ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO CARLOS BERNAL PULIDOA LA SENTENCIA T-409 18PENSION DE SOBREVIVIENTES Y REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD-Accionante no tenía posibilidad de acudir al recurso extraordinario de casación pues el interés para recurrir no superaba el monto de los 120 salarios mínimos (Aclaración de voto)ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Autoridad judicial incurrió en defecto sustantivo y violación directa de la Constitución por el desconocimiento de la garantía de la non reformatio in pejus (Aclaración de voto)Referencia: Expediente T-6.750.743Magistrado Ponente: JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS En atención a la decisión adoptada por la Sala Octava de Revisión de Tutelas en el caso de la referencia, me permito presentar aclaración de voto. Si bien estoy de acuerdo con el amparo de los derechos fundamentales de la accionante, considero que el análisis de los siguientes aspectos debió haber sido distinto, como paso a exponerlo:Con relación al requisito de subsidiariedadLa sentencia indica que la accionante no agotó el recurso extraordinario de casación que tenía a su alcance. Ello en razón a que en el proceso laboral las pretensiones de la señora Ester Luisa Méndez de Urbina superaron la cuantía requerida para recurrir en casación. Sin embargo, indicó que la casación no era un medio idóneo y eficaz para el caso, pues por la particular condición de la accionante se satisfacía el requisito de subsidiariedad. Considero que en este caso sí se satisface el requisito de subsidiariedad, pero por motivos distintos. En mi concepto, la accionante sí agotó los recursos que tenía a su alcance, en razón a que sus pretensiones no superaron el monto mínimo para recurrir en casación, y por ende, no podía hacer uso de dicho recurso extraordinario. Esta afirmación se fundamenta en lo siguiente: En este caso, el fallo afirma que el análisis del interés jurídico de la accionante, se debe hacer desde la perspectiva de un sujeto demandado dentro del proceso laboral. Por ello, en la sentencia se indica que el interés jurídico de la accionante corresponde al monto total de la mesada pensional reclamada. No obstante, considero que lo pertinente era calcular el interés jurídico de la accionante, desde la perspectiva de un sujeto demandante dentro del proceso laboral.Lo dicho se sustenta en que la Corte Suprema de Justicia ha explicado que: “el interés jurídico para recurrir en casación está determinado por el agravio que sufre el impugnante con la sentencia acusada, que, tratándose del demandado, se traduce en la cuantía de las resoluciones que económicamente lo perjudiquen y, respecto del demandante, en el monto de las pretensiones que hubiesen sido negadas por la sentencia que se pretende impugnar, en ambos casos, teniendo en cuenta la conformidad o inconformidad del interesado respecto del fallo de primer grado.” .En casos como el presente, la cónyuge y la compañera permanente alegan su condición de presuntas beneficiarias del derecho pensional que debe ser reconocido y pagado por la administradora de pensiones. Por tal motivo, el cálculo del interés jurídico para recurrir de la cónyuge y la compañera permanente se debe equiparar en una misma condición de demandantes ante la administradora de pensiones. La forma de calcular el interés jurídico para recurrir de la parte demandada solamente se puede aplicar a la administradora de pensiones, pues es quien se ve perjudicada económicamente por el monto total de la condena. Por tanto, en el caso de la señora Ester Luisa Méndez de Urbina, el interés jurídico se debía fijar según el agravio que habría sufrido, en su calidad de impugnante, con la sentencia de segunda instancia del proceso laboral. La Corte Suprema de Justicia ha explicado que, en materia pensional, cuando el Tribunal disminuye la condena que le fue favorable al demandante en primera instancia, “su interés será el equivalente a la diferencia entre el valor de la condena de primer grado y el de la segunda instancia”. En el presente caso el interés jurídico para recurrir se debía calcular con el monto de la diferencia entre el