SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO JORGE IVÁN PALACIO PALACIO A LA SENTENCIA T-400 15CONOCIMIENTO DEL EMBARAZO POR PARTE DEL EMPLEADOR-No es requisito para la protección de la mujer embarazada sino para determinar el grado de protección (Salvamento de voto)De acuerdo a la jurisprudencia constitucional el conocimiento del embarazo de la trabajadora no es requisito para establecer si existe o no protección, sino para determinar el grado de la protección. Ello por cuanto, el conocimiento del embarazo por parte del empleador da lugar a una protección integral y completa, toda vez que se asume que el despido se basó en el embarazo y por ende en un factor de discriminación en razón del sexo. Por otra parte, la falta de conocimiento, da lugar a una protección más débil, basada en el principio de solidaridad y en la garantía de estabilidad en el trabajo durante el embarazo y la lactancia, a fin de asegurar un salario o un ingreso económico a la madre y como garantía de los derechos del recién nacido.Referencia: Expediente T-4.795.507Acción de tutela instaurada por Patricia Alvarino Ríos contra la Clínica la Misericordia.Magistrada Ponente:GLORIA STELLA ORTIZ DELGADOCon el respeto acostumbrado por las decisiones que toma esta Corporación, me permito hacer explícitas las consideraciones que me llevaron a salvar el voto en esta oportunidad.La Sala de Revisión analizó la acción de tutela promovida por una mujer que estuvo vinculada laboralmente con la Clínica la Misericordia de Cartagena, a través de contrato a término fijo del 1o de octubre de 2013 hasta el 31 de julio de 2014.El 18 de febrero de 2014 la actora se enteró de su estado de gravidez. De conformidad con lo anterior, señaló que el 24 de marzo del mismo año, comunicó verbalmente a su superior su embarazo. Situación que fue negada por la Clínica empleadora.Por cuestiones de salud, le fueron otorgadas 5 incapacidades médicas desde el 10 de mayo de 2014 hasta el 28 de junio de esa anualidad.El 1o de junio de 2014, a través de correo certificado, la clínica le envió un comunicado de terminación y no renovación de su contrato laboral.El 9 de noviembre de 2014, la entidad accionada realizó la liquidación del contrato de trabajo, donde señaló que obedecía a una decisión voluntaria de la accionante.En orden a lo expuesto la señora Alvarino Ríos presentó acción de tutela con el fin de obtener el reintegro inmediato a su cargo o a uno de mayor rango.La mayoría de la Sala de Revisión, comenzó por establecer que la Clínica accionada en ningún momento pudo conocer del estado de embarazo de la accionante, ya que no reposa en el expediente documento alguno o testimonio que respaldara las afirmaciones hechas por las partes, por lo que no se podía establecer con total certeza si existió una "notificación formal acerca del estado de embarazo, así como tampoco se configuraron los supuestos jurisprudenciales por medio de los cuales el empleador podría tener conocimiento del estado de gravidez de la trabajadora (notificación directa, hecho notorio y circunstancias o conductas asumidas por el empleador que permiten deducirlo).Además, en la decisión de la que me aparto, se cuestionó la buena fe de la accionante, debido a que las incapacidades otorgadas desde el 10 de mayo hasta el 6 de junio de 2014, solamente fueron tramitadas hasta el 12 de junio siguiente, fecha para la cual, la trabajadora ya había recibido la notificación de terminación de su contrato laboral (31 de mayo de 2014).Lo anterior, en criterio de la mayoría, impide que se conceda una protección (basada en el principio de solidaridad y en la garantía de estabilidad en el trabajo durante el embarazo y la lactancia), dado que existen dudas en la forma en la cual ha actuado la trabajadora para obtener el reconocimiento de sus pretensiones.Finalmente la Sala de Revisión considera razonable la terminación del contrato de trabajo, teniendo en cuenta que la Clínica cuenta con un año de funcionamiento, por lo que sus ingresos son inferiores a los gastos operativos, y debido a ello, aún registra pérdidas.Contrario a la decisión adoptada por la Sala Quinta de Revisión en esta oportunidad, estimo que se debió otorgar la protección invocada por la accionante, conforme con los argumentos que planteo a continuación.1. En la sentencia de la que me aparto, se plantea que no existe certeza sobre el conocimiento del