SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA DIANA FAJARDO RIVERA A LA SENTENCIA T-407/22
Referencia: expediente T-8.823.536
Acción de tutela instaurada por Humberto de Jesús Ramírez Rueda contra la Promotora Bananera S.A. en liquidación.
Magistrado ponente: José Fernando Reyes Cuartas
1. Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la Sala Octava de Revisión, presento las razones de mi desacuerdo con la posición de la mayoría en la Sentencia T-407 de 2022. En mi criterio, la Corte Constitucional debió proferir un pronunciamiento de fondo, revocar las decisiones de instancia que declararon la improcedencia del amparo, y tutelar los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la seguridad social y al mínimo vital del accionante. 2. Aunque estoy de acuerdo con las consideraciones que llevaron a la mayoría a concluir que no se configuró una actuación temeraria, pues no fue probado que el demandante hubiese operado con dolo o mala fe en la presentación de una acción de tutela previa a la que en esta ocasión se revisó, no comparto el análisis y las determinaciones a las que llegó la Sala con respecto a la configuración de la cosa juzgada constitucional y, por tanto, a la confirmación de improcedencia del amparo.
3. Al respecto, si bien la cosa juzgada constitucional brinda certeza y seguridad jurídica a las decisiones adoptadas por esta Corporación, estimo que en esta oportunidad se omitió considerar de manera efectiva que en casos estrictamente excepcionales, la Corte Constitucional ha desvirtuado la configuración de la cosa juzgada. Lo anterior, por ejemplo, cuando "los accionantes han demostrado que no se ha emitido un pronunciamiento de fondo sobre la pretensión puesta en conocimiento original de un juez, o que existe un hecho nuevo que justifica que el fallador analice bajo otro enfoque el asunto novedoso."72
4. En primer lugar, a mi juicio, el análisis del caso concreto denotaba la existencia de dos hechos nuevos frente a la tutela que el actor presentó dos años atrás y que no fue escogida para revisión; hechos que, además, se encontraban inescindiblemente ligados a la pretensión material de su solicitud constitucional: lograr el reconocimiento de los aportes pensionales adeudados por más de veintitrés (23) años debido a la falta de afiliación de su empleador, para así acceder finalmente a la pensión de vejez y, entonces, poder satisfacer su mínimo vital y una vida en condiciones dignas para sí mismo y su familia.
5. De un lado, el contexto actual del demandante demostró probadamente una situación constitutiva de progresiva vulnerabilidad e indefensión socioeconómica respecto de la posición en que se encontraba al momento de presentar la primera acción de tutela. De otro, era necesario tener en cuenta que, con posterioridad a la solicitud del amparo inicial, la empresa para la cual laboró, y que habría omitido la afiliación al Sistema de Seguridad Social en pensiones, entró en proceso de liquidación.
6. En mi criterio, estas circunstancias no fueron debidamente analizadas en la decisión mayoritaria. La primera, porque si bien fue enunciada, no recogió la verdadera y progresiva condición de desprotección del actor y de su familia. De este modo, no resultaba razonable afirmar que su situación socioeconómica estuviese protegida debido a que era económicamente dependiente de los bajos ingresos de su hijo, cuando ese aspecto justamente demostraba su vulnerabilidad. Sus aflicciones, incluidas las de su grupo familiar, eran evidentes: (i) el actor de 73 años vive con su familia en una casa de interés social cedida a título gratuito en el 2010 por la Alcaldía de Medellín; (ii) este es un inmueble "estrato bajo-bajo";73 (iii) debe 38 cuotas de impuesto predial; (iv) su hogar tiene tejas de zinc en mal estado, que incluso no alcanzan a cubrir todo el techo, por lo que hay espacios a la intemperie; (v) está afiliado al régimen subsidiado de seguridad social en salud, en donde aparece como cabeza de familia; (vi) está desempleado; y (viii) padece varios quebrantos de salud, como eritemas en sus piernas que hoy en día le impiden caminar y movilizarse por sí mismo. La segunda, sobre la que ninguna consideración se efectuó, dado que la entrada en proceso de liquidación de la sociedad para la cual laboró, en principio, podría obstaculizar en su contexto la satisfacción de la pretensión material del amparo en torno al reconocimiento de los aportes pensionales que se habrían dejado de pagar.
