folio 104 del cuaderno No.
3. En la ratificación de los hechos el Gobernador de la parcialidad de la Trina anexó copia de los linderos y de los aspectos de su cosmovisión, folios 132 a 150 del cuaderno No.
3. Resolución número 046 de 03 mayo de 2012, expedida por la Dirección de Asuntos indígenas del Ministerio del Interior a folios 151 a 164 del cuaderno No.
3. Hecho ratificado por el Gobernador de la Parcialidad de Cartama a folios 151 a 164 del cuaderno No.
3. Oficio del 18 de junio de 2015 disponible en medio magnético aportado mediante CD a folio 14 del cuaderno No.
1. Certificación 53 de 2015 a folios 21 a 29 del cuaderno No.
2. Certificación 56 de 2015 a folios 49 a 55 del cuaderno No.
2. Certificación 655 de 2015 a folios 65 a 80 del cuaderno No.
2. Op.Cit. nota al pie
32. Op.Cit. nota al pie
33. Certificación No. 53 de 4 de febrero de 2015 expedida por el Director de Consulta Previa del Ministerio del Interior, folios 21 a 30 del cuaderno No.
2. Esta afirmación fue refutada por el INCODER en la contestación de la demanda obrante a folios 51 a 53 del cuaderno No.
1. No se aporta copia de este auto, no obstante esta referenciado en el auto de aclaración obrante a folios 239 a 241 del cuaderno No.
3. Auto aclaratorio del 29 de mayo de 2015 a folios 239 a 241 del cuaderno No.
3. Video de la reunión aportado en CD, folio 14 del cuaderno No.
1. Acta de reunión de información y participación comunitaria del 26 de septiembre de 2015 a folios 96 a 98 y listado de asistentes a folios 99 a 101 del cuaderno No.
2. Idem. Ver hecho 7 (iv). Ibídem. Acta de reunión de información y participación comunitaria del 30 de julio de 2015 a folios 106 a 108 y listado de asistentes a folios 109 a 111 del cuaderno No.
2. Folios 16 a 18 del cuaderno No.
1. Folios 54 a 131 del cuaderno No.
1. Folios 48 a 50 del cuaderno No.
1. Folios 154 a 160 del cuaderno No.
1. Folios 51 a 53 del cuaderno No.
1. Desvirtuando el hecho No. 13 de la presente sentencia. Folios 221 a 229 del cuaderno No.
1. Sentencia del 20 de agosto de 2015, Rad. 17-001-22-13-000-2015-00437-00 obrante a folio 226 del cuaderno No.
1. Folio 259 del cuaderno No.
1. Folios 281 a 301 del cuaderno No. 1, con nota indicando que la demora en la presentación del informe se originó en que hasta el 28 de octubre de 2015 fueron notificados, en tanto que la agente oficiosa suministró una dirección errónea. Acta del 30 de mayo de 2015 aportada en medio magnético en CD que reposa anexo al folio 160 del cuaderno No.
1. Actas de reunión disponibles en medio magnético aportadas en CD que reposa anexo al folio 160 del cuaderno No.
1. Sentencia sin salvamentos o aclaraciones de voto a folios 264 a 279 del cuaderno No.
1. CPACA “ARTÍCULO
229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento.PARÁGRAFO. Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos y en los procesos de tutela del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio” (aparte tachado declarado inexequible con la sentencia C-284 de 2014). Folios 313 a 319 del cuaderno No.
1. Folio 322 del cuaderno No.
1. Auto de nulidad a folios 4 a 8 del cuaderno No.
4. Oficio remisorio a folio 335 del cuaderno No.
1. Folio 337 del cuaderno No.
1. Auto 313 de 2016 obrante a folios 24 a 29 del cuaderno No.
3. Oficio a folio 21 del cuaderno No.
4. Sentencia de segunda instancia a folios 23 a 31 del cuaderno No.
4. Ver folios 11 a 95 del cuaderno No.
2. Contestación a folios 47 a 55 del cuaderno No.
3. Decreto 2893 de 2011 a folio 74 del cuaderno No.
3. No hay datos sobre la fecha de la toma de las imágenes, empero fueron aportadas como anexo de la contestación del resguardo Escopetera Pirza, recibido en la Secretaría de la Corte Constitucional el 22 de febrero de 2017, obrantes a folio 75 del cuaderno No.
