ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADOGABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOA LA SENTENCIA T-398 16ACCION DE TUTELA Y TRATAMIENTO DE INFERTILIDAD-No existe transgresión del principio de continuidad de tratamiento, como tampoco se presenta acción de tutela por sujetos de especial protección (Aclaración de voto)Referencia: Expedientes AC T-5.211.785 y T-5.235.636.Acción de tutela instaurada por Lina Marcela Cabrera Martínez contra Comfenalco Valle EPS y Heidy Paola López Díaz contra la Dirección general de Sanidad MilitarMagistrado Ponente:LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ.No obstante estar de acuerdo con las decisiones adoptadas en los asuntos de la referencia, en cuanto confirmaron las sentencias proferidas por los jueces de instancia, quienes negaron las acciones de amparo. Mi reparo, y la razón de ser de mi aclaración de voto, consiste en que, en oportunidad anterior, en la sentencia T-375 de 2016, fuimos partidarios de conceder la acción de tutela y amparar los derechos fundamentales a la intimidad, igualdad, libre desarrollo de la personalidad, prohibición de discriminación y el derecho a conformar una familia. La decisión se tomó con fundamento en la jurisprudencia sobre los derechos sexuales y reproductivos, contenida en las sentencias T-528 de 2014 y T-274 de 2015, sin embargo, en el asunto que examinó la Sala Cuarta de Revisión, la situación fáctica expuesta protegió a una pareja que deseaba tener un hijo recurriendo a la fecundación in vitro con semen tratado, lo anterior, en razón de que uno de los cónyuges presenta anticuerpos para el VIH, razón por la cual se estudió el caso concreto a la luz del precedente de la Corte, relativa a la protección constitucional dirigida a las personas que padecen del virus del VIH como sujetos de especial vulnerabilidad. Dicha situación, a mi modo de ver, resulta especialísima en cuanto involucra un sujeto de especial protección, y, por consiguiente, agrega un enfoque adicional al estudio que normalmente, conforme la jurisprudencia, se realiza en estos casos.En el asunto sub examine la negativa del amparo se circunscribe a señalar que las entidades demandadas nunca iniciaron o interrumpieron inesperadamente el tratamiento de infertilidad, asimismo, se advierte que lo requerido por las actoras tampoco lo es la práctica de exámenes para precisar una condición de salud asociada a la infertilidad, o para diagnosticar su causa, ni se dirige a obtener el tratamiento de una condición patológica que afecta la capacidad reproductiva, y que busque el tratamiento de una enfermedad que afecte la salud e integridad de las peticionarias.Debo precisar que en los fallos T-274 de 2015, y T-306 de 2016 las patologías presentadas generaban un riesgo a la integridad y la salud de los pacientes. Especialmente, en la tutela T-306 de 2016, la Corte analizó los principios de integralidad y continuidad del tratamiento, en consideración a que la EPS había practicado a la accionante los exámenes diagnósticos previos y necesarios (como el cariotipo con bandeo de sangre y el espermograma a su pareja) y tal como lo dice la médica tratante, "ya están todos los estudios adicionales". Al respecto, señalo la Sala Cuarta que "Escindir el tratamiento o interrumpirlo estando en curso y a esa altura de lo ya ganado en diagnósticos y pronósticos médicos, atenta claramente contra el derecho a la salud de la peticionaria en su faceta reproductiva y en la arista de continuidad del servicio de salud". Se dijo además, que el concepto de continuidad en los tratamientos de esterilidad, demanda una mirada más integradora, teniendo en cuenta que se trata de medidas clínicas y terapéuticas escalonadas cuya piedra angular es el diagnóstico inicial, conformado para este caso, con los estudios previos realizados a la pareja.En consideración a que los casos objeto de estudio, no implican circunstancias como las que hasta ahora ha señalado la jurisprudencia, es decir, no existe ninguna circunstancia excepcional que vulnere el derecho a la salud y la integridad física de los accionantes, no existe trasgresión del principio de continuidad del tratamiento, como tampoco se presenta la acción de tutela por sujetos de especial protección, es por lo que comparto la decisión esbozada en la presente sentencia.Fecha ut supra,GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOMagistrado ---pies de página--- Los expedientes de la referencia fueron seleccionados y acumulados para revisión por la Sala de Selección de Tutelas Número Once, mediante Autos del 12 y 26 de noviembre de 2015. Tal y como lo corrobora la copia de la cédula de ciudadanía de la actora anexada en el expediente de la referencia. Folio 1, cuaderno
