SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADOGABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOA LA SENTENCIA T-412 12Referencia: Expediente T-3.326.247Acción de tutela instaurada por Gilberto Armando Mizrahi contra el Juzgado 51 Penal del Circuito de Bogotá y otro Magistrado Ponente:MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO Con el respeto que siempre me merecen las decisiones de esta Corte, me permito salvar el voto a la decisión mayoritaria por cuanto estimo que no está probado con claridad que el peticionario del amparo se hubiese mantenido ajeno al trámite penal que se adelantó en su contra. En efecto, según los fundamentos de la pretensión, el accionante omitió pagar el impuesto sobre las ventas y consignar las sumas retenidas o recaudas por concepto de retención en la fuente desde el año 1998 al 2000, año este último en el que viajó a los Estados Unidos en el mes de octubre. Su defensora de oficio manifestó en la audiencia pública que la representante legal encargada del establecimiento de comercio del actor, condenada por los mismos hechos, informó en su indagatoria que éste salió del país con la finalidad de superar la crisis económica pues no tenía los recursos para sufragar los impuestos adeudados. Es más, precisó que “nunca quiso engañar a nadie lo que pasa es que no tuvo los medios para pagar esos impuestos.”De acuerdo con lo expresado por la Fiscalía 200 Seccional Unidad de delitos contra la Administración Pública y de Justicia, la representante legal encargada sostuvo en su indagatoria que el accionante salió del país y fue informado de los diferentes inconvenientes de la empresa, por medio de e-mail, “es decir que por conducta concluyente el accionante sabia (sic), tenia (sic) pleno y cabal conocimiento de la existencia del proceso coactivo promovido por la DIAN y el proceso penal(…).” La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en el fallo de tutela de segunda instancia, aseveró que “en nada afecta las actuaciones que adelantaron las autoridades accionadas para hacerlo comparecer al proceso que cursaba en su contra, toda vez que se cuidó en señalar domicilio alguno registrado a su nombre a partir de la fecha referenciada donde pudiera haber sido localizado”.Las precedentes manifestaciones, plasmadas en el fallo de revisión, permiten entender que el accionante conocía del reproche penal existente para la omisión en que incurrió por no pagar el impuesto a las ventas ni consignar la retención en la fuente, dineros que ya no tenía y no estaba en la condición de pagar, los cuales, eventualmente, fue a buscar en el extranjero, desde donde se mantenía en contacto con la persona que encargó de la representación legal de su establecimiento de comercio, quien también afrontó el trámite y condena penal por esos mismos hechos, interregno durante el cual le informó de sus pormenores vía corro electrónico. También desdice de su afirmación de no haber conocido la existencia del proceso penal en su contra, el hecho de ingresar varias veces al país, sin registrar sus direcciones de procedencia y destino, lo que evidencia un eventual propósito de mantenerse oculto o ajeno a la justicia.De otra parte, cuando llegó definitivamente al país, después de cinco años de proferida su condena, nada le impedía acudir a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, para explicar su situación y demostrar ante esa Corporación lo mismo que pretendía hacer, con éxito, en el juicio de tutela. De cumplir su cometido para él la decisión de condena no estaba en firme y, por ende, admitiría los recursos procedentes. Fecha ut supra,GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOMagistrado ---pies de página--- El señor Gilberto Armando Mizrahi, actuado por intermedio de apoderado judicial interpuso acción de tutela presentada el 4 de octubre de 2011. Folio 1 del cuaderno No. 4 (Corresponde al expediente remitido por el Juzgado 51 Penal del Circuito y corresponde al proceso penal que se adelantó contra el señor Gilberto Mizrahi por el delito de omisión de agente retenedor). A través de la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá, Unidad Primera Especializada en delitos contra la administración pública y contra la administración de justicia. Fiscalía 200 Seccional. Folio 5 del cuaderno No.
