SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA CRISTINA PARDO SCHLESINGER A LA SENTENCIA T-414/23 Referencia: Expediente T-9.383.685 Acción de tutela instaurada por Yudy Katerin Sinisterra Rentería en contra del Consorcio Valle Solidario Magistrado ponente: ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
1. Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la mayoría, me permito manifestar que no comparto la sentencia T-414 de 2023 adoptada por la Sala Sexta de Revisión, a través de la cual se revocó el fallo proferido por el Juzgado Tercero Civil Municipal de Oralidad de Cali y, en su lugar, se declaró la improcedencia de la tutela. A continuación, pasaré a explicar los motivos por los que me aparto de lo decidido. A. La tutela objeto de revisión presentaba un asunto novedoso
2. Considero que este proceso involucraba un tema de género al tratarse de la garantía de estabilidad laboral reforzada de mujeres embarazadas y debió adoptarse una decisión de fondo, (i) dada la modalidad de contratación usada por la accionada y (ii) ante la presunta toma de pruebas de embarazo en el proceso previo a la firma del contrato.
3. Con frecuencia, en el sector educativo se celebran contratos de trabajo para el desarrollo de funciones desde el mes de febrero hasta noviembre o diciembre. De esta manera, los procesos de contratación de personal para prestar sus servicios en los planteles educativos se adelantan antes del inicio de cada año lectivo.
4. En el caso objeto de revisión, la señora Yudy Katerin Sinisterra Rentería fue vinculada por el Consorcio Valle Solidario mediante contrato de trabajo por obra o labor, para desempeñarse como manipuladora de alimentos durante la vigencia 2022 en la sede educativa Nuevo Latir. Asimismo, la accionante señaló en la demanda de tutela que de la empresa accionada la habían llamado en enero de 2023 para preguntarle si estaba "disponible para trabajar en la misma área donde venía desempeñando [su] labor como manipuladora de alimentos", de manera que pudo existir un indicio de voluntad de la empresa para contratarla.
5. Así las cosas, resultaba imperioso que la Sala determinara si se adelantó una prueba de embarazo como requisito previo para la firma del nuevo contrato y, de ser cierto, (i) existiría un elemento para demostrar la discriminación por la no renovación del vínculo laboral y (ii) sería necesario reprochar categóricamente este tipo de actuaciones por parte de los empleadores a la hora de realizar un proceso de contratación. B. Acerca de la necesidad de un decreto probatorio
6. Por tratarse de un asunto novedoso, estimo que el caso ameritaba que el despacho ponente realizara un esfuerzo por desplegar los poderes oficiosos del juez constitucional en torno al decreto probatorio.49
7. Considero que este asunto debió resolverse con un recaudo probatorio completo para que, entre otras cosas, la empresa que tomó los exámenes médicos remitiera la historia clínica de la señora Sinisterra Rentería e informara bajo juramento si efectivamente practicó una prueba de embarazo a la accionante, pues dicho examen constituiría una prueba clara de discriminación; sin embargo, esto no fue descartado en ningún momento.
8. El decreto probatorio también tenía incidencia en el estudio de la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable porque la actora manifestó en la tutela que es la mamá de un niño de 13 años que "ha criado sola".
9. Finalmente, encuentro que la consulta en el RUAF termina siendo el elemento central para declarar la improcedencia y, a mi juicio, no es concluyente para descartar la procedencia y asegurar que la peticionaria tiene otro trabajo.
C. Acerca del análisis de subsidiariedad
10. En la sentencia se concluyó que para acreditar el requisito de subsidiariedad es imperioso demostrar: "(i) si, efectivamente, los accionantes son prima facie titulares de dicha estabilidad, y (ii) si el mecanismo judicial de que disponen para la protección de sus derechos fundamentales es ineficaz en concreto, dado el riesgo de configuración de un perjuicio irremediable".