1. Así lo confirmó la entidad accionada en la contestación de la tutela. Folio 21, cuaderno
1. En adelante POS. Además, en dicho diagnóstico, suscrito el 2 de junio de 2015, consta: (i) que la actora es una “paciente con salpingectomía por embarazo ectópico y pérdida de ambas trompas”, pues en cada una sufrió dicho tipo de embarazo y en la trompa derecha padecía salpingitis aguda. Motivo por el cual, en la trompa derecha se le realizó una resección y en la otra una salpinguectomía; y (ii) que se le realizó una laparotomía con ocasión del embarazo ectópico tubárico. Folios del 2 al 5, cuaderno 1 y folios del 30 al 32 del cuaderno de revisión del expediente T-5.211.785, en adelante, cuaderno principal de revisión. Al respecto, la peticionaria informó que es una mujer de escasos recursos económicos, pues devenga un salario mínimo mensual legal vigente producto de su trabajo como auxiliar de enfermería. No obstante, la empresa empleadora aportó una certificación suscrita en marzo de 2016, en la que consta que la actora se desempeña como auxiliar de laboratorio desde abril del 2014, y actualmente recibe un salario mensual de $630,000 más un auxilio de alimentación por un valor de $30,000. Asimismo, la actora informó que está casada con el señor Nelson Alberto Montes Correa, quien devenga un salario de $1,271,260. Folio 7, cuaderno 1 y folios 67, 72, 77 y 79 del cuaderno principal de revisión. Tal y como lo corrobora la copia de la cédula de ciudadanía de la actora anexada en el expediente de la referencia. Folio 47, cuaderno
1. Al respecto, obra copia del carné de servicios de salud de la accionante anexado en el folio 46 del cuaderno 1, y la información suministrada por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional en relación con su afiliación, contenida en los folios 87 y 88 del cuaderno principal de revisión. Conforme lo explicó el Jefe del Área de Ginecología y Obstetricia del Hospital Militar Central, médico especialista Ginecólogo, dicho procedimiento se denomina Salpinguectomía Bilateral. En relación con este hecho, el informe suministrado por el Jefe del Área de Ginecología y Obstetricia del Hospital Militar Central también explicó que, de acuerdo con la historia clínica de la actora, debido a la patología tubárica bilateral (obstrucción proximal e Hidrosalpinx grado II en la trompa derecha y grado III en la izquierda) y a los procesos infecciosos que desarrolló (Enfermedad Pélvica Inflamatoria Crónica de origen infeccioso), la tutelante no estaba apta para la fertilidad. Folio 63 del cuaderno 1 y folios 36, 87 y 91 del cuaderno principal de revisión. De igual forma, el médico Javier Noriega Rangel de la Clínica Foscal de Bucaramanga, evaluó a la actora el día 13 de julio de 2015 y la diagnosticó con infertilidad primaria, Síndrome de Ovario Poliquístico y un factor Tuboperitoneal irrecuperable (pues no tiene trompas de Falopio), razón por la que, según lo adujo el galeno, la única alternativa para la accionante, desde el punto de vista de la fertilidad, es someterse a una Fertilización in vitro (folio 10, cuaderno 1). Del mismo modo, el Jefe del Área de Ginecología y Obstetricia del Hospital Militar Central informó que su factor de infertilidad es irreversible y sólo podría ser manejable en el futuro “con Fertilización In Vitro o Adopciones de embriones o bebés” (folio 91 del cuaderno principal de revisión). Al respecto, la accionante informó que actualmente está desempleada y vive con su compañero permanente, quien asume todos los gastos de manutención, pues su única fuente de ingreso asciende a $300,000 y proviene del arriendo de una casa que está a nombre suyo y de un tercero, monto que destina para el pago de un crédito de educación por el cual paga una cuota mensual de $230,000. Folio 46, cuaderno principal de revisión. Ley 352 de 1997, artículo 14. “FUNCIONES ASIGNADAS A LAS FUERZAS MILITARES. El Ejército Nacional, la Armada Nacional y la Fuerza