4. Folios 7 a 11 del cuaderno No.
4. La señora María del Rosario Guzmán ejerció funciones de representante legal por encargo de la sociedad Gráficas Letras y Transparencias por Computador Ltda. durante el período de octubre de 2000 a septiembre de 2001. El 31 de octubre de 2003, la señora María del Rosario Guzmán se acogió a sentencia anticipada. (Folios 25 al 29 del cuaderno No. 4). Folios 20 al 22 del cuaderno No.
4. El 7 de octubre de 2003, tomó posesión el defensor de oficio y “prometió cumplir bien y fielmente los deberes que el cargo y o mandato le imponen”. (Folio 29 del cuaderno No. 4.) Folio 31 al 33 del cuaderno No.
4. Folio 34 al 44 del Cuaderno No.
4. Folio 55 del Cuaderno No.
4. Folios 94 al 99 del Cuaderno No.
4. Folio 99 del cuaderno No.
4. Folios 101 al 118 del cuaderno No.
4. El Tribunal Superior del Distrito de Bogotá, por medio de auto del 5 de octubre de 2011 vinculó a la Fiscalía de manera oficiosa. (Folio 47 cuaderno No. 1). Por su parte, por medio de escrito del 6 de octubre de 2011, suministró respuesta a la acción de tutela de referencia. (Folios 61 al 64 del cuaderno No. 1.) Folios 66 al 72 del cuaderno No.
1. Sentencia proferida el diecinueve (19) de octubre de 2011. Folios 87 al 101 del cuaderno No.
1. Folio 120 al 133 del cuaderno No.
1. Sentencia proferida el primero (1º) de diciembre de 2011. Folios 3 al 19 del cuaderno No.
3. En Auto del treinta y uno (31) de enero de 2012 de la Sala de Selección de tutela Número Uno de la Corte Constitucional, se dispuso la revisión de la providencia en cuestión y se procedió a su reparto. El señor Gilberto Armando Mizrahi confirió poder especial al abogado Andrés Felipe Orjuela Villamil para interponer acción de tutela en su nombre contra el Juzgado 51 Penal del Circuito de Bogotá. (Folio 30 del cuaderno No. 2). Ver sentencia C-543 de 1992. Cuando existe una carencia absoluta de competencia por parte del funcionario judicial que profiere la sentencia. Cuando la decisión judicial se fundamenta en normas inexistentes o inconstitucionales o, en fallos que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. Sentencia C- 590 de 2005. Surge cuando el funcionario judicial se aparta por completo del procedimiento legalmente establecido para el caso concreto. Al respecto ver sentencias SU- 159 de 2002, T-996 de 2003 y T-196 de 2006, T-508 de 2011. Hace referencia a la producción, validez o apreciación de los elementos probatorios. En razón de la independencia judicial, el campo de intervención del juez de tutela por defecto fáctico es bastante restringido. Hace referencia al evento en el cual, a pesar de una actuación razonable del juez, se produce una decisión violatoria de derechos fundamentales, bien sea porque el funcionario es víctima de engaño, por fallas estructurales de la administración de justicia, por ausencia de colaboración entre las ramas del poder público. Ver sentencias SU-214 de 2001, T-1180 de 2001, y SU-846 de 2000. Es deber de los funcionarios públicos, en razón de la necesidad de legitimidad de las decisiones adoptadas en un ordenamiento democrático, la motivación amplia y suficiente de las decisiones, en aras de garantizar el derecho de defensa y contradicción de los ciudadanos frente a dichas disposiciones. Ver sentencia T-114 de 2002. Se presenta cuando habiendo la Corte Constitucional establecido el alcance de un derecho fundamental, el juez ordinario aplica una ley limitando su alcance. Ver sentencias SU-640 98 y SU-168
99. Cuando el juez da un alcance a una disposición normativa abiertamente contrario a la Constitución. Ver sentencias SU-1184 01, T-1625 00, y T1031 01, o cuando no se aplica la excepción de inconstitucionalidad a pesar de ser evidente y haber sido solicitada por alguna de las partes en el proceso. Ver sentencia T- 701
04. Artículo 205 de la Ley 600 de 2000. Artículo 210 de la Ley 600 de 2000. Se transcribe apartes de la sentencia C-142 de 1993. M.P. Jorge Arango Mejía. Sentencia T-039 de 1996, sentencia T-1197 de 2003. Con respecto al requisito de inmediatez cuando se analiza un caso de acción de tutela contra providencias judiciales, la sentencia C-590 de 2005 recalco la importancia de cumplir con el principio de inmediatez, pues: “de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos.” Folio 46 del cuaderno No.