3. Contestación a folio 104 del cuaderno No.
3. Contestación a folio 107 del cuaderno No.
3. La manifestación del ingreso sin autorización es desvirtuada de conformidad con los antecedentes del Acuerdo 6 de 2016 a folios 195 a 206 del cuaderno No.
3. Contestación a folio 109 del cuaderno No.
3. Acta del 30 de mayo de 2015 aportada en medio magnético en CD que reposa a folio 14 del cuaderno No.
1. Prueba del cumplimiento a folio 246 del cuaderno No.
3. Contestación a folio 110 del cuaderno No.
3. Auto disponible a folio 273 del cuaderno No.
3. Constancia a folio 275 del cuaderno No.
3. Folios 16 a 18 del cuaderno No.
1. Folios 246 a 251 del cuaderno No.
1. A folio 246 del cuaderno No.
1. A folio 247 del cuaderno No.
1. A folio 248 del cuaderno No.
1. A folio 249 del cuaderno No.
1. A folio 250 del cuaderno No.
1. A folio 251 del cuaderno No.
1. Fotos y videos aportados en medio magnéticos donde consta la exposición de los riesgos sociales, ambientales, económicos, entre otros a los representantes de la comunidad, CD anexo al folio 160 del cuaderno No.
1. Ver, entre otras, sentencias T-119 de 2015, T-250 de 2015, T-446 de 2015 y T-548 de 2015, y T-317 de 2015. Acerca del riesgo de perjuicio irremediable, esta Corte ha señalado que, debe reunir ciertos requisitos para que torne procedente la acción de tutela, a saber: “(i) que se trate de un hecho cierto e inminente; (ii) que las medidas a tomar deben ser urgentes; (iii) que la situación a la que se enfrenta la persona es grave; y finalmente (iv) que las actuaciones de protección han de ser impostergables.”; sentencia T-896 de 2007, entre otras. Ver numeral 45 y ss de la presente sentencia. De conformidad con la sentencia SU-961 de 1999: “la razonabilidad de este plazo está determinada por la finalidad misma de la tutela, que debe ser ponderada en cada caso concreto. De acuerdo con los hechos, entonces, el juez está encargado de establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo prudencial y adecuado, de tal modo que no se vulneren derechos de terceros. Si bien el término para interponer la acción de tutela no es susceptible de establecerse de antemano de manera afirmativa, el juez está en la obligación de verificar cuándo ésta no se ha interpuesto de manera razonable, impidiendo que se convierta en factor de inseguridad, que de alguna forma afecte los derechos fundamentales de terceros, o que desnaturalice la acción. En jurisprudencia reiterada, la Corte ha determinado que la acción de tutela se caracteriza por su ‘inmediatez’. (...) Si el elemento de la inmediatez es consustancial a la protección que la acción brinda a los derechos de los ciudadanos, ello implica que debe ejercerse de conformidad con tal naturaleza. Esta condiciona su ejercicio a través de un deber correlativo: la interposición oportuna y justa de la acción”. Ver numeral 7 a) (v) de la presente sentencia. Constancia de radicación de la demanda de tutela a folio 1 del cuaderno No.
1. Ver numeral 8 de la presente sentencia. Ver numerales 37 y 44 de la presente sentencia. En la sentencia T-201 de 2017 se indicó que “La Corte Constitucional, de manera constante, pacífica y uniforme, ha señalado que la acción de tutela es el mecanismo adecuado, en sí mismo, para solicitar la protección de los derechos étnicos. Por su condición de vulnerabilidad, respecto de esos sujetos, los mecanismos ordinarios de defensa se presumen ineficaces e inidóneos, convirtiendo la acción de tutela en el recurso judicial más apropiado para ventilar sus controversias; mucho más, tratándose del derecho fundamental a la consulta previa. Obligar a las comunidades tradicionalmente excluidas por la sociedad mayoritaria a acudir a instancias ordinarias para defender sus derechos, es desnaturalizar la esencia misma del Estado pluralista y la cultura o cosmovisión de estos sujetos”. En reiteración de la sentencia T-693 de 2012. Sentencia obrante a folio 226 del cuaderno No.
1. Ver numerales 32 y 44 de la presente sentencia. Ver pies de página 70 y 74 de la presente sentencia. Convenio denunciado por el Estado de Colombia, el 6 agosto 1992, de conformidad con el mismo instrumento “Artículo 36.
