Salvamento de voto

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ALBERTO ROJAS RÍOSA LA SENTENCIA T-413/20Referencia: Expediente T-7.728.984Acción de tutela instaurada por la señora Paula Eloísa Santafé Duque en representación de su hijo Gustavo Santafé Duque contra Servicios Occidentales de Salud EPS y otros.Magistrado Ponente:José Fernando Reyes Cuartas.Con el respeto por las decisiones adoptadas por los miembros de la Sala hago explicitas las razones que me llevan a salvar el voto respecto de la Sentencia T-413 de 2020. Lo anterior, pues no comparto la decisión tomada en el presente asunto. En concreto, disiento en las siguientes cuestiones:Inicialmente, si bien no existe controversia en lo concerniente a que el principio de continuidad no es absoluto, con el estudio del presente asunto, se pudo observar que: (i) la entidad accionada estaría incumpliendo con los parámetros desarrollados por la Corte Constitucional para la verificación del cumplimiento del principio de continuidad en lo ateniente a temas de prestación de servicios en salud; y (ii) se pudo corroborar, con base en lo expresado por la accionada en el trámite de tutela, que no existe una barrera significativa que impida que el menor, Gustavo Santafé Duque, continúe su tratamiento en la IPS Centro Médico Imbanaco. Respecto del asunto en análisis me permito realizar las siguientes precisiones:(i) Gustavo Santafé Duque, contaba con 6 años al momento de la interposición de la acción de tutela, (ii) padece de enfermedad de Von Willebrand Tipo 2 con comportamiento severo, patología que requiere de atención constante y rápida, evitando así que se comprometa la salud del menor; y (iii) el menor inicialmente era tratado en la IPS Centro Médico Imbanaco. Sin embargo, luego de la terminación contractual entre ésta y la EPS Servicios Occidentales de Salud, fue trasladado a la IPS Medicarte S.A.S. para continuar con su tratamiento.Esta Corporación ha desarrollado requisitos específicos que deben ser cumplidos por las EPS con el fin de que se garantice el cumplimiento del principio de continuidad en la prestación del servicio de salud a los afiliados y en referencia a los cambios que puedan darse en las entidades contratadas para adelantar los tratamientos. Se extraen de la presente providencia así:“(…) (iii) los conflictos contractuales o administrativos que se susciten con otras entidades o al interior de la empresa, no constituyen justa causa para impedir el acceso de sus afiliados a la continuidad y finalización óptima de los procedimientos ya iniciados”. (negrilla por fuera de la cita).“[c]uando la EPS en ejercicio de este derecho pretende cambiar una IPS en la que se venían prestando los servicios de salud, tiene la obligación de: a) que la decisión no sea adoptada en forma intempestiva, inconsulta e injustificada, b) acreditar que la nueva IPS está en capacidad de suministrar la atención requerida, c) no desmejorar el nivel de calidad del servicio ofrecido y comprometido y d) mantener o mejorar las cláusulas iniciales de calidad del servicio prometido, ya que no le es permitido retroceder en el nivel alcanzado y comprometido” (negrilla por fuera de la cita).Sobre la primera cita, y teniendo en cuenta lo expuesto en la sentencia, es evidente que no se cumple con el requisito allí dispuesto, toda vez que se pudo corroborar que el cambio en la entidad tratante obedeció a la terminación contractual entre el Centro Médico Imbanaco y la EPS Servicios Occidentales de Salud, por lo que no existió una justa causa para el cambio. Adicionalmente, dicha decisión impidió que el menor Santafé Duque culminara con los procedimientos que adelantaba en dicha institución.Ahora bien, con relación a la segunda cita, y considerando lo expuesto en la decisión, la EPS Servicios Occidentales de Salud incumplió hasta con tres de los requisitos determinados para el cambio de IPS de uno de sus afiliados. Lo anterior lo fundamento en lo siguiente:“a) que la decisión no sea adoptada en forma intempestiva, inconsulta e injustificada”.Como se pudo constatar con las manifestaciones de las partes en el trámite de tutela, la decisión no fue consultada en debida forma con la madre del menor tratado. Tal situación se evidencia con la clara inconformidad presentada por la actora, lo cual la llevó a presentar la solicitud de amparo, y con las razones dadas por la EPS Servicios Occidentales de Salud para el cambio de la entidad tratante que, como ya se dijo, obedeció exclusivamente a la terminación contractual con la IPS Centro Médico Imbanaco.