1. El artículo 29 de la Carta establece: “El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.” Finalidad resguardada por instrumentos internacionales como la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 25) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 14). Asi como, por la jurisprudencia de la Corte Interamericana, que considera que el derecho a la protección judicial, salvaguarda al ciudadano frente al ejercicio arbitrario del poder público, este “es el objetivo primordial de la protección internacional de los derechos humanos”. Sentencia T-508 de 2011, T-105 de 2010. Sentencia C-025 de 2009. Sentencia T-654 de 1998, posición reiterada en las sentencias: T-776 de 1998, T-957 de 2006, T-737 de 2007. Sentencia T-996 de 2003. Ver sentencia SU-159 de 2002 Sentencias T-1246 de 2008, T-737 de 2007, entre otras. Sentencia T-065 de 2008. Ver la sentencia C-488 de 1996. En esta sentencia, la Corte decidió conceder el amparo del derecho al debido proceso, pues verificó que la falta de notificación en el transcurso de un proceso penal, resultaba atribuible a problemas en las centrales de información de entidades penitenciarias y de la policía. Artículo 332 de la Ley 600 de 2000. El artículo 344 de la Ley 600 de 2000 establece: “Si ordenada la captura o la conducción, no fuere posible hacer comparecer al imputado que deba rendir indagatoria, vencidos diez (10) días contados a partir de la fecha en que la orden haya sido emitida a las autoridades que deban ejecutar la aprehensión sin que se haya obtenido respuesta, se procederá a su vinculación mediante declaración de persona ausente. Esta decisión se adoptará por resolución de sustanciación motivada en la que se designará defensor de oficio, se establecerán de manera sucinta los hechos por los cuales se lo vincula, se indicará la imputación jurídica provisional y se ordenará la práctica de las pruebas que se encuentren pendientes. Esta resolución se notificará al defensor designado y al Ministerio Público y contra ella no procede recurso alguno. De la misma manera se vinculará al imputado que no haya cumplido la citación para indagatoria dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha fijada para el efecto, cuando el delito por el que se proceda no sea de aquellos para lo que es obligatoria la resolución de situación jurídica. En ningún caso se vinculará a persona que no esté plenamente identificada.” Sentencia C-488 de 1996. Sentencia C-488 de 1996. Art. 316 Ley 600 de 2000, art. 117 Ley 906 de 2005 y C-627 de 1996. Jurisprudencia citada de la Corte Suprema de Justicia. Art. 336 Ley 600 de 2000, art. 339 Ley 906 de 2005, C-248 de 2004 y C-591 de 2005. Artículo 344 del Código de Procedimiento Penal. Ibíd. Sentencia T-508 de 2011. En la Sentencia de la Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia de Casación. Radicación 11.220 de 1990. Sentencia a la cual hace alusión la Corte Constitucional en la sentencia T-962 de 2007, se estableció: “(i) Su identificación plena o suficiente (segura), dado que por estar ausente por lo general no basta con la constatación de su identidad física; (ii) La evidencia de su renuencia. Una y otra precaven el rito contra las posibilidades de adelantar el trámite respecto de alguien ajeno a los hechos (homonimia) afectando con ello a un inocente, o de construir un proceso penal a espaldas del vinculado sin ofrecerle la oportunidad efectiva y material de ser oído en juicio, es decir, sin audiencia bilateral.” Folios 5 y 6 del cuaderno No.