1. En caso de que la Conferencia adopte un nuevo convenio que implique una revisión total o parcial del presente, y a menos que el nuevo convenio contenga disposiciones en contrario:(a) la ratificación, por un Miembro, del nuevo convenio revisor implicará, ipso jure, la denuncia inmediata de este Convenio, no obstante las disposiciones contenidas en el artículo 32, siempre que el nuevo convenio revisor haya entrado en vigor”. Convenio ratificado el 07 agosto 1991 y adoptado en la legislación interno con la Ley 21 de 1991. Preámbulo del Convenio 169 de la OIT. Convenio Núm. 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales, Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas Organización Internacional del Trabajo, Oficina Regional para América Latina y el Caribe, 2014, p.8. Observación (CEACR) - Adopción: 2013, Publicación: 103ª reunión CIT (2014). Observación (CEACR) - Adopción: 2015, Publicación: 105ª reunión CIT (2016). Es necesario aclarar que este mandato no ha sido desarrollado, por lo que se expidió el Decreto 1953 de 2014 “Por el cual se crea un régimen especial con el fin de poner en funcionamiento los Territorios Indígenas respecto de la administración de los sistemas propios de los pueblos indígenas hasta que el Congreso expida la ley de que trata el artículo 329 de la Constitución Política”. Sentencia C-389 de 2016. Sentencia SU-097 de 2017. Ibidem. Ver hecho número
2. Ver hecho número
24. Detalle de los beneficios en el hecho número 35 corroborados en la ratificación de la agencia oficiosa en el hecho número
52. Ver hecho número
17. Ver hecho 7 a) vi). Ver hecho número 7 d) y
48. Ver numeral
82. En esta ocasión la solicitud de amparo fue interpuesta por el Defensor del Pueblo y ratificada por los representantes de las comunidades del pueblo Embera, específicamente los resguardos indígenas de La Albania, El Playón, Jagüero, Langarero y Trujillo (resguardos indígenas Escopetera y Pirza del municipio de Riosucio); La Garrucha (parcialidad indígena Cartama del municipio de Marmato) y de la parcialidad indígena La Trina; sin embargo, la sentencia centró su problema jurídico en la vulneración de los derechos de la comunidad de Albania, “ante la falta de material probatorio que si quiera sumariamente denote la supuesta afectación deprecada por la agente oficiosa frente a las demás agrupaciones étnicas”. Los solicitantes buscaban el amparo a los derechos fundamentales a la consulta previa, consentimiento libre e informado, a la participación, a la integridad étnica y cultural, al territorio ancestral y al debido proceso administrativo que consideran han sido vulnerados por parte de la Sociedad Pacífico Tres S.A.S. y el Ministerio del Interior, Dirección de Consultar previa, por negar la existencia de su comunidad en el área del proyecto y desconocer la afectación de las condiciones colectivas, culturales, sociales y espirituales a las comunidades con la construcción de las unidades funcionales 2,4 y 5 del proyecto “Concesión Autopista Conexión Pacífico 3, del Proyecto Autopistas para la Prosperidad” Al respecto, indicó la sentencia: “En efecto, se realizó una segunda ampliación del resguardo de La Albania por el intercambio de un área de terreno por otra de mayor extensión, al no ser reconocido el primero como territorio en conexidad con su visión étnica sino, precisamente una mejora para su desarrollo social y económico, acorde con su derecho de autogobierno y determinación de sus prioridades, tanto así que las 4,05 Ha del predio “El Encanto” fueron canjeadas por parte de su Gobernador indígena por un lote de mejores calidades denominado Sinaí de 9 Ha y 3.000 m2, el cual, además fue solicitado por la misma comunidad al identificar que los beneficiaba” “(…) toda vez que no aportaron prueba de los mencionados caminos ancestrales afectados, de sus ritos y en general de su cosmovisión, siendo su principal preocupación el pequeño comercio desarrollado en la vía Panamericana (…)” De acuerdo con la Guía para la certificación sobre la presencia o no de grupos étnicos en el área de influencia de un proyecto, obra o actividad, expedida por el MINISTERIO DEL INTERIOR (2015) la visita de verificación “es una presencia en terreno realizada por la Dirección de Consulta Previa para precisar la presencia o no de grupos étnicos nacionales en el área de influencia de proyectos, obras, actividades o medidas administrativas y legislativas, consistente en un conjunto de actividades cartográficas, topográficas, etnológicas y de recopilación de información administrativa: predial, censal y sociológica, para emitir el correspondiente concepto que soporta la expedición y entrega del acto administrativo de certificación al peticionario Actuación respecto de la cual no obra prueba en el expediente “Artículo
16. Funciones de la Dirección de Consulta Previa. (…)
4. Realizar las visitas de verificación en las áreas donde se pretenda desarrollar proyectos, a fin de determinar la presencia de grupos étnicos, cuando así se requiera.