“c) no desmejorar el nivel de calidad del servicio ofrecido y comprometido”.Es claro que el servicio prestado por la IPS Medicarte S.A.S. resulta inferior al que recibía el menor Santafé Duque en la IPS Centro Médico Imbanaco. Esta situación se ve reflejada en la falta de prestaciones como citas de otorrinolaringología o urgencias, pues la IPS Medicarte S.A.S. debe prestarlos en apoyo con la Fundación Clínica del Valle de Lili, mientras que el Centro Médico Imbanaco los adelantaba todos en un solo lugar.“d) mantener o mejorar las cláusulas iniciales de calidad del servicio prometido, ya que no le es permitido retroceder en el nivel alcanzado y comprometido”.Se complementa con el requisito anterior, dado que, atendiendo a las razones expuestas, la EPS Servicios Occidentales de Salud incumplió con su deber de mantener las condiciones iniciales del servicio, en tanto trasladó al menor Gustavo Santafé Duque a una entidad con menores capacidades, teniendo en cuenta los servicios prestados, y le impuso una nueva carga al accionante, esto es, trasladarse entre varias entidades para alcanzar lo que antes le prestaba la IPS Centro Médico Imbanaco.Por lo anterior, se pudo observar que: (i) la IPS Medicarte S.A.S. no posee, por sí sola, la misma capacidad para atender las necesidades del menor Gustavo Santafé Duque con relación a su patología, en consideración a que no presta los mismos servicios que originalmente le daba la IPS Centro Médico Imbanaco; (ii) al no contar con las mismas capacidades, con el cambio en la IPS tratante se desmejoraron las condiciones inicialmente pactadas y la calidad del servicio en referencia al tratamiento del menor; y (iii) se impuso una nueva carga al accionante, pues para conseguir lo que originalmente le brindaba la IPS Centro Médico Imbanaco, ahora debe acudir a dos instituciones diferentes: IPS Medicarte S.A.S. y Fundación Clínica del Valle de Lili.Finalmente, se indica en la presente providencia, y como se conoció a través de la EPS accionada, el menor Gustavo Santafé Duque a la fecha del 28 de febrero de 2020, y ante la inconformidad de la accionante, está siendo tratado por su patología en la IPS Centro Médico Imbanaco, por lo que no se observa que exista una barrera significativa que le impida seguir llevando a cabo los procedimientos en dicho lugar, en cumplimiento de los requisitos anteriormente esbozados.Dejo aquí las razones que me llevaron a salvar mi voto frente a la Sentencia T- XXX de 2020, en relación con la verificación del cumplimiento del principio de continuidad y la observancia de los requisitos desarrollados por esta Corporación para tal fin.Fecha ut supra,ALBERTO ROJAS RIOSMagistrado ---pies de página--- Visible en los folios 7 a 8 del cuaderno de instancias. Folio 11 del cuaderno de instancias. No obra prueba de esta orden por parte de los médicos tratantes en el expediente. Folios 32 a 44 del cuaderno de instancias. Fundamentó estas consideraciones de acuerdo a lo expuesto por la jurisprudencia constitucional en las sentencias T-126 del 2010, T-057 del 2013 y T-745 del 2013. Folio 32 del cuaderno de instancias. Folios 45 a 51 del cuaderno de instancias. Folios 52 a 63 del cuaderno de instancias. Como se puede ver en el folio 53 del cuaderno de instancias, este equipo está compuesto de especialistas en Medicina General, Química Farmacéutica, Coordinación Modelo, Enfermería, Hematología, Ortopedia, Fisiatría, Fisioterapia, Trabajo