7. En segundo lugar, con independencia de la existencia de hechos novedosos, en el asunto de la referencia resultaba además evidente la falta de un pronunciamiento de tutela de fondo respecto a la primera acción constitucional promovida por el actor. Como bien señala la decisión de la que me aparto, los jueces de instancia de la primera tutela declararon su improcedencia, al considerar el incumplimiento del requisito de subsidiariedad. Por tanto, no podía entenderse, como se hizo, que la Jurisdicción Constitucional ya se había pronunciado sobre la "real pretensión del accionante"74 o, en otros términos, desconocer que la cosa juzgada se puede superar excepcionalmente cuando "el juez que falló la primera tutela no resolvió de fondo el problema jurídico puesto a consideración por el demandante al invocar razones de procedencia para apartarse del estudio sustancial [...]."75
8. En ese orden de ideas, estimo que la mayoría debió analizar detenidamente estos supuestos, ya que su efectiva actualización en el caso concreto permitían sin lugar a dudas desvirtuar la presunta existencia de cosa juzgada constitucional y, por tanto, continuar con el estudio del amparo. 9. Ahora bien, de haberse superado los requisitos formales de procedibilidad, considero que los elementos de juicio obrantes en el expediente habrían permitido acreditar que el incumplimiento del deber de afiliación y pago de los aportes pensionales del actor causados en el marco de una relación laboral de más de veintitrés (23) años, conllevó la vulneración de sus derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a la dignidad humana. Lo anterior, a la luz del artículo 76 de la Ley 90 de 1946,76 y conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, pues desde la expedición de esa norma los empleadores tenían el deber de aprovisionar el capital necesario para realizar las cotizaciones al sistema de seguros sociales, que serían destinadas al ISS cuando este asumiera el pago de la pensión de jubilación.
10. De ese modo, considero que resultaba aplicable el literal c del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993,77 que consagró las reglas relativas al cómputo de las semanas de cotización exigidas para el acceso a la pensión de vejez. Con fundamento en esta norma, era posible sostener que el accionante tenía derecho al pago de los aportes exigidos, pues su relación laboral inició en el año 1973 y finalizó luego de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993.
11. En consecuencia, estimo que existían suficientes motivos para otorgar al accionante el amparo de los derechos antes citados. Una determinación en este sentido, no sólo habría presupuesto una comprensión constitucionalmente adecuada de la cosa juzgada, sino que también habría permitido conjurar lo que, en mi concepto, supone una clara vulneración de los derechos fundamentales de un extrabajador que, pese a haber laborado por más de veintitrés (23) años, no ha podido aún acceder a una prestación de vejez que le permita llevar una vida en condiciones dignas y justas.
12. En los anteriores términos dejo expuestas las razones que justifican mi decisión de salvar el voto.
En la fecha arriba indicada,
DIANA FAJARDO RIVERA Magistrada 1 Expediente digital. Archivo 003SolicitudTutela. Folio 1. 2 Expediente digital. Archivo 003SolicitudTutela. Folios 1-14. 3 De acuerdo con el certificado laboral que obra en el expediente, el hijo del accionante devenga un salario mensual correspondiente a la suma de $1.200.000. Expediente digital. Archivo 008Anexos. Folio 5. 4 Ibid. Folio 3-4. 5 De conformidad con certificado de existencia y representación legal, la empresa Probán S.A. entró en proceso de liquidación el 17 de diciembre de 2021. 6 Ibid. Folio 1. 7 Expediente digital. Archivo 009Anexos. Folio 7. 8 Expediente digital. Archivo 003SolicitudTutela. Folio 4. 9 Ibid. Folio 3. 10 Expediente digital. Archivo 003SolicitudTutela. Folio 2. 11 Ibid. Folio 3. 12 Expediente digital. Archivo 003SolicitudTutela. Folio 1. 13 Ibid. Folio 13. 14 De acuerdo con el escrito de tutela. Folio 4. 