empleador en relación con el estado de gravidez de la accionante, al existir versiones opuestas entre la parte actora y la Clínica demandada. No obstante, termina resolviendo la duda a favor de la parte dominante de la relación laboral, en lugar de propender por la protección de la mujer gestante y del que está por nacer.En este punto se debe precisar, que de acuerdo a la jurisprudencia constitucional el conocimiento del embarazo de la trabajadora no es requisito para establecer si existe o no protección, sino para determinar el grado de la protección.Ello por cuanto, el conocimiento del embarazo por parte del empleador da lugar a una protección integral y completa, toda vez que se asume que el despido se basó en el embarazo y por ende en un factor de discriminación en razón del sexo. Por otra parte, la falta de conocimiento, da lugar a una protección más débil, basada en el principio de solidaridad y en la garantía de estabilidad en el trabajo durante el embarazo y la lactancia, a fin de asegurar un salario o un ingreso económico a la madre y como garantía de los derechos del recién nacido.En este sentido, la sentencia SU-070 de 2013 estableció que el conocimiento del empleador del embarazo de la trabajadora, no exige mayores formalidades. Por tanto, en materia de notificaciones verbales, le corresponde al Juez Constitucional establecer si ella se dio o existen indicios que conduzcan a afirmar que el empleador sí conoció previamente el embarazo de la trabajadora, lo anterior bajo el entendido de que no es necesaria la notificación expresa del embarazo al empleador, sino su conocimiento por cualquier medio.En esa medida, se debió valorar que no existía una prueba que lograra desvirtuar lo afirmado por la petente dentro de la acción de tutela y dar mayor validez a lo afirmado por la actora, toda vez que el informe se pudo dar en la intimidad de la relación laboral entre empleador y trabajador, lo que tendría una dificultad probatoria alta desde los parámetros convencionales del derecho procesal, por lo que sería necesario flexibilizar las formas de prueba.2.En caso de aceptarse la hipótesis de que el empleador no conoció el estado de gravidez de la actora, la SU-070 de 2013 estableció que en desarrollo de un contrato a término fijo, la protección se otorga mínimo con el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación y el reintegro solo es procedente si se demuestra que las circunstancias del contrato laboral persisten.Para el caso, la accionante quedó embarazada en vigencia de la relación laboral, adicionalmente la empleadora es la Clínica La Misericordia, donde se desempeñaba como auxiliar de enfermería, lo que permite inferir que los factores que originaron la relación laboral persisten, siendo necesario su reintegro, al margen de las afirmaciones hechas en la sentencia donde se sugiere, sin datos que respalden esta afirmación, que "sus ingresos son inferiores a los gastos operativos, y debido a ello, aún registra pérdidas" lo que la lleva a contratar solo el personal que necesita de acuerdo a la demanda de pacientes.3.Finalmente, se plantea que en este caso se rompe el principio de solidaridad y la garantía a la estabilidad en el trabajo durante el embarazo y la lactancia, al existir dudas en la forma en que está actuando la accionante para obtener el reconocimiento de sus pretensiones, esto es, el reporte de las incapacidades otorgadas desde el 10 de mayo de 2014, apenas hasta el 12 de junio siguiente. Al respecto considero que hacer responsable a la actora de esta situación termina por desconocer los derechos de la madre gestante y del que está por nacer, toda vez que no se puede establecer, a priori, esta responsabilidad, sin verificar las circunstancias que rodearon este aspecto.Fecha ut supra,JORGE IVAN PALACIO PALACIOMagistrado ---pies de página--- Cuaderno
1. Folio 6 y
7. Historia clínica aportada por la accionante y que tiene como fecha de expedición el 13 de junio de 2014. Cuaderno
1. Folios 11 al
15. Certificado de incapacidad general emitido por la IPS Clinca Blas de Lezo, UPP Santa Lucia y UAP Cartagena (Santa Lucia). Cuaderno
1. Folio
1. Escrito de tutela. Cuaderno
1. Folio
10. Acta de liquidación de contrato de trabajo enviada por la Gerencia y el Departamento de Talento Humano de la Clínica la Misericordia SAS, el 9 de junio de 2014. Cuaderno
1. Folio
3. Escrito de tutela Cuaderno