valor del 25% pensional que le fue reconocido en primera instancia y el 0% que le fue otorgado en segunda instancia. Por lo anterior, considero que el interés para recurrir de la accionante no superaba el monto de los 120 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2017. En consecuencia, a mi juicio, la tutelante no tenía la posibilidad de acudir al recurso de casación y, por ello, se habría superado el requisito de subsidiariedad. Sin perjuicio de lo expuesto, aclaro que, en mi concepto, la accionante no se encuentra en una situación de vulnerabilidad. Por tanto, no era pertinente superar el requisito de subsidiariedad por las razones propuestas en la sentencia. Sustento mi afirmación en que:Al revisar el expediente se encuentra que la historia clínica de la accionante indica que su “estado general de salud es bueno” y no se registra que presente alguna situación de riesgo; en la página web de ADRES y RUAF se encuentra que la accionante es cotizante activo y principal desde el año 2016 en el régimen contributivo; la accionante acreditó que dependía económicamente de su hija, quien tenía un trabajo estable y devengaba un salario de $1.700.000. Además, se demostró que vivían en casa propia; yrevisada la página web del SISBEN la accionante tiene un puntaje de 57,90, del que no es posible inferir una situación de riesgo derivada de su situación socioeconómica. En cuanto al Grado Jurisdiccional de Consulta Comparto la decisión de amparar los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social y al mínimo vital de la tutelante. Ello en razón a que la sentencia del Tribunal en cuestión sí incurrió en un defecto sustantivo y desconocimiento del precedente constitucional. Sin embargo, aclaro mi voto pues considero que también se acreditó el defecto de violación directa de la Constitución por el desconocimiento de la garantía de la non reformatio in pejus, por las siguientes razones: La sentencia afirma que, el Tribunal en el grado jurisdiccional de consulta tiene la facultad de revisar de forma integral la decisión de la primera instancia y que, por ello, no se vulnera el debido proceso, ni el principio de non reformatio in pejus. No estoy de acuerdo con esa conclusión pues considero que en el escenario de una consulta a favor de Colpensiones, el Tribunal solamente estaba facultado para analizar los intereses de dicha entidad, que en este caso se circunscribía a determinar si se debía imponer condena en su contra o no; es decir, si existía el derecho o no, so pena de desconocer la garantía a la non reformatio in pejus.Así las cosas, con la consulta a favor de Colpensiones, el Tribunal no tenía la facultad de modificar el porcentaje que le correspondía a cada beneficiaria, pues con ello se vulneraba el principio de non reformatio in pejus, más aun cuando la accionante, en el proceso laboral, había apelado la decisión de primera instancia. Fecha ut supra,CARLOS BERNAL PULIDOMagistrado ---pies de página--- Buscando ofrecer una comprensión integral de los antecedentes fácticos en el presente asunto, los hechos del escrito de tutela se complementaron con la información que obra en el expediente. Cuaderno de primera instancia, folio
40. Cuaderno del trámite de revisión, folios 17 y
18. Al escrito se acompañan como anexos los siguientes documentos: copia del registro civil de nacimiento de Esther Luisa Méndez de Urbina, copia del registro civil de nacimiento de Lida Nury Urbina Méndez (hija de la accionante), copia del registro civil de nacimiento de Michael Estiven Urbina (nieto de la accionante), copia de la cédula de ciudadanía de Esther Luisa Méndez de Urbina, copia de la historia clínica de Esther Luisa Méndez de Urbina, copia de la constancia de vinculación laboral de Lida Nury Urbina Méndez con Droguerías y Farmacias Cruz Verde S.A.S. y declaración extraprocesal rendida por Lida Nury Urbina Méndez ante la Notaría Cuarta del Círculo de Bogotá. Lida Nury Urbina Méndez labora como regente de farmacia y percibe mensualmente $ 1.652.000. La información obra a folio 74 del cuaderno de revisión. Cuaderno del trámite de revisión, folio