Social, Psicología, Odontología, Nutrición, Ginecología y servicios farmacéutico y administrativo. Folio 53 del cuaderno de instancias. Folio 61 y 63 del cuaderno de instancias. Folio 62 del cuaderno de instancias. Folio 58 del cuaderno de instancias. Folios 65 a 75 del cuaderno de instancias. A folio 65 del cuaderno de instancia se evidencia la autorización del medicamente “Hemate P 500 UI” bajo la orden número 313652425. Folio 65 y 66 del cuaderno de instancias. Folios 93 a 103 del cuaderno de instancias. Folio 116 del cuaderno de instancias. Folio 117 del cuaderno de instancias. Folio 118 del cuaderno de instancias. Folio 4 del cuaderno de instancias. Folio 5 del cuaderno de instancias. Folio 6 del cuaderno de instancias. Folio 5 del cuaderno de instancias. Folios 9 al 11 del cuaderno de instancias. Folio 9 del cuaderno de instancias. Folio 9 del cuaderno de instancias. Visible en los folios 7 a 8 del cuaderno de instancias. Folio 12 del cuaderno de instancias. Folio 13 del cuaderno de instancias. Folios 14 al 18 del cuaderno de instancias. Folios 59 al 63 del cuaderno de instancias. Folios 104 al 105 del cuaderno de instancias. Folios 16 al 21 del cuaderno principal. Folios 22 al 23 del cuaderno principal. Esta es una afirmación contradictoria de la accionante pues en otros momentos del escrito reconoce la existencia del mismo. Folios 19 y 20 del cuaderno principal. Visible en folios 60 a 65 del cuaderno principal. Sistema de Vigilancia en Salud Pública. Folio 61 del cuaderno principal. Folio 62 del cuaderno principal. Folio 63 del cuaderno principal. Ibidem. Folio 65 del cuaderno principal. Visible en folios 66 a 86 del cuaderno principal. Folios 67 y 68 del cuaderno principal. Folios 67, 74 y 83 del cuaderno principal. Folio 67 del cuaderno principal. Folios 67 y 74 a 76 del cuaderno principal. Obrante en folios 109 a 113 del cuaderno principal. Folios 96 a 100 del cuaderno principal. Folio 97 del cuaderno principal. En esta ocasión, en vez de aplicar factor de coagulación, se optó por el suministro de ácido tranexámico (500mg 1 cada 6 horas por 3 días) y torundas con ácido tranexámico tópico en fosa nasal izquierda. Folio 100 del cuaderno principal. Visible en folios 130 a 132 del cuaderno principal. Folio 108 del cuaderno principal Esta suspensión de determinó y prorrogó mediante los Acuerdos PCSJA20-11517, PCSJA20-11518, PCSJA20-11519, PCSJA20-11521, PCSJA20-11521, PCSJA20-11526, PCSJA20-11532, PCSJA20-11546, PCSJA20-11549, PCSJA20-11556, finalmente levantados para la revisión de tutelas en la Corte Constitucional mediante el parágrafo 1º del artículo 1º del Acuerdo PCSJA20-11581. Folio 159 del cuaderno principal. Folios 137 a 142 del cuaderno principal. Folios 143 a 158 del cuaderno principal. Sentencia SU-225 de 1998. Véanse también las recientes sentencias T-402 de 2018, T-010 de 2019 y T-117 de 2019. Algunos ejemplos de acciones afirmativas son el otorgamiento de cupos especiales para ingreso a la universidad pública a comunidades indígenas y afrodescendientes (T-703 de 2008), las leyes en materia de vivienda de interés social a favor de población en situación de discapacidad (C-536 de 2012) y los eventos de retén social para mujeres cabeza de familia (T-084 de 2018). Este es el caso de la estabilidad laboral reforzada. Como puede verse en la sentencia T-118 de 2019, reiterando lo dicho en la decisión T-521 de 2016: “con independencia de la denominación, si el trabajador se encuentra en un periodo de incapacidad transitoria o permanente, sufre de una discapacidad o en razón de sus condiciones de salud se encuentra en estado de debilidad manifiesta, existirá el derecho a la estabilidad laboral reforzada” Sentencia SU-225 de 1998. Ibidem Ley estatutaria de salud. Ley 1751 de 2015. Artículo 6º. “f) Prevalencia de derechos. El Estado debe implementar medidas concretas y específicas para garantizar la atención integral a niñas, niños y adolescentes. En cumplimiento de sus derechos prevalentes establecidos por la Constitución Política. Dichas medidas