11. El presupuesto de demostrar, prima facie, ser destinataria de la garantía de estabilidad laboral para madres gestantes se propuso en la sentencia T-176 de 2020,50 pero el grueso de la jurisprudencia de la Corte Constitucional no examina esta cuestión en la subsidiariedad. Ese es un análisis de fondo que no corresponde al escenario de procedencia y con el cual no estoy de acuerdo.
12. La sentencia sostiene que la accionante no aportó pruebas para demostrar su estado de gestación ni la notificación al empleador, pero debe tenerse en cuenta que la empresa accionada no se pronunció respecto del auto admisorio y que todo ello, insisto, pudo determinarse a través de un decreto probatorio. Estimo que este estudio resulta problemático porque permite llegar a conclusiones que atañen al fondo del asunto como la expuesta en el numeral o el fundamento jurídico 36, en el que se advierte que "[l]a falta de acreditación de los elementos que dan lugar a la protección constitucional de estabilidad laboral reforzada en favor de mujeres embarazadas -el estado de gestación y su notificación- es evidente" (negrilla por fuera del original).
13. Tradicionalmente, en los casos de estabilidad laboral de mujeres en estado de gestación, el análisis de subsidiariedad parte de valorar la eficacia, en concreto, del mecanismo ordinario o la posible acreditación de un posible perjuicio irremediable. Con mi acostumbrado y profundo respeto, Fecha ut supra CRISTINA PARDO SCHLESINGER Magistrada 1 El expediente fue seleccionado para revisión de la Corte Constitucional mediante el auto del 30 de mayo de 2023, por la Sala de Selección de Tutelas Número Cinco, integrada por la Magistrada Natalia Ángel Cabo y el Magistrado Juan Carlos Cortés González, y notificado el 9 de junio de 2023. En el citado auto, el caso se acumuló al Expediente T-9.379.802. En atención al informe presentado ante la Sala Plena, para dar cumplimiento a la exigencia contemplada en el artículo 61 del Reglamento Interno de la Corte, en su sesión del 24 de agosto de 2023, se decidió desacumular los expedientes, ya que no tenían unidad de materia. En consecuencia, se determinó que la Sala Plena asumiera el conocimiento del Expediente T-9.379.802 y que la decisión del Expediente T-9.383.685 continuara a cargo de la Sala Sexta de Revisión. 2 Archivo digital, cuaderno "01TutelaAnexos.pdf", p. 8. 3 Ibid. A pesar de esta afirmación, de los elementos obrantes en el expediente no es posible extraer la fecha en que se practicaron los citados exámenes médicos. 4 Ibid., p.
2. De los elementos obrantes en el expediente no es posible evidenciar la fecha en que presuntamente la accionante notificó a la empresa sobre su estado de gestación. 5 Ibid., p. 6. 6 Ibid., p. 7. 7 Ibid. 8 Ibid. 9 Ibid., p. 2. 10 Ibid., p. 3. 11 Archivo digital, cuaderno "03AutoAdmiteTutela.pdf". 12 Archivo digital, cuaderno "05RespuestaMintrabajo.pdf". 13 Ibid., p. 5. 14 Ibid. 15 Archivo digital, cuaderno "06RespuestaAlcaldia.pdf". 16 Ibid., p. 6. 17 Archivo digital, cuaderno "10SentenciasTutela.pdf". 18 Ibid., p. 5. 19 Ibid., p. 6. 20 Ibid. 21 Incluidas, por supuesto, las autoridades judiciales, al ser autoridades de la República "instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares" (artículo 2º de la Constitución). 22 El inciso quinto del artículo 86 establece que la tutela también procede, en los casos que señale el legislador, contra particulares encargados de la prestación de servicios públicos, o cuando afecten el interés colectivo, o respecto de quienes el accionante se halle en estado de indefensión o de subordinación. 23 Artículos 5º y 13 del Decreto 2591 de 1991. 