Aérea serán las encargadas de prestar los servicios de salud en todos los niveles de atención a los afiliados y beneficiarios del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, a través de las unidades propias de cada una de las Fuerzas Militares o mediante la contratación de instituciones prestadoras de servicios de salud y profesionales habilitados, de conformidad con los planes, políticas, parámetros y lineamientos establecidos por el CSSMP. PARÁGRAFO. En los establecimientos de sanidad militar se prestará el servicio de salud asistencial a todos los afiliados y beneficiarios del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares contemplados en los artículos 19y 20 de la presente Ley, en los términos y condiciones que determine el Comité de Salud de las Fuerzas Militares”. Decreto 1795 de 2000, artículo 16. “FUNCIONES ASIGNADAS A LAS FUERZAS MILITARES. El Ejército Nacional, la Armada Nacional y la Fuerza Aérea serán las encargadas de prestar los servicios de salud a través de las Direcciones de Sanidad de cada una de las Fuerzas a los afiliados y sus beneficiarios del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, por medio de sus Establecimientos de Sanidad Militar; así mismo podrán solicitar servicios preferencialmente con el Hospital Militar Central o con Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud y profesionales habilitados, de conformidad con los planes, políticas, parámetros y lineamientos establecidos por el CSSMP. PARAGRAFO. Las Direcciones de Sanidad a las que se refiere el presente artículo serán las creadas por las normas internas de cada Fuerza. Artículo 277 superior. “El Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes, tendrá las siguientes funciones: (…)
2. Proteger los derechos humanos y asegurar su efectividad, con el auxilio del Defensor del Pueblo. (…)
7. Intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales (…)”. Artículo 278 superior. “El Procurador General de la Nación ejercerá directamente las siguientes funciones: (…)
5. Rendir concepto en los procesos de control de constitucionalidad (…)”. “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”. “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones”. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. En adelante, CIDH. Al respecto de esta consideración, explicó lo siguiente: “de una parte, lo allí decidido [refiriéndose al caso fallo Artavia Murillo y otros Vs. Costa Rica] no es compatible con la Constitución Política en la medida en que ésta protege la vida del ser humano por ser valiosa en sí misma y no por o exclusivamente para proteger a la mujer embarazada y, además protege al que está por nacer por el hecho de ser persona, reconociendo sus derechos inherentes e inalienables, sin perjuicio de su reconocimiento jurídico positivo y sin fijar arbitrariamente momento límites para ello como es el caso de la implantación –como sí lo hizo la Corte IDH en esta sentencia-; y por otra parte, la interpretación contenida en la sentencia contra Costa Rica citada, evidentemente no es uniforme y reiterada como lo exige la jurisprudencia constitucional, pues es el único caso en el que la Corte IDH ha sostenido tal posición. Con todo, tal y como se señaló, el problema jurídico del caso de Costa Rica, era la prohibición de la F.I.V., en tanto, en Colombia ha sido, la financiación de los tratamientos de fertilización artificial. Luego, los dos son asuntos diferentes, de tal forma que su falta de vinculación se da incluso, por la falta de pertinencia del contenido de la cuestión. En consecuencia, esta vista fiscal considera que la Corte Constitucional no debe usar la referida sentencia interamericana como parámetro a la hora de pronunciarse sobre el caso de tutela en consideración y, en lugar de ello, debe actuar de conformidad a su propio precedente judicial”. En relación con este punto, advirtió que “desde una perspectiva jurídica y constitucional, que es la perspectiva aquí pertinente, es igualmente claro que el nascitururs es una persona humana y, por tanto, también es sujeto de la dignidad humana y titular de todos los derechos que a esta intrínseca e inherentemente le pertenecen. Esto, por cuanto la personalidad es un concepto jurídico y moral que la Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos reconocen a todo miembro de la especia