1. Folio
22. Comprobante de servicios prestados. Cuaderno
1. Folio
20. Contestación de la acción de tutela por Viviana Blel Cervantes, representante legal de la entidad accionada. Cuaderno
1. Folio
39. Recibo de consignación hecho el 15 de julio de 2014 en el banco BBVA. Cuaderno
1. Folio
52. Fallo de primera instancia, proferido el 5 de agosto de 2014, por el Juzgado Tercero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cartagena. Cuaderno
1. Folio
55. Fallo de primera instancia, proferido el 5 de agosto de 2014, por el Juzgado Tercero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cartagena. Cuaderno
1. Folio
59. Impugnación presentada por Viviana Blel Cervantes, representante legal de la entidad accionada. Cuaderno
1. Folio
60. Impugnación presentada por Viviana Blel Cervantes, representante legal de la entidad accionada. Cuaderno
1. Folio
60. Impugnación presentada por Viviana Blel Cervantes, representante legal de la entidad accionada. Cuaderno
1. Folio
61. Impugnación presentada por Viviana Blel Cervantes, representante legal de la entidad accionada. Cuaderno
1. Folio
175. Fallo de segunda instancia, proferido el 3 de octubre de 2014, por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cartagena. Cuaderno
1. Folio
173. Fallo de segunda instancia, proferido el 3 de octubre de 2014, por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cartagena. T-663 de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Ibídem T-864 de 2011. M.P. Juan Carlos Henao. Ibídem T-182 de 2011. M.P. Mauricio González Cuervo. T-535 de 2010. M.P. Luis Ernesto Vargas. T-205 de 2015.M.P.Gloria Stella Ortiz. T-406 de 2012. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza. T-222 de 2012. M.P. Mauricio González Cuervo. T-095 de 2008. M.P. Humberto Sierra Porto. SU-070 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada. Ibídem. T-1080 de 2002. M.P. Eduardo Montealegre Lynett. T-589 de 2006. M.P. Jaime Araujo Rentería. T-487 de 2006. M.P. Jaime Araujo Renteria. T-145 de 2007. Humberto Sierra Porto SU-070 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada T-1000 de 2010. M.P. Jorge Ignacio Pretelt. T-990 de 2010. M.P. Nilson Pinilla Pinilla T-041 de 2014. M.P. Luis Ernesto Vargas. M.P. Alexei Julio Estrada Cuaderno
1. Folio
1. Escrito de tutela. Cuaderno
1. Folio
20. Contestación de la acción de tutela por Viviana Blel Cervantes, representante legal de la entidad accionada. Cuaderno
1. Folio
39. Recibo de consignación hecho el 15 de julio de 2014 en el banco BBVA. La acción de tutela procede como mecanismo transitorio cuando “los medios ordinarios y convencionales de defensa, a la luz de la situación del caso concreto, sean medios ineficaces e inidóneos para salvaguardar de manera efectiva los derechos amenazados, y por otra parte, que se acredite la existencia de un perjuicio irremediable que habilite la interposición de la acción de tutela como un mecanismo transitorio de protección de los derechos fundamentales. Tal perjuicio irremediable debe ser inminente, grave y que por tanto requiera medidas urgentes e impostergables para su solución”. (T-081 de 2013, M.P. María Victoria Calle). Cuaderno
1. Folio
7. Historia Clínica de Patricia Alvarino Rios. Cuaderno
1. Folio
33. Notificación enviada por la Clínica la Misericordia de terminación del contrato laboral. Dentro de la historia clínica de la accionante, se señala que ésta cuenta con 16 semanas de embarazo, por lo que una vez hecho el conteo regresivo, se encuentra que señora Alvarino Rios pudo quedar embarazada aproximadamente entre el 16 y 22 de febrero. Cuaderno
1. Folio 11 a
15. Incapacidades laborales otorgadas por las IPS Blas de Lezo, UAP Cartagena (Santa Lucia) y UPP Santa Lucia. Cuaderno
1. Folio
37. Liquidación del contrato de trabajo. Cuaderno
1. Folio
39. Recibo de consignación del Banco BBVA. Cuaderno
1. Folio 23 a
26. Contrato laboral suscrito entre la Clínica la Misericordia y Patricia Alvarino Rios. Artículo
46. Contrato a término fijo. (…)
2. No obstante, si el término fijo es inferior a un (1) año, únicamente podrá prorrogarse sucesivamente el contrato hasta por tres (3) períodos iguales o inferiores, al cabo de los cuales el término de renovación no podrá ser inferior a un (1) año, y así sucesivamente. Cuaderno
1. Folio 82 a
168. Facturas auditadas de prestación de servicios médicos por la Clínica la Misericordia. Sentencia T-145 de 2007