15 Ibid. Folio 6. De conformidad con un certificado de impuesto predial aportado, correspondiente a la vivienda en la que habita el actor, se observa que está ubicada en estrato "bajo-bajo" y adeuda 38 cuotas del pago de dicho impuesto. 16 Expediente digital. Archivo 005AdmiteTutela2022-0316. Folio 1-3. 17 Ibid. Archivo 015RespuestaPROBAN. Folios 1-2. 18 Expediente digital. Archivo 012RespuestaColpensiones. Folios 1-16. 19 Ibid. Archivo 024SentenciaTutelaOtraVia2022-0316. Folios 1-15. 20 Expediente digital. Archivo 024SentenciaTutelaOtraVia2022-0316. Folio 12. 21 Ibid. Archivo 027Impugnacion. Folio 1. 22 Ibid. Archivo 027Impugnacion. Folio 1. 23 Ibid. Folios 1-16. 24 Ibid. Archivo 008Anexos. Folio 1. 25 Ibid. Folio 2. 26 Expediente digital. Archivo 008Anexos. Folio 3. 27 Ibid. Folio 5. 28 Expediente digital. Archivo 009Anexos. Folios 41-47. 29 Ibid. Archivo 0008Anexos. Folio 7. 30 Ibid. Folios 10-14. 31 Ibid. Folios 17-54. 32 Expediente digital. Archivo 009Anexos. Folios 48-50. 33 Ibid. Folios 22-38. 34 Al accionante se le solicitó informar acerca de su situación socioeconómica actual y su estado de salud. Asimismo, se le solicitó informar cómo y cuándo se enteró de la supuesta omisión de Probán S.A. de realizar el pago de los aportes pensionales y si ha promovido alguna acción administrativa y/o judicial para la satisfacción de sus pretensiones. Por último, se requirió al accionante que allegara a esta corporación el escrito correspondiente a la solicitud de amparo presentada en el año 2020 contra la empresa accionada. A la empresa Promotora Bananera S.A. -en liquidación- se le solicitó que allegará información que permitiera evidenciar si, durante el período comprendido entre el 20 de febrero de 1973 hasta el 30 de marzo de 1996 realizó los pagos correspondientes a seguridad social a favor del accionante. En caso de que no hubiese realizado dichos aportes, se solicitó a la empresa accionada que informará las razones que justificarán su actuar. A la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones- se le solicitó informar si el accionante ha presentado alguna reclamación o solicitud con el fin de obtener el reconocimiento de la pensión de vejez, incluso con posterioridad a las decisiones de tutela proferidas en el año 2020. Asimismo, se le solicitó remitir una copia íntegra de la historia laboral del actor. Por último, debido a que, en el trámite de la presente acción de tutela, se analizó la posible configuración de una acción temeraria, dado que con anterioridad, el actor interpuso una solicitud de amparo contra Probán S.A. se solicitó al Juzgado 17 Laboral del Circuito de Medellín y a la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín que allegarán a esta corporación los expedientes correspondientes al trámite de la acción de tutela referida, con el propósito de analizar si, en el caso particular, se configura o no una acción temeraria, de acuerdo con las reglas fijadas por la jurisprudencia. 35 Según consta en la historia clínica aportada por el accionante. 36 El accionante reiteró que padece las afecciones físicas señaladas en el escrito de tutela: diabetes mellitus tipo 2, cardiomiopatía isquémica, hipertensión arterial, hipotiroidismo, con antecedentes de muerte súbita y tiene un implante de CDI con marcapaso. Como consecuencia de ello, informó que recibe un tratamiento médico que consiste en el suministro de medicamentos como atorvastatina, furosemida, enalapril, carvedilol, espinorololactona, meftormina y vildagliptina. 37 Entre la información allegada por el actor, se encuentra una copia de la Resolución No. 3328 del 10 de agosto de 2010, mediante la cual la Alcaldía del municipio de Apartadó (Antioquia) cedió a título gratuito a favor del actor una vivienda de interés social ubicado en la zona urbana de dicho municipio. Asimismo, el accionante allegó recibos correspondientes al pago del impuesto predial de esta vivienda. 