5. Expedir certificaciones desde el punto de vista cartográfico, geográfico o espacial, acerca de la presencia de grupos étnicos en áreas donde se pretenda desarrollar proyectos, obras o actividades que tengan influencia directa sobre estos grupos.” M.P. Gloria Stela Ortiz Delgado. En esta sentencia la Corte analizó el caso de una comunidad negra que solicitaba el amparo a sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al respeto por la dignidad humana, y a la consulta previa, los cuales consideraba vulnerados por parte de la Empresa Aguas de Cartagena S.A. E.S.P. al construir el proyecto de disposición de aguas residuales realizado en Cartagena, conocido como Emisario Submarino, cuyo trayecto terrestre pasa por sus territorios. M.P. Gloria Stela Ortiz Delgado. La sentencia analizó la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y a la consulta previa de los miembros de las comunidades Maisheshe La Chivera y La Piche, pueblos Zenú, ubicados en los corregimientos de La Chivera y Las Majaguas en jurisdicción del área rural de Sincelejo (Sucre) y en el corregimiento La Piche del municipio de Toluviejo (Sucre) respectivamente, por la construcción del proyecto “gasoducto Loop San Mateo-Mamonal”, toda vez que aparentemente, dicho proyecto se traslapaba con los terrenos en los cuales se encuentran ubicados sus asentamientos y con áreas usadas para el desarrollo de prácticas tradicionales. Ver CD. Cuaderno de primera instancia Folios 131 a 134 del Cuaderno de Pruebas Ver CD. Cuaderno de primera instancia Ver CD. Cuaderno de primera instancia Folio 133 y 134 Cuaderno de pruebas Folio 133 y 134 Cuaderno de pruebas Sentencia SU-768 de 2014, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio “El decreto oficioso de pruebas no es una mera liberalidad del juez, es un verdadero deber legal. De acuerdo a esta Corporación, el funcionario deberá decretar pruebas oficiosamente: (i) cuando a partir de los hechos narrados por las partes y de los medios de prueba que estas pretendan hacer valer, surja en el funcionario la necesidad de esclarecer espacios oscuros de la controversia; (ii) cuando la ley le marque un claro derrotero a seguir; o (iii) cuando existan fundadas razones para considerar que su inactividad puede apartar su decisión del sendero de la justicia material; (iv) cuidándose, en todo caso, de no promover con ello la negligencia o mala fe de las partes”. Adicionalmente para prevenir que “bajo el manto de una sentencia de fondo desestimatoria, es decir, contraria a las pretensiones de la actora en virtud de su falta de legitimidad para actuar, [se] escond[a] una sentencia inicua, en razón al desinterés de la autoridad judicial por acercarse a la verdad real”. Ver Sentencias T-264 de 2009 y T-213 de 2012. Ver Sentencias T-264 de 2009 y C-159 de 2007. T- 885 de 2009 M.P. Juan Carlos Henao Pérez. “(…) esta Corporación ha determinado que la regla general de que a quien alega le corresponde probar, debe ser apaciguada en sede de tutela, y ser interpretada en el sentido de que la parte afectada pruebe lo que alega “en la medida en que ello sea posible”, pues se ha de tener en consideración la especial situación de debilidad o subordinación en que se encuentre el accionante para acceder a la prueba, lo que a su vez enfatiza la obligación del juez de tutela en el marco probatorio de realizar una actividad oficiosa para el esclarecimiento de los hechos base de la acción.” T- 885 de 2009 M.P. Juan Carlos Henao Pérez. Lo anterior se entiende además porque “el predio el Encanto adquirido en la primera ampliación del resguardo tenía una larga sucesión de propietarios, lo cual, denota que sobre el mismo no se ejerció ninguna actividad económica, social, religiosa o cultural por parte del resguardo de La Albania hasta que fue entregado por parte del Incoder, por lo que en aplicación de la sentencia de unificación SU-217 de 2017, se reitera que al no aportarse elementos de juicio que demuestren la forma en que el proyecto de infraestructura vial Pacífico Tres podría afectarlos y atentar contra lugares relevantes para su cosmovisión, mitos, ritos, modo de producción, subsistencia o el desarrollo de sus festividades, se negará el derecho a la consulta previa de las comunidades agenciadas”. Para construir la Autopista Conexión Pacífico Tres dentro del tiempo propuesto, el concesionario, trabaja simultáneamente en 5 tramos por unidades funcionales, a saber: Unidad funcional 1 - tramo La Virginia – Asia; Unidad