34. El 13 de julio del 2018, la señora María Mercedes Peñuela Urbina arrimó nuevamente a la Secretaría General de esta Corporación el escrito radicado, luego de percatarse de unos yerros en los nombres de las personas relacionadas. A su vez, esta Corporación encuentra que el oficio OPTB-1739, correspondiente al número de guía YG196760312CO, fue notificado el 6 de julio de 2018. En consecuencia, la respuesta se dio dentro del término establecido. Sobre la facultad del juez constitucional para interpretar la acción de tutela se puede ver la sentencia SU-585 de 2017. Constitución Política de Colombia, artículo
86. Sentencia T-454 de 2015. Sentencia T-079 de 2018. Sentencia T-454 de 2015. Sentencia T-173 de 1993. Sentencia T-504 de 2000. Ver entre otras la sentencia T-315 de 2005. Sentencias SU-159 de 2000 y T-008 de 1998. Sentencia T-658 de 1998. Sentencia C-590 de 2005. En concreto el artículo 6 del Decreto 2591, dispone: “Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” Ibídem. Sentencia SU-424 de 2012. A pesar de la afirmación en cita, la providencia judicial declaró procedente el mecanismo en el asunto concreto al considerar que al juez constitucional le corresponde “(…) intervenir para garantizar, de manera residual y subsidiaria, en los procesos ordinarios o contencioso administrativos, la aplicación de los derechos fundamentales (…)”. Al respecto se pueden consultar las sentencias T-464 de 2016, T-629 de 2015, T-401 de 2015 y SU-056 de 2018. Sentencia T-464 de 2016. Sentencia T-714 de 2011. Sentencia T-352 de 2012. Sentencia T-228 de 2014. Sentencia T-401 de 2015. Sentencia T-464 de 2016. En el mismo sentido se pueden consultar las sentencias SU-1073 de 2013, T-410 de 2014, T-629 de 2015 y T-408 de 2016, entre otras. De igual forma, en la sentencia T-774 de 2015 la Corte cuestionó la idoneidad y eficacia del proceso ordinario laboral debido a la ausencia de un mecanismo de medidas cautelares que permitiera el reconocimiento provisional de la prestación y, en su parte resolutiva, exhortó al Congreso de la República “para que dentro del año siguiente a la comunicación de esta sentencia estudie la incorporación de un mecanismo de medidas cautelares en el proceso ordinario laboral que permita el reconocimiento y pago provisional de una pensión frente a las personas que buscan la garantía del derecho prestacional por esa vía. Lo anterior, en cualquier etapa del proceso y hasta tanto quede ejecutoriada la sentencia que se profiera en el trámite” (fundamentos jurídicos 176 a 179 y 324 a 329). Sentencia T-267 de 2013. Sentencia T-620 de 2013. Sentencia T-781 de 2011. Ibídem. Sentencia T-863 de 2013. Sentencia T-416 de 2016. Sentencia T-462 de 2003. Sentencia T-090 de 2017. Sentencia T-319A de 2012. Constitución Política de 1991, artículo
4. Sentencia T- 369 de 2015. Ibídem. Al respecto, ver entre otras, las Sentencia T-199 de 2005, T-590 de 2009 y SU-198 de 2013 y T-809 de 2010. Sentencia T-369 de 2015. Sentencia SU-198 de 2013. Sentencia SU-539 de 2012 y T-191 de 2009. Sentencia T-784 del 2000. Sentencia T-022 de 2018. Constitución Política de Colombia, artículo 1: “Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.” Sentencia T-690 de 2014. Sentencia T-539 de 2009. Artículos 2, 5, 13 de la Constitución. Véase la sentencia C-575 de 1992. Artículo 366 de la Constitución. Sentencia T-628 de 2007 Constitución Política de Colombia, artículo 48: “La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley.” Ley 100 de 1993, artículo
6. Sentencia SU-130 de 2013 Ley 100 de 1993, artículo
10. Sentencia T-110 de 2011. Ibídem. Ibídem. Sentencia T-074 de 2016. Sentencia C-336 de 2014. Sentencia C-336 de 2014. Sentencias T-278 de 2013, T-641 de 2014 Al respecto, se puede señalar que la Corte Constitucional sustentó sus decisiones en los motivos que la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia expuso desde el año 2011 hasta el 2015 –las decisiones se reseñan en el siguiente acápite-. En las providencias se exaltaba la claridad de la norma en cuanto a que la convivencia se podía presentar en cualquier tiempo. Incisos 2 y 3 del Artículo 47 de la Ley 100 de 1993, literal b) “Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente”. (aparte subrayado condicionalmente exequible