se formularán por ciclos vitales: prenatal hasta seis (6) años, de los (7) a los catorce (14) años, y de los quince (15) a los dieciocho (18) años” Esta referencia se hace reiterando lo expuesto en sentencia T-196 de 2018. Otros pronunciamientos posteriores a la ley estatuaria de salud en la materia son las sentencias T-402 de 2018 y T-010 de 2019. Ministerio de Salud y Protección Social, Enfermedades Huérfanas, información disponible en: https://www.minsalud.gov.co/salud/publica/PENT/Paginas/enfermedades-huerfanas.aspx. La Corte ha tenido en cuenta esta descripción para algunos de sus fallos, como sucedió en la sentencia T-402 de 2018. Como se reseña en la sentencia T-402 de 2018, el Ministerio de Salud reconoció ante la Corte que “[D]entro de los problemas que experimentan las personas que padecen de este tipo de enfermedades se encuentran: la dificultad de obtener un diagnóstico exacto, opciones de tratamiento limitadas, poca investigación sobre su enfermedad, tratamientos de alto costo, y en general, falta de información e incertidumbre asociada a su estado de salud y tratamiento médico” En sentido estricto, no existe un grupo de enfermedades denominadas “de alto costo”, concepto que se refiere a una subcuenta de financiación para enfermedades ruinosas o catastróficas. Así, el artículo 1º del Decreto 2699 de 2019 dispone: “Las Entidades Promotoras de Salud, de los Regímenes Contributivo y Subsidiado y demás Entidades Obligadas a Compensar (EOC) administrarán financieramente los recursos destinados al cubrimiento de la atención de las enfermedades ruinosas y catastróficas -alto costo- y de los correspondientes a las actividades de protección específica, detección temprana y atención de enfermedades de interés en salud publica directamente relacionadas con el alto costo, que en sendos casos determine el Ministerio de la Protección Social, en una cuenta denominada “cuenta de alto costo” que tendrá dos subcuentas correspondientes a los recursos anteriormente mencionados.“ (Subrayado propio) En la sentencia T-399 de 2017 se afirmó que “las enfermedades huérfanas también se consideran enfermedades de alto costo y, en ese orden, se encuentran incluidas en la cuenta encargada de administrar los recursos de las enfermedades catalogadas como de Alto Costo”. Sentencia C-313 de 2014. Frente a esta tesis también pueden consultarse los pronunciamientos T-993 de 2002, T-454 de 2008, T-140 de 2011 y T-124 de 2016, entre otras. Véanse las sentencias T-1198 de 2003, T-454 de 2008 y T-124 de 2016. Sentencia T-124 de 2016. Confróntese con las sentencias T-586 de 2008, T-234 de 2013, T-121 de 2015, T-016 de 2017 y T-448 de 2017, entre otras. Véanse también las sentencias T-603 de 2010, T-745 de 2013 y T-171 de 2015. En esa ocasión, la Corte reiteró lo expuesto en sentencia T-286A de 2012. Véanse las sentencias T-406 de 1993, T-170 de 2002, T-482 de 2005, T-842 de 2005 y T-737 de 2011. Sentencia T-737 de 2011. Véanse también las sentencias T-406 de 1993, T-829 de 1999, T-636 de 2001. por la cual se dictan normas para apoyar el empleo y ampliar la protección social y se modifican algunos artículos del Código Sustantivo del Trabajo. Artículo

43. Estando vigente la relación laboral no se podrá desafiliar al trabajador ni a sus beneficiarios de los servicios de salud, cuando hubiera mediado la correspondiente retención de los recursos por parte del empleador y no hubiera procedido a su giro a la entidad promotora de salud. Los servicios continuarán siendo prestados por la entidad promotora de salud a la que el trabajador esté afiliado hasta por un período máximo de seis (6) meses verificada la mora, sin perjuicio de la responsabilidad del empleador, conforme las disposiciones legales.La empresa promotora de salud respectiva, cobrará al empleador las cotizaciones en mora con los recargos y demás sanciones establecidos en la ley. Por ejemplo, el inciso 5º del artículo 49 y el artículo 95 constitucional. Véanse las sentencias T-125 de 1994 y SU-747 de 1998. Para