funcional 2 -variante de La Tesalia; Unidad funcional 3- La Manuela - Tres Puertas – Irra; Unidad funcional 4:- tramo Irra - La Felisa; Unidad funcional 5- tramo La Felisa - La Pintada. El artículo 1° de la Constitución, define a Colombia como una democracia participativa; el artículo 2°, establece como una de las finalidades del Estado la de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan; y el artículo 40, garantiza el derecho de todo ciudadano a hacer uso de los distintos mecanismos de participación democrática. La Sentencia C-150 de 2015 MP. Mauricio González Cuervo resaltó que la participación es el “eje medular del ordenamiento constitucional vigente” y por lo tanto, genera varios deberes para el Estado tales como: “(i) el deber del Estado de abstenerse de adoptar medidas de cualquier tipo que impidan el libre ejercicio de la participación por parte de ciudadanos y organizaciones sociales, (ii) el deber de adoptar medidas de todo tipo que eviten que las autoridades públicas o los particulares interfieran o afecten el libre ejercicio de las facultades en cuyo ejercicio se manifiesta la participación y (iii) el deber de implementar medidas que procuren optimizar el desarrollo de las diversas formas de participación y que, al mismo tiempo, eviten retroceder injustificadamente en los niveles de protección alcanzados”. Sentencia C-068 de 2013 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez: “En este orden de ideas, el deber de adelantar los procesos de consulta previa constituye una expresión y desarrollo del artículo 1° de la Constitución, que define a Colombia como una democracia participativa; del artículo 2°, que establece como una de las finalidades del Estado la de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan; del artículo 7°, que reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación; del artículo 40, que garantiza el derecho de todo ciudadano a hacer uso de los distintos mecanismos de participación democrática; y finalmente, del artículo 70, que considera a la cultura como fundamento de la nacionalidad”; Sentencia C-187 de 2011, MP. Humberto Antonio Sierra Porto. Ley 21 de 1991 “La participación de las comunidades indígenas en las decisiones que pueden afectarlas en relación con la explotación de los recursos naturales ofrece como particularidad el hecho de que la referida participación, a través del mecanismo de la consulta, adquiere la connotación de derecho fundamental, pues se erige en un instrumento que es básico para preservar la integridad étnica, social, económica y cultural de las comunidades de indígenas y para asegurar, por ende, su subsistencia como grupo social. De este modo la (…) tiene una significación mayor por los altos intereses que ella busca tutelar, como son los atinentes a la definición del destino y la seguridad de la subsistencia de las referidas comunidades.” SU-039 de 1997 M.P. Antonio Barrera Carbonell Cuando las medidas (i) traten de efectos en el territorio ancestral y al uso del suelo o a la extracción de recursos naturales establecidos en el artículo 330 de la Carta; (ii) se trate de una disposición que afecta negativa o positivamente su vida política, económica, social y cultural como elementos definitorios de su identidad(ver Sentencia C-389 de 2016 M.P. María Victoria Calle Correa; sentencia C-196 de 2012 M.P. María Victoria Calle Correa; Sentencia C-366 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva); (iii) modifica su situación o posición jurídica (ver Sentencia C-077 de 2017, MP. Luis Ernesto Vargas Silva); (iv) su objeto principal [de la regulación] es una o varias comunidades étnicas o el desarrollo específico de un derecho previsto en el Convenio 169 de 1989 de la OIT; (v) cuando medidas generales tienen mayores efectos en las comunidades indígenas que en el resto de la población, o regula materias relacionadas con la identidad de las mismas, por lo que puede generarse bien una posible afectación, un déficit de protección de sus derechos o una omisión legislativa relativa que las discrimine. (ver también las sentencias Sentencia C-068 de 2013 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez en reiteración de las sentencias C-366 de 2011 y C-175 de 2009 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; Sentencias C-063 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto en reiteración de la sentencia C-030 de 2008 M.P. Rodrigo Escobar Gil.) Sentencia C-068 de 2013 