bajo el entendido de que en los eventos de convivencia simultánea, la mesada pensional será divida proporcionalmente a la convivencia del causante con su cónyuge y compañero permanente) Sentencia T-236 de 2016. Con independencia de que exista separación material de cuerpos y de la sociedad conyugal. Sentencia T-266 de 2017. La providencia hace referencia a la Corte Suprema de Justicia. En ese sentido se ha pronunciado, no solo la Corte Suprema de Justicia (Radicado 40055, M.P. Gustavo José Gnecco Mendoza, 29 de noviembre de 2011), sino esta Corporación en sentencias como las que siguen: T-128 de 2016, T-706 de 2015, T-504 de 2015, T-641 de 2014, T-278 de 2013, entre otras. En el mismo sentido, el Consejo de Estado ha fijado que el derecho pensional del cónyuge separado de hecho se encuentra sujeto solamente a la acreditación de los requisitos establecidos en la ley. Esto es, la convivencia durante cinco o más años en cualquier tiempo. Al respecto, se pueden consultar las sentencias de la Subsección B, Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo, radicados 250002342000201304442 01; 11001-03-15-000-2016-01576-00(AC) y 250002342000201401905
01. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, radicación número 32393 del 20 de mayo de 2008. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, radicación número 40055 del 29 de noviembre de 2011. Ibídem. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, radicación número 41637 del 24 de enero de 2012. Cabe aclarar, no obstante, que la posición asumida por la Sala de Casación Laboral sobre esta nueva exigencia no es unívoca. Véase, por ejemplo, que en sentencias posteriores como la SL3505-2018, SL1399-2018, y SL16419-2017 esa misma autoridad judicial no ha hecho referencia a este requisito de forma contundente. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, radicación número 47173 del 15 de septiembre de 2015. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, SL16949-2016, radicación número 46478 23 del 23 de noviembre 2016. En el mismo sentido, en sentencia con radicación número 53212 del 3 de octubre de 2017, el Tribunal señaló que“(…) no es suficiente con que el vínculo matrimonial se encuentre vigente con la cónyuge, dado que se requiere que se tenga la convivencia real y efectiva para el momento de la muerte, específicamente durante el lapso que refiere el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, esto es, los cinco años anteriores al fallecimiento, pero si bien se ha admitido jurisprudencialmente que esos cinco años pueden cumplirse en cualquier tiempo, ello solamente tiene cabida cuando tras la separación de hecho, efectivamente los esposos continuaron permanentemente con lazos afectivos, morales, de socorro y ayuda mutua”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, SL15932-2017, radicación 53212 del 3 de octubre de 2017. Sentencia T-455 de 2016. Sentencia T-474 de 1992. Sentencia C-055 de 1993. Sentencia T-233 de 1995. Sentencia T-057 de 2004. Sentencia C-968 de 2003. Decreto Ley 2158 de 1948, artículo 69, modificado por la Ley 1149 de 2007. Sentencia T-1029 de 2012. Sentencia C-968 de 2003. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia STL7832-2015, radicación número 40200 del 9 de junio de 2015. Sentencia C-968 de 2003. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, AL-1544 de 2017, radicación número 77601 del 9 de agosto de 2017. Conforme lo establece la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia este factor se obtiene de las tablas de mortalidad emitidas por la Superintendencia Financiera (auto AL767-2018). La cédula de ciudadanía obra en el folio 39 del cuaderno de revisión. La documentación que acredita su estado de salud obra en los folios 40 a 73 del cuaderno de revisión. Audio contentivo de la audiencia adelantada por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, minutos 26:40 a 26:45. La señora Esther Luisa Méndez de Urbina manifestó haber cursado estudios hasta el grado de quinto de primaria. A folio 75 del cuaderno de revisión obra declaración extraprocesal de la hija de la accionante, quien manifiesta que la señora Esther Luisa Méndez de Urbina se encuentra