humana, sin perjuicio de ninguna consideración externa relativa a sus condiciones físicas, su entorno, o la voluntad o las pretensiones de otros (incluyendo sus progenitores)”. “Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.” “Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.” Ahora bien, poner en marcha dicho procedimiento judicial no requiere ninguna formalidad ni la actuación por medio de apoderado. De igual forma, es una acción preferente y sumaria dentro de la cual se dicta un fallo máximo diez días después de haberse elevado la solicitud, dicha decisión puede ser impugnada dentro de los tres días siguientes a su notificación. Este trámite deberá llevarse a cabo de acuerdo a los “principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia, garantizando debidamente los derechos al debido proceso, defensa y contradicción” (artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, adicionado por el artículo 126 de la Ley 1438 de 2011). En este sentido, no obstante el procedimiento jurisdiccional ante la Superintendencia de Salud, por regla general, es idóneo y eficaz para resolver los asuntos que enumera el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, adicionado por el artículo 126 de la Ley 1438 de 2011, también se ha considerado que “resulta desproporcionado señalar que dicho mecanismo es preferente sobre el recurso constitucional, pues cuando se evidencien circunstancias de las cuales se desprenda que se encuentran en riesgo la vida, la salud o la integridad de la personas, las dos vías judiciales tienen vocación de prosperar, porque de lo contrario se estaría desconociendo la teleología de ambos instrumentos, los cuales buscan otorgarle a los ciudadanos una protección inmediata cuando sus derechos fundamentales están siendo desconocidos” (sentencia T-680 de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Al respecto, ver la sentencia T-316A de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). Dado que, primero, las actuaciones que dieron lugar a la supuesta vulneración o amenaza de los derechos fundamentales invocados por las actoras se empezaron a concretar entre junio y julio de 2015, época durante la cual a ambas les fue indicado que para satisfacer su deseo obstétrico y manejar la infertilidad tendrían que someterse a un tratamiento de fertilización in vitro, a su vez excluido del POS y del Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policial y, segundo, que la acciones de tutela fueron elevadas en julio y agosto de 2015, esta Sala entiende que hay una proximidad temporal entre el supuesto menoscabo a las garantías fundamentales de las peticionarias y la activación del mecanismo de amparo, toda vez que transcurrió un término razonable (entre uno y dos meses), en el que las demandantes acudieron a la jurisdicción constitucional a través de esta vía. Al respecto, es necesario aclarar que la Ley 1122 de 2007 creó la Comisión de Regulación en Salud (CRES) y dispuso que el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud mantendría vigentes sus funciones mientras no entrara en funcionamiento la CRES. No obstante, el Gobierno Nacional, mediante el Decreto 2560 de 2012, suprimió la CRES y trasladó sus funciones al Ministerio de Salud y Protección Social. “Por el cual se adopta el Plan Obligatorio de Salud para el Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud”. Sin embargo, es menester recordar que actualmente el mismo Plan de Beneficios en Salud cobija a todos los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, independientemente que estos se encuentren vinculados al régimen contributivo o subsidiado de salud, pues incluso s partir de la expedición de los Acuerdos 011 de 2010, 027 de 2011 y 032 de 2012 de la CRES, se unificó el POS del régimen contributivo y subsidiado para toda la población. “Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”. Anteriormente denominado Plan Obligatorio de Salud (POS). Sin perjuicio de que cualquiera de las dos nominaciones esté correctamente empleada. Artículo 25 de la Ley 1438 de 2011. “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”. Parágrafo 2º del artículo 162 de la Ley 100 de 1993. Al respecto resulta menester recordar que la Resolución 5521 de 2013 quedó derogada desde el 1º de enero de 2016, momento a partir del cual empezó a regir la Resolución 5592 de 2015, “Por la cual se actualiza integralmente el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitación-UPC del Sistema General de Seguridad Social en Salud —SGSSS y se dictan otras disposiciones”. Resolución 5521 de 2013, artículo 130. “Exclusiones específicas. Para el contexto del Plan Obligatorio de Salud debe entenderse como exclusiones de cobertura aquellas prestaciones que no serán financiadas con la Unidad de Pago por Capitación (UPC) y son las siguientes: (…)