38 Junto con la respuesta, la empresa Probán S.A. allegó los siguientes anexos: (i) copia de la resolución No. 2362 del 20 de junio de 1986 proferida por el ISS; (ii) pliego de peticiones presentado por los sindicatos Sintrainagro y Sintrabanano; (iii) pliego de peticiones presentado por Sintrainagro a las empresas bananeras en el año 1988; (iv) copias de las Resoluciones No. 4118 de 1988 y 4986 de 1988 proferidas por el Ministerio del Trabajo, mediante las cuales suspendió la personería jurídica del sindicato Sintrainagro; (v) pliego de peticiones presentado por Sintrainagro en el año 1989; (vi) copia del comunicado del Partido Comunista Colombiano con fecha del 26 de enero de 1992 respecto de las posiciones adoptadas por el sindicato Sintrainagro; (vii) copias de los acuerdos suscritos entre las empresas bananeras y Sintrainagro en los años 1992 y 1993; (viii) copias de las comunicaciones dirigidas al señor Humberto de Jesús Ramírez Rueda con fechas dl 4 de marzo de 1993 y el 27 de mayo de 1994, mediante las cuales le solicitaron su autorización para afiliarse al ISS y (ix) copia del formato de afiliación al ISS del accionante como empleado de la empresa Agropecuaria Bahía Grande S.A. 39 Esta Sala estuvo integrada por los magistrados Alejandro Linares Cantillo y Alberto Rojas Ríos. 40 La base argumentativa y jurisprudencial de este acápite se sustenta en las sentencias T-249 de 2018, T-442 de 2018, T-293 de 2021. T-250 de 2021, T-455 de 2021, SU-027 de 2021 y T-107 de 2022. 41 Sentencia T-249 de 2018. 42 Ver, entre otras, las sentencias T-380 de 2013 y T-529 de 2014. 43 La jurisprudencia constitucional ha establecido que la identidad de objeto se refiere a que las demandas busquen la satisfacción de una misma pretensión tutelar o sobre todo el amparo de un mismo derecho fundamental; la identidad de causa petendi hace referencia a que el ejercicio de las acciones se fundamente en unos mismos hechos que le sirvan de causa; y la identidad de partes requiere que las acciones de tutela se hayan dirigido contra el mismo demandado y, del mismo modo, se hayan interpuesto por el mismo demandante, ya sea en su condición de persona natural o persona jurídica, de manera directa o por medio de apoderado. 44 Esta posición jurisprudencial ha sido defendida, entre muchas otras, en las sentencias T-1204 de 2008, T-286 de 2018, T-272 de 2019 y SU 027 de 2021. 45 Sentencia T-813 de 2010. 46 Sentencia T-053 de 2012. 47 Sentencia T-019 de 2016, reiterada en la sentencia T-272 de 2019 y SU-012 de 2020. Ver sentencias T-427 de 2017, T-583 de 2019 y T-611 de 2019. 48 Ibid. 49 La falibilidad del proceso de selección es patente además en el diseño institucional, al aceptar que un expediente no escogido pueda ser insistido posteriormente por algún Magistrado, el Procurador General de la Nación, el Defensor del Pueblo o la Agencia Nacional de Defensa del Estado. Ver Decreto 2591 de 1991, artículo 33 y Acuerdo 02 de 2015, artículo 57. Ver también Sentencia SU-182 de 2019. 50 Sentencia T-250 de 2021. 51 Ibid. 52 Al respecto, ver entre otras, las sentencias T-324 de 2016, SU-055 de 2018 y T-461 de 2019. 53 Sentencias SU-055 de 2018 y T-461 de 2019. 54 Sentencia T-427 de 2017, reiterada en la sentencia T-337 de 2020. 55 Sentencia T-534 de 2020. 56 La jurisprudencia ha identificado como comportamientos temerarios, por ejemplo, que el amparo: (i) envuelva una actuación amañada, reservando para cada acción aquellos argumentos o pruebas que convaliden sus pretensiones; (ii) denote el propósito desleal de obtener la satisfacción del interés individual a toda costa, jugando con la eventualidad de una interpretación judicial que, entre varias, pudiera resultar favorable; (iii) deje al descubierto el abuso del derecho porque deliberadamente y sin tener razón, de mala fe se instaura la acción; o (iv) se pretenda asaltar la buena fe de los administradores de justicia. Ver, entre muchas otras, las sentencias T-184 de 2005, SU-713 de 2006, T-089de 2007, T-516 de 2008, T-679 de 2009, T-497 de 2012, T-327 de 2013, SU-377 de 2014 y T-146 de 2016. 