a su cargo. Asimismo, esta Sala considera que las alegaciones sobre un posible acto para defraudar la masa sucesoral del señor Luis Guillermo Urbina Peña deben adelantarse en el escenario procesal oportuno que, en todo caso, no es esta acción de tutela. Constitución Política de Colombia, artículo 51: “Todos los colombianos tienen derecho a vivienda digna. El Estado fijará las condiciones necesarias para hacer efectivo este derecho y promoverá planes de vivienda de interés social, sistemas adecuados de financiación a largo plazo y formas asociativas de ejecución de estos programas de vivienda.” La ausencia de un mecanismo de medidas de protección provisional en el proceso ordinario laboral y su incidencia en la idoneidad y eficacia del mecanismo ordinario fue tomada en consideración en las sentencias T-124 de 2017, T-655 de 2016, T-408 de 2016 y T-774 de 2015. En la exposición de motivos de la Ley 1781 de 2016, que creó las Salas de Descongestión de la Corte Suprema de Justicia, se mencionó que: “En efecto, a pesar de la celeridad que se puede haber logrado en el trámite de las instancias, por los planes de descongestión adelantados por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, la gran mayoría de procesos laborales y de seguridad social llega finalmente a la Corte Suprema de Justicia, donde, por los altos índices de congestión, se ven detenidos durante varios años, en espera de una decisión definitiva. Por lo mismo, los programas logran una eficacia parcial en las instancias, que se ve truncada por el cuello de botella que se forma después de interpuesto el recurso de casación, que, en promedio, tarda más de tres años en ser resuelto.” Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, artículo
47. Al respecto, esa Corporación explicó en sentencia del 29 de noviembre de 2011, radicación número 40055, que: "Sin embargo, debe la Corte precisar que, siendo la convivencia el fundamento esencial del derecho a la prestación, el cónyuge separado de hecho debe demostrar que hizo vida en común con el causante por lo menos durante cinco (5) años, en cualquier tiempo, pues de no entenderse así la norma, se restaría importancia al cimiento del derecho que, se insiste, es la comunidad de vida; al paso que se establecería una discriminación en el trato dado a los beneficiarios, sin ninguna razón objetiva que la justifique, pues, como se ha visto, al compañero o a la compañera permanente se le exige ese término de convivencia, que es el que el legislador, dentro del poder que tiene de configuración del derecho prestacional, ha considerado que es el demostrativo de que la convivencia de la pareja es sólida y tiene vocación de permanencia, de tal suerte que da origen a la protección del Sistema de Seguridad Social." . Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, radicado 40055 del 29 de noviembre de 2011. Sentencia C-336 de 2014. Corte Suprema de Justicia. AL3597, Rad. No. 59471 del 15 de junio de 2014. Corte Suprema de Justicia. AL5144, Rad. No. 77601 del 9 de agosto de 2017. Corte Constitucional. Sentencia SU-1722 de 2000: “Por ello, a juicio de la Corte, el principio de la no reformatio in pejus, no puede condicionarse bajo la idea de que el grado jurisdiccional de la consulta lo desplaza, pues si bien es cierto, el legislador cuenta con un amplio espacio para regular el debido proceso, en el caso que nos ocupa, su intención, conforme quedó consagrado en los artículos 206, 217 y 227 del C.P.P. transcritos anteriormente, fue la de hacer operante dicha garantía, al disponer que la consulta tiene un alcance subsidiario. (…)De no entenderse así, sería desvirtuada la naturaleza jurídica de la no reformatio in pejus que como garantía establece la imposibilidad jurídica de hacer más gravosa la situación del condenado, en aquellos casos en que éste actúe como apelante único. Adicionalmente, admitir que por el grado de consulta, cuando concurre con la apelación, que es automático y no provocado, pueda favorecer un aumento en la condena del procesado, resta toda eficacia al principio constitucional, como que comienzan a serle introducidas excepciones que repugnan con el contenido mismo de dicha garantía.”