24 El artículo 86 de la Constitución establece que la tutela es un mecanismo de defensa al que puede acudir cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales. Por su parte, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 señala que la tutela puede ser presentada: (i) directamente por el afectado, (ii) por medio de su representante legal, (iii) mediante apoderado judicial o (iv) por medio de agente oficioso. 25 El artículo 86 de la Constitución y los artículos 1 y 5 del Decreto 2591 de 1991 establecen que la tutela procede contra cualquier autoridad e, incluso, contra particulares. Así, la legitimación por pasiva se entiende como la aptitud procesal que tiene la persona contra la que se dirige la acción y quien está llamada a responder por la vulneración o la amenaza del derecho fundamental, cuando alguna resulte demostrada. 26 Expediente digital, archivo "05RespuestaMintrabajo.pdf", p. 5. 27 En este sentido, se pueden consultar, entre otras, las sentencias SU-241 de 2015 y T-091 de 2018. 28 Archivo digital, cuaderno "02ActaReparto.pdf", p. 2. 29 Inciso cuarto. 30 De conformidad con lo dispuesto por el artículo 6.1 del Decreto 2591 de 1991, "La existencia de dichos medios [hace referencia a otros recursos o medios de defensa judiciales] será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante". 31 Inciso cuarto del artículo 86 de la Constitución. 32 En este sentido, las sentencias SU-070 de 2013 y SU-075 de 2018. 33 Sentencia T-102 de 2020. 34 Artículo 590.c del Código General del Proceso, aplicable al proceso ordinario laboral por la remisión contenida en el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social. El citado artículo dispone que el juez puede decretar "cualquier otra medida que [...] encuentre razonable para la protección del derecho objeto del litigio, impedir su infracción o evitar las consecuencias derivadas de la misma, prevenir daños, hacer cesar los que se hubieren causado o asegurar la efectividad de la pretensión. || Para decretar la medida cautelar el juez apreciará la legitimación o interés para actuar de las partes y la existencia de la amenaza o la vulneración del derecho. || Así mismo, el juez tendrá en cuenta la apariencia de buen derecho, como también la necesidad, efectividad y proporcionalidad de la medida y, si lo estimare procedente, podrá decretar una menos gravosa o diferente de la solicitada. El juez establecerá su alcance, determinará su duración y podrá disponer de oficio o a petición de parte la modificación, sustitución o cese de la medida cautelar adoptada [...]". 35 Sentencia T-176 de 2020. 36 Sentencia T-176 de 2020. 37 Sentencia SU-075 de 2018. En esta providencia de unificación, la Corte indicó que "la exigencia de vulneración o amenaza al mínimo vital de la madre o del recién nacido" es el parámetro para superar el requisito de subsidiariedad. En un sentido análogo, cfr., las sentencias T-273 de 2020 y T-477 de 2019. 38 Sentencia T-176 de 2020. 39 Archivo digital, cuaderno "01TutelaAnexos.pdf", p. 1. 40 Ibid. 41 Ibid. 42 Sentencia T-554 de 2019. 43 Archivo digital, cuaderno "01TutelaAnexos.pdf", p. 2. 44 Ibid., p. 2. 45 Según consulta efectuada en el RUAF. 46 Sentencia T-277 de 2020. 47 Sentencias T-477 de 2019 y T-284 de 2019. 48 Archivo digital, cuaderno "10SentenciasTutela.pdf", p. 4. 49 Sobre los poderes oficiosos en sede de revisión también suscribí una aclaración de voto conjunta en relación con la sentencia T-248 de 2023 (MP Antonio José Lizarazo Ocampo; AV Antonio José Lizarazo Ocampo, Paola Andrea Meneses Mosquera y Cristina Pardo Schlesinger). 50 Corte Constitucional, sentencia T-176 de 2020 (MP Carlos Bernal Pulido; SPV Diana Fajardo Rivera y AV Luis Guillermo Guerrero Pérez). --------------- ------------------------------------------------------------ --------------- ------------------------------------------------------------