57 Por el cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones. 58 En lo atinente al significado de que una actuación sea dolosa o de mala fe, ello ocurre cuando: "(i) resulta amañada, en la medida en que el actor se reserva para cada demanda los argumentos o pruebas que convalidan sus pretensiones ; (ii) denote el propósito desleal de obtener la satisfacción del interés individual a toda costa, jugando con la eventualidad de una interpretación judicial que, entre varias, pudiera resultar favorable; (iii) deje al descubierto el abuso del derecho porque deliberadamente y sin tener razón, de mala fe se instaura la acción ; o finalmente (iv) se pretenda a través de personas inescrupulosas asaltar la buena fe de los administradores de justicia". Sentencias T-001 de 1997 y T-534 de 2020. 59 Sentencia SU-027 de 2021. 60 Ibid. 61 Sentencia T-534 de 2020. 62 Sentencia T-447 de 2017, reiterada en la sentencia T-337 de 2020. 63 Ver sentencias SU-027 de 2021 y T-250 de 2021. 64 Mediante sentencia del 22 de septiembre de 2020, el Juzgado 17 Laboral del Circuito declaró la improcedencia de la acción por ausencia de cumplimiento del requisito de subsidiariedad. 65 A través de sentencia del 19 de noviembre de 2020, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín confirmó el fallo de primera instancia. 66 Esta Sala estuvo integrada por los magistrados Alejandro Linares Cantillo y Alberto Rojas Ríos. 67 Sentencia SU-012 de 2020. Esta posición jurisprudencial ha sido reiterada, entre muchas otras, en la sentencia T-286 de 2018 y T-272 de 2019. Asimismo, recientemente en las sentencias T-302 de 2022 y T-254 de 2022. 68 De acuerdo con el escrito de tutela. Folio 4. 69 Ver, entre otras, la sentencia T-423 de 2019. En dicha providencia se estableció que "la atención domiciliaria es un servicio incluido en el Plan de Beneficios en Salud, que debe ser asumido por las EPS siempre: (i) que medie el concepto técnico y especializado del médico tratante, el cual deberá obedecer a una atención relacionada con las patologías que padece el paciente; y (ii) que de la prestación del servicio no se derive la búsqueda de apoyo en cuidados básicos o labores diarias de vigilancia, propias del deber de solidaridad del vínculo familiar, en concordancia con principios de razonabilidad y proporcionalidad. Por lo tanto, cuando se está en presencia de asuntos vinculados con el mero cuidado personal, la empresa promotora de salud en virtud de la jurisprudencia no tiene la obligación de asumir dichos gastos".
70 Esta Sala estuvo integrada por los magistrados Alejandro Linares Cantillo y Alberto Rojas Ríos. 71 Expediente digital. Archivo 003SolicitudTutela. Folio 1. 72 Sentencia SU-397 de 2022. M.P. Diana Fajardo Rivera. 73 Sentencia T-407 de 2022. M.P. José Fernando Reyes Cuartas. SV. Diana Fajardo Rivera. Nota al pie número 15, página 3. 74 Sentencia T-484 de 2019. M.P. José Fernando Reyes Cuartas. Al respecto, resulta muy diciente que, al menos desde la Sentencia T-009 de 2000 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) diferentes Salas de Revisión de esta Corporación han considerado que la cosa juzgada constitucional puede ser desvirtuada, de manera excepcional, cuando previamente no se ha resuelto materialmente sobre la pretensión de un amparo previamente formulado. Este criterio, además, fue acogido en la Sentencia SU-012 de 2020 (Conjuez Ponente. Esteban Restrepo Saldarriaga. SV. Diana Fajardo Rivera. SV. Cristina Pardo Schlesinger. SV. José Fernando Reyes Cuartas. SV. Alberto Rojas Ríos.) y reiterado en la reciente providencia SU-397 de 2022. M.P. Diana Fajardo Rivera. 75 Sentencia SU-012 de 2020. Conjuez Ponente. Esteban Restrepo Saldarriaga. SV. Diana Fajardo Rivera. SV. Cristina Pardo Schlesinger. SV. José Fernando Reyes Cuartas. SV. Alberto Rojas Ríos. 76 "Por la cual se establece el seguro social obligatorio y se crea el Instituto Colombiano de Seguros Sociales". Artículo 76: "El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley, reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales [...]." 77 Dicha norma establece: "Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta: [...] [e]l tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993." ---------------
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