2. Folios 9 a 11 del cuaderno No.
2. La diligencia de indagatoria de la señora María del Rosario Guzmán consta en los folios 12 a 17 del cuaderno No.
2. Telegrama de adpostal. Folio 18 del cuaderno No.
2. Folios 20-21 del cuaderno No.
2. Oficio de Adpostal del 3 de septiembre de 2003. Folio 22 del cuaderno No.
2. Folios 23 y 24 del cuaderno No.
2. Folio 31 del cuaderno No.
2. En constancia de Adpostal, se comunica al señor Gilberto Mizrahi a la dirección Calle 99 No. 12-39 oficina 202 de Bogotá. Folio 32 del cuaderno No.
2. Resolución de acusación. Folios 34 al 42 del cuaderno No.
2. En constancia de Adpostal, se comunica al señor Gilberto Mizrahi a la dirección Calle 99 No. 12-39 oficina 202 de Bogotá. Folio 44 del cuaderno No.
2. El artículo 396 de la Ley 600 de 2000 señala: “La resolución de acusación se notificará personalmente así: “Al defensor y al procesado que estuviere en libertad, se les citará por el medio más eficaz a la última dirección conocida en el proceso, por comunicación emitida a más tardar el día siguiente hábil a la fecha de la providencia. Transcurridos ocho (8) días desde la fecha de la comunicación sin que comparecieren, se presentare excusa válida del defensor para seguir actuando o exista renuencia a comparecer, se le designará un defensor de oficio, con quien se continuará la actuación. Notificada personalmente la resolución de acusación al procesado o a su defensor, los demás sujetos procesales se notificarán por estado. Si la providencia calificatoria contiene acusación y preclusión se notificará en la forma prevista para la resolución de acusación, si fuere de preclusión se notificará como las demás decisiones interlocutorias.” (Folio 45 del cuaderno No. 2). Folios 50 al 51 del cuaderno No.
2. Folio 52 del cuaderno No.
2. Folio 53 del cuaderno No.
2. Se comunica al señor Gilberto Mizrahi a la dirección Calle 99 No. 12-39 oficina 202 de Bogotá. Folio 54 del cuaderno No.
2. Folio 55 del cuaderno No.
2. Folios 56-57 del cuaderno No.
2. Folio 58, 72 del cuaderno No.
2. Folio 82, 88 y 91 del cuaderno No.
2. Folios 94 al 99 del cuaderno No.
2. Folios 100 al 115 del cuaderno No.
2. Folio 120 del cuaderno No.
2. La diligencia de indagatoria de la señora María del Rosario Guzmán consta en los folios 12 a 17 del cuaderno No.
2. Folios 61 al 62 del cuaderno No.
2. Folios 61 al 62 del Cuaderno No.
4. Folios 65 y 70 del cuaderno No.
2. Fechas de Reporte de Entrada a ColombiaFechas de Reporte de Entrada a ColombiaDestino22 10 2000Miami15 12 2001Miami24 03 200111 06 2001Miami01 01 2002Miami En la siguiente tabla, constan los movimientos migratorios realizados por Gilberto Mizrahi, de conformidad con el reporte del DAS y según consta en copias del pasaporte.Fechas de Reporte de Entrada a ColombiaFechas de Reportes de Salida de ColombiaPrueba22 10 2000Folio 36 Cuaderno No. 215 12 200101 01 2002Folio 36 Cuaderno No. 218 12 2005Folio 38 Cuaderno No. 211 08 2008Folio 42 Cuaderno No. 209 01 2009Folio 42 Cuaderno No. 209 08 2011Folio 45 Cuaderno No. 2 Sentencia C-100 de 2003, T-1197 de 2003. Ley 600 de 2000, artículo
344. Sentencia T-1197 de 2003, sentencia T-508 de 2011.