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Convenio 169 de la OIT, artículo 15 Convenio 169 de la OIT, artículo 16 Convenio 169 de la OIT, artículo 17 Desde la sentencia T-380 de 1993 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, la Corte Constitucional señaló que el reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas y las comunidades negras, afrodescendientes o afrocolombianas, que se encuentran en situación de vulnerabilidad es imprescindible desde el punto de vista constitucional, “debido, entre otras razones, a (i) la existencia de patrones históricos de discriminación que les impiden el pleno ejercicio de sus derechos y su cultura; (ii) la presión ejercida sobre sus territorios, su forma de ver el mundo, su organización social, sus modos de producción y su concepción sobre el desarrollo, originada en la explotación de los recursos naturales y la formulación de proyectos de desarrollo de diversa naturaleza en sus territorios ancestrales; (iii) el grave impacto que el conflicto armado ha generado en su modo de vida, reflejado en desplazamiento forzado y afectaciones de especial gravedad a sus territorios ancestrales, usados como corredores estratégicos o escenarios directos del conflicto; y (iv) la marginación económica, política, geográfica y social que, por regla general, enfrentan como grupos minoritarios” Ver Sentencia 376 de 2012 M.P. María Victoria Calle Correa M.P. Antonio Barrera Carbonell “Todos estos derechos y garantías constituyen un continuum de protección de los pueblos indígenas y tribales, pues cumplen la función de (i) proteger y respetar la autodeterminación de los pueblos; (ii) asegurar que su punto de vista sea escuchado por las autoridades del orden nacional; y (iii) propiciar la defensa de sus demás derechos (especialmente, pero no exclusivamente, los territoriales” Sentencia C-389 de 2016 M.P. María Victoria Calle Correa La consulta previa busca, que la comunidad tenga una participación activa y efectiva en la toma de las decisiones que deba adoptar la autoridad sobre su territorio y que la misma, en la medida de lo posible, sea acordada o concertada. Sentencia SU-039 de 1997: “a) Que la comunidad tenga un conocimiento pleno sobre los proyectos destinados a explorar o explotar los recursos naturales en los territorios que ocupan o les pertenecen, los mecanismos, procedimientos y actividades requeridos para ponerlos en ejecución. b) Que igualmente la comunidad sea enterada e ilustrada sobre la manera como la ejecución de los referidos proyectos puede conllevar una afectación o menoscabo a los elementos que constituyen la base de su cohesión social, cultural, económica y política y, por ende, el sustrato para su subsistencia como grupo humano con características singulares. c) Que se le de la oportunidad para que libremente y sin interferencias extrañas pueda, mediante la convocación de sus integrantes o representantes, valorar conscientemente las ventajas y desventajas del proyecto sobre la comunidad y sus miembros, ser oída en relación con las inquietudes y pretensiones que presente, en lo que concierna a la defensa de sus intereses y, pronunciarse sobre la viabilidad del mismo.” SU-039 de 1997 M.P. Antonio Barrera Carbonell, adicionalmente la Sentencia C-389 de 2016 M.P. María Victoria Calle Correa indica que “la consulta refleja un equilibrio o ponderación entre el interés general, representado en los proyectos o medidas que potencialmente pueden incidir en los derechos de los pueblos indígenas y tribales, y el goce efectivo de estos, particularmente, en materia de autodeterminación, autonomía, territorio, recursos y participación.” Sentencia C-389 de 2016 M.P. María Victoria Calle Correa Al respecto ver Sentencia C-077 de 2017 referente a lo establecido en la Sentencia T-661 de 2015. Al respecto ver Sentencias C-030 de 2008 (MP. Rodrigo Escobar Gil), C-175 de 2009 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva), C-371 de 2014 (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T-376 12 (M.P. María Victoria Calle Correa) y T-766 de 2015 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). M.P. Jorge Iván Palacio Palacio Sobre este punto, en la Sentencia C-461 de 2008, se expresó: “La manera en la que se habrá de realizar cada proceso de consulta previa, habrá de ser definida en forma preliminar con las autoridades de cada comunidad indígena o afrodescendiente, a través de un proceso pre-consultivo específicamente orientado a sentar las bases del procedimiento