4. Tratamientos para la infertilidad. (…)”. Cfr. Artículos 4, 5 y 6 de la Resolución 5592 de 2015. En este punto, resulta necesario aclarar que existen regímenes especiales de salud como el del Magisterio o el de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, que se supone son más beneficiosos para sus afiliados o por lo menos igual de favorables que el sistema general, motivo por el cual, a esta Corte le ha parecido inadmisible que esta clase de regímenes especiales no contemplen soluciones acordes con los principios de universalidad, progresividad y solidaridad, como si sucedería en el Régimen General de Seguridad Social en Salud. Al respecto, la sentencia T-549 de 2006, M.P. Clara Inés Vargas Hernández precisó lo siguiente: “ (…) debe recordarse que el legislador pretendió al establecer los regímenes de excepciones al régimen general de la Ley 100 de 1993: (i) que los derechos en salud contengan beneficios y condiciones superiores a los que rigen para los demás afiliados al Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la dicha ley y, a su vez, (ii) en ningún caso, consagre un tratamiento discriminatorio o menos favorable al que se otorga a los afiliados al sistema integral general”. En el mismo sentido lo expresó la sentencia C-1095 de 2001, M.P. Jaime Córdoba Triviño, así: “la Constitución habilita a las Fuerzas Militares y a la Policía Nacional para tener un régimen especial en materia prestacional y de salud y que ello obedece a la especialidad de sus funciones relacionadas con el mantenimiento de las condiciones necesarias para garantizar el ejercicio de los derechos y las libertades públicas y con la defensa de la soberanía, independencia e integridad territorial -Artículos 217 y 218 de la Carta-. Luego, como lo ha expuesto la Corte en reiteradas oportunidades, la sola existencia de regímenes especiales no comporta vulneración alguna del derecho de igualdad, a menos, claro está, que en ella se adviertan discriminaciones injustificadas. Entonces, es claro que la sola existencia de un sistema especial de seguridad social no implica la vulneración del derecho de igualdad pues él tiene un claro fundamento constitucional. Por otra parte, no debe perderse de vista que la existencia de un sistema especial de seguridad social se explica por el propósito de proteger los derechos adquiridos por el personal excluido del régimen general y por la intención de implementar condiciones prestacionales más favorables para cierto grupo de trabajadores en razón de la especialidad de sus funciones. Por ello, no debe olvidarse que un desarrollo del principio de igualdad es precisamente la existencia de una clara correspondencia entre los particulares riesgos implícitos en el desempeño de una actividad específica y el diseño de un sistema de seguridad social que dé cobertura a esos riesgos particulares.”. Cfr. Sentencias T-456 de 2007, M.P. Álvaro Tafur Galvis, T-625 de 2009, M.P. Juan Carlos Henao Pérez, T-065 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, entre otras. Ley 352 de 1997, artículo 7. “FUNCIONES. Son funciones del CSSMP [Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional]: (…) d) Aprobar el Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policial y los planes complementarios de salud, con sujeción a los recursos disponibles para la prestación del servicio de salud en cada uno de los subsistemas (…)”. Ley 352 de 1997, artículo