pronunciamientos más recientes en la materia, consúltense las sentencias T-810 de 2011, T-416 de 2013 y C-793 de 2014. Véase la sentencia C-251 de 2002. Sentencia SU-747 de 1998. Sentencia C-313 de 2014. Sentencia T-124 de 2019. Sentencia C-313 de 2014. Parágrafo 1º del artículo 10º de la Ley 1751 de 2015. Los efectos del incumplimiento de estos deberes solo podrán ser determinados por el legislador. En ningún caso su incumplimiento podrá ser invocado para impedir o restringir el acceso oportuno a servicios de salud requeridos. Es importante indicar que, a la fecha, no se ha realizado esta regulación. Véanse las sentencias T-037 de 1998, T-1078 de 2007 y C-639 de 2010. Ministerio de Salud y Protección Social, tomado de: https://www.minsalud.gov.co/Paginas/El-autocuidado-clave-para-alcanzar-la-megameta.aspx Sentencias T-834 de 2005, T-887 de 2009 y T-427 de 2019, entre otras. La sentencia SU-961 de 1999 estimó que “la inexistencia de un término de caducidad no puede significar que la acción de tutela no deba interponerse dentro de un plazo razonable. La razonabilidad de este plazo está determinada por la finalidad misma de la tutela, que debe ser ponderada en cada caso concreto”. En ese mismo sentido se pronunció la sentencia SU-108 de 2018. Como puede verificarse a folio 9 del cuaderno de instancias. El literal d) del artículo 41 de la Ley 1122 de 2007 dispone lo siguiente: “Con el fin de garantizar la efectiva prestación del derecho a la salud de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud y en ejercicio del artículo 116 de la Constitución Política, la Superintendencia Nacional de Salud podrá conocer y fallar en derecho, y con las facultades propias de un juez en los siguientes asuntos: (…) d. Conflictos relacionados con la libre elección que se susciten entre los usuarios y las aseguradoras y entre éstos y las prestadoras de servicios de salud y conflictos relacionados con la movilidad dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud.”. Véanse las sentencias T-218 de 2018, T-253 de 2019 y T-117 de 2019. Véanse las sentencias T-218 de 2018, T-375 de 2018, T-444 de 2018, T-253 de 2019, T-117 de 2019 y T-423 de 2019. Sentencia SU-124 de 2018. T-117 de 2019. Folio 63 del cuaderno principal. Folio 17 del cuaderno principal. Esto en virtud de ser calificada como una enfermedad huérfana de acuerdo al código D680 de la Resolución Nº 5265 de 2018 del Ministerio de Salud y Protección Social. Como se expuso (supra. II. 12 a 15) esto implica que “se caracterizan por ser potencialmente mortales o debilitantes a largo plazo, de baja prevalencia y alto nivel de complejidad”. Folio 100 del cuaderno principal. Sentencia T-481 de 2016. Folio 15 del cuaderno principal. Folio 14 del cuaderno principal. Folio 59 del cuaderno de instancias. Ibidem. Folio 15 del cuaderno principal Folio 19 del cuaderno principal. Folios 16 a 21 del cuaderno principal. Durante estos días se emitieron diferentes órdenes y prescripciones de medicamentos en atención de la urgencia del paciente. Ibidem Folio 61 del cuaderno de instancias. Como puede constatarse en la respuesta de la EPS Servicios Occidentales de Salud obrante a folio 112 del cuaderno principal, el servicio de transporte no ha sido determinado por el médico tratante por lo que la EPS no puede proporcionarlo. Folio 63 del cuaderno de instancias. Folio 66 del cuaderno de instancias. En concreto lo componen el Ministerio de Salud y Protección Social, el Instituto Nacional de Salud, las Unidades Notificadoras Departamentales y Distritales, las Unidades Notificadoras Municipales, Unidades Primarias Generadoras de Datos, Empresas Administradoras de Planes de Beneficios y Unidades Informadoras. Para mayor información véase: https://www.ins.gov.co/Direcciones/Vigilancia/Lineamientosydocumentos/1.%20Manual%20Sivigila%202018_2020.pdf Cita incluida dentro del presente proyecto, extraída de la sentencia T-124 de 2016. Cita incluida dentro del presente proyecto, extraída de la sentencia T-069 de 2018.