a seguir en ese caso en particular, respetando a las autoridades de cada comunidad y las especificidades culturales de la comunidad: “el proceso consultivo que las autoridades realicen ante los pueblos indígenas para tomar una decisión que afecte sus intereses, deberá estar precedido de una consulta acerca de cómo se efectuará el proceso consultivo” Ello, en la medida en que la flexibilidad establecida en el Convenio 169 de la OIT, y la diversidad propia de estos procesos, así lo exige: “los procesos de consulta previa no podrán responder a un modelo único aplicable indistintamente a todos los pueblos indígenas, pues para dar efectiva aplicación al Convenio 169 de la OIT y en especial a lo dispuesto en su artículo 6° y del artículo 7° de la Carta, los procesos de consulta deberán ante todo garantizar los usos y costumbres de los pueblos indígenas, respetando sus métodos o procedimientos de toma de decisiones que hubieren desarrollado.” Sentencia C-068 de 2013 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Sentencia C-068 de 2013 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez que reitera lo dicho en las sentencias C-030 de 2008 M.P. Rodrigo Escobar Gil y C-891 de 2002: “Esto significa que, al consultarlos, los gobiernos deben proporcionarles información apropiada y completa, que pueda ser comprendida plenamente por los pueblos indígenas y tribales. Así mismo, los gobiernos no pueden consultar a cualquiera que declare representar a la(s) comunidad(es) afectada(s). Las consultas deben emprenderse con organizaciones instituciones genuinamente representativas, que están habilitadas para tomar decisiones o hablar en nombre de las comunidades interesadas. Por consiguiente, los gobiernos, antes de iniciar las consultas, deben identificar y verificar que las organizaciones instituciones con las que tienen previsto tratar cumplan con estos requisitos”. Sentencia T-576 de 2014 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva en reiteración de la sentencia T-376 de 2012 M.P. María Victoria Calle Correa: “(v) cuando resulte pertinente en virtud de la naturaleza de la medida, es obligatorio realizar estudios sobre su impacto ambiental y social”. Sentencia T-576 de 2014 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva “Por último, debe tenerse en cuenta que el consentimiento al que deben conducir las consultas debe ser libre, previo e informado. Esto implica que deba conseguirse sin recurrir a ningún tipo de coerción, intimidación o manipulación; que deba buscarse con suficiente antelación y que involucre el suministro de información suficiente y veraz”. Sentencia T-376 de 2012 M.P. María Victoria Calle Correa adicionalmente la sentencia C- 371 de 2014 MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub indica que actuar bajo este principio “significa que los procesos no deben ser manipulados y que debe existir un ambiente de confianza y claridad, para lo cual es necesario que los participantes sean dotados de información suficiente y oportuna” Sentencia T-376 de 2012 M.P. María Victoria Calle Correa Adicionalmente, la Sentencia C-389 de 2016 M.P. María Victoria Calle Correa precisó el concepto de participación en el siguiente sentido: “Desde la perspectiva del principio de proporcionalidad, la participación de los pueblos indígenas y las comunidades afrodescendientes se concreta en tres facetas del mismo derecho, que pueden sintetizarse así: (i) la simple participación, asociada a la intervención de las comunidades en los órganos decisorios de carácter nacional, así como en la incidencia que a través de sus organizaciones pueden ejercer en todos los escenarios que por cualquier motivo les interesen; (ii) la consulta previa frente a cualquier medida que los afecte directamente; y (iii) el consentimiento previo, libre e informado cuando esa medida (norma, programa, proyecto, plan o política) produzca una afectación intensa de sus derechos, principalmente aquellos de carácter territorial” Sentencia SU-039 de 1997 M.P. Antonio Barrera Carbonell: “cuando no sea posible el acuerdo o la concertación, la decisión de la autoridad debe estar desprovista de arbitrariedad y de autoritarismo; en consecuencia debe ser objetiva, razonable y proporcionada a la finalidad constitucional que le exige al Estado la protección de la identidad social, cultural y económica de la comunidad indígena”. la Corte ha entendido que son inadmisibles los mecanismos que: (i) comprendan la simple notificación de la medida; (ii) sean posteriores a la adopción de la normativa o acto administrativo; (iii) se realicen con con individuos u organizaciones que no han sido delegados por las autoridades tradicionales de las comunidades a quienes les afecta la medida “ni las simples reuniones entre miembros de tales grupos étnicos y funcionarios o apoderados que no tienen la facultad de representar al Gobierno Nacional o a las comunidades indígenas o afrodescendientes afectadas” Sentencia C-461 de 2008. Dado que el proyecto no reconocía expresamente que desarrollara el Convenio 169 de la OIT, pero a raíz de la declaratoria de utilidad pública del mismo se abordaron de manera directa diálogos con la comunidad. “No tiene por consiguiente el valor de consulta la información o notificación que se le hace a la comunidad indígena sobre un proyecto de exploración o explotación de recursos naturales. Es necesario que se cumplan las directrices mencionadas, que se presenten fórmulas de concertación o acuerdo con la comunidad y que finalmente ésta se manifieste, a través de sus representantes autorizados, su conformidad o inconformidad con dicho proyecto y la manera como se afecta su identidad étnica, cultural, social y económica.” sU-039 de 1997. M.P. Nilson Pinilla Pinilla M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. En el caso en concreto, los resguardos indígenas Chidima-Tolo y Pescadito, de la comunidad Embera – Katío, localizados en el municipio de Acandí, Chocó, solicitaron la protección del derecho a la consulta previa por “la intervención que se proyecta en parte de sus territorios para la ejecución de obras de infraestructura y explotación de recursos naturales, a saber: (a) los trabajos correspondientes a la construcción de una carretera que atravesaría los resguardos; (b) el proyecto de interconexión eléctrica entre Colombia y Panamá; y (c) los trámites relativos a la concesión para explotación de oro”. Al respecto la sentencia T-129 de 2011 estableció que “una vez verificado que no se realizó la consulta la Corte ha ordenado mayoritariamente, ante la gravedad de las problemáticas estudiadas, la suspensión de los proyectos u obras que tienen la potencialidad de afectar o que han afectado territorios de comunidades étnicas. Esto hasta que no se garantice el derecho a la consulta previa. Del mismo modo, recientemente se ha ordenado la búsqueda del consentimiento libre, previo e informado (…)”. En esta oportunidad la Corte estudió el caso del resguardo indígena de Cristianía, ubicado en jurisdicción del Municipio de El Jardín, Antioquia, el cual se veía afectado por la ampliación, rectificación y pavimentación de la carretera que de Remolinos conducía a Jardín en continuación de la "troncal del café". El fallo concedió el amparo solicitado y ordenó “que se mantenga la suspensión de las labores de ampliación de la carretera Andes-Jardín en el tramo que corresponde a la zona afectada, (Km 5+150 a Km 6+200) hasta tanto se hayan hecho los estudios de impacto ambiental y tomado todas las precauciones necesarias para no ocasionar perjuicios adicionales a la comunidad (…)”. La Corporación revisó la decisión de la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia, por medio de la cual expidió una certificación que negó la presencia de comunidades indígenas en la zona de influencia de un Pozo petrolero, por lo que con fundamento en ella el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial le concedió a ECOPETROL S.A. licencia ambiental para realizar obras civiles, levantar construcciones y en general adelantar trabajos exploratorios en la vereda El Progreso, Municipio de Tibú, Norte de Santander. La Corte, concedió el amparo y ordenó, entre otros asuntos: “(i) la suspensión de los trabajos, hasta que culminara el proceso de consulta previa que debía adelantar el Ministerio del Interior y de Justicia, con miras a dar cuenta de la presencia de pueblos indígenas en la zona de influencia del Pozo Álamo 1; y (ii) que solo podrían reanudarse si el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, atendiendo a los resultados de la consulta, así lo dispusiere”. (Subrayado fuera de texto) Sentencia C-389 de 2016 M.P. María Victoria Calle Correa Sentencia SU-097 de 2017 M.P. María Victoria Calle Correa Sentencia T-416 de 2017 M.P. Alejandro Linares Cantillo “tan solo se demostró la existencia de un traslape en la unidad funcional 2 del predio El Encanto perteneciente al resguardo de La Albania (…).”