23. PLAN DE SERVICIOS DE SANIDAD MILITAR Y POLICÍA. Todos los afiliados y beneficiarios al SSMP [Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional], tendrán derecho a un Plan de Servicios de Sanidad, en los términos y condiciones que establezca el CSSMP. El plan permitirá la protección integral de los afiliados y beneficiarios a la enfermedad general y maternidad, en las fases de promoción y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación, para todas las patologías, según la intensidad de uso y los niveles de atención y complejidad que se definan. Mediante el Plan de Servicios de Sanidad, los afiliados y beneficiarios tendrán derecho a que el SSMP les suministre dentro del país asistencia médica, quirúrgica, odontológica, hospitalaria, farmacéutica y demás servicios asistenciales en hospitales, clínicas y otras unidades prestadoras de servicios o por medio de contratos de tales servicios con personas naturales o jurídicas (…)”. Acuerdo 002 de 2001, artículo 9. “ACTIVIDADES, INTERVENCIONES Y PROCEDIMIENTOS. Adóptese las actividades, intervenciones y procedimientos del Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policial, aquellas incluidas en la Clasificación Única de Procedimientos en Salud vigente, establecida por el Ministerio de Salud, para la atención por el SSMP. PARAGRAFO 1.- Se exceptúan los casos en que constituyan parte de tratamientos de infertilidad y de ortodoncia, rehabilitación e implantología oral, diferentes a los estipulados en el presente Acuerdo. PARAGRAFO 2.- Las excepciones determinadas en el parágrafo anterior, serán prestadas por los establecimientos de sanidad militar, establecimientos de sanidad policial y Hospital Militar Central como Planes Complementarios, en los términos señalados en el artículo 35 del Decreto 1795 de 2000 (…)”. Decreto 1795 de 2000, artículo 35. “PLANES COMPLEMENTARIOS. El SSMP [Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional], previo concepto favorable del Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, podrá ofrecer planes complementarios a través de sus Establecimientos de Sanidad o de aquellos con las cuales tenga contratos para la prestación del Plan de Servicios de Sanidad. Tales planes serán financiados en su totalidad por los afiliados o beneficiarios”. Aquel Plan, de acuerdo con sus artículos 3, 4 y 5, dispuso que: (i) las actividades, intervenciones y procedimientos incluidas son las siguientes: Inseminación artificial intrauterina (homóloga y heteróloga), Aspiración foricular de ovario por laparoscopia, Espermograma básico, Análisis moco cervical (prueba post coito), Inmunoterapia- hipo sensibilización con antígenos –(linfoterapia), Seguimiento ecográfico folicular y Lavado y capacitación espermática; (ii) el número de procedimientos diagnósticos y terapéuticos no podrá exceder de tres; y (iii) la totalidad de su financiamiento está en cabeza del afiliado o beneficiario, para lo cual el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional aplicará las tarifas de venta de servicios aprobadas por el Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Sentencia T-1104 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, reiterada, entre otras, por la sentencia T-550 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Ibídem. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Sentencia T-550 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Corte Constitucional, sentencia T-698 de 2001 (MP Jaime Córdoba Triviño). Corte Constitucional, sentencia T-946 de 2002 (MP Clara Inés Vargas Hernández). Corte Constitucional, sentencia T-820 de 2001 (MP Alfredo Beltrán Sierra). Cfr. T-689 de 2001, M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-946 de 2002 y 901 de 2004 M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-870 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-890 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-550 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-935 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-924 de 2013, M.P. Mauricio González Cuervo; T-009 de 2014, M.P. Nilson Pinilla Pinilla, entre otras. Sobre el principio de continuidad, la sentencia T-760 de 2008 advirtió que “el acceso a un servicio de salud debe ser continuo, no puede ser interrumpido súbitamente; irrespeta el derecho a la salud una EPS que suspende un servicio de salud que se requiere, antes de que éste haya sido efectivamente asumido por otro prestador”. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Acerca del derecho al diagnóstico, esta providencia adujo que dicha garantía debe salvaguardarse si de no efectuarse el examen diagnóstico «(i) se pone en peligro la salud y la vida del paciente (Corte Constitucional. Sentencia T-849 de 2001); (ii) se impide prevenir el agravamiento de una enfermedad o su tratamiento efectivo o el manejo a largo plazo de la misma (Corte Constitucional. Sentencias T-260 de 1998, T-185 de 2004); (iii) se desconoce la estrecha relación que existe entre el resultado del examen y el tratamiento integral de la enfermedad (Corte Constitucional. Sentencia T-110 de 2004); (iv) se imposibilita que el paciente pueda ser tratado médicamente en forma tal que se le facilite “desarrollar al máximo sus actividades diarias y desempeñarse normalmente en sociedad” (Corte Constitucional. Sentencia T-304 de 2005)”». M.P. Jaime Córdoba Triviño. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Sentencia T-901 de 2004, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. De acuerdo con lo anterior, en la sentencia T-924 de 2013, M.P. Mauricio González Cuervo, se adujo lo siguiente: “una vez determinada la causa de la infertilidad, y cuando se logra establecer que esta es producto de otra enfermedad, la Corte ha protegido los derechos fundamentales de las mujeres y le ha ordenado a las EPS que le realicen los procedimientos y tratamientos que sean necesarios para tratar dicha patología, pues se considera que tienen como propósito fundamental lograr la recuperación de la salud de la paciente, sin que ello implique ordenar el tratamiento de fertilidad”. MP Humberto Antonio Sierra Porto. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. M.P. Mauricio González Cuervo. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Sentencia T-274 de 2015, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, En ese mismo sentido, concluyó que “el estudio sobre la procedencia para el reconocimiento de medicamentos, tratamientos y procedimientos médicos no contemplados en el POS, específicamente aquellos dirigidos a tratar los problemas de fertilidad, adquiere una connotación diferente a la que se ha dado respecto de cualquier otro tratamiento o procedimiento, porque el mismo involucra facetas diferentes a la del derecho a la salud en su concepción de mera ausencia de dolencias o enfermedades. En efecto, el análisis debe partir de la premisa de la posible afectación de otros derechos como la libertad, la vida privada y familiar, la salud reproductiva, el libre desarrollo de la personalidad, la igualdad, entre otros, así como del impacto desproporcionado que puede generar la prohibición de tales tratamientos sobre las personas que no cuentan con los recursos económicos para asumir su costo y que desean procrear de manera biológica”. Estos criterios o requisitos fueron enlistados de la siguiente manera: “(i) Que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la normativa legal o administrativa del Plan de Beneficios vulnere o ponga en inminente riesgo los derechos fundamentales a la salud reproductiva, a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a conformar una familia. Como se expuso previamente, tratándose de tratamientos de fertilidad debe ampliarse el ámbito de protección en la medida que, si bien esta enfermedad no involucra gravemente la vida, la dignidad o a la integridad personal del paciente, sí podría llegar a interferir negativamente en otras dimensiones vitales desde el punto de vista del bienestar sicológico y social, el derecho a la salud reproductiva, a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a conformar una familia, facetas que igualmente deben ser protegidas por el juez constitucional. (ii) Que se trate de un medicamento, servicio, tratamiento, prueba clínica o examen diagnóstico que no tenga sustitutos en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan. Cuando se han agotado otros medios y los mismos no han dado resultado, los tratamientos de fertilidad in vitro no cuentan con un homólogo o sustituto dentro del POS, precisamente por la naturaleza de los mismos y su considerable costo. (iii) Que el paciente no tenga capacidad económica para sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud. Debe exigirse un mínimo de diligencia del afiliado en demostrar a la EPS a la que se encuentre afiliado o, de ser el caso, al juez de tutela que conozca el asunto, de su condición económica y la imposibilidad de asumir los costos del tratamiento solicitado. El afiliado deberá realizar cierto aporte para financiar, así sea en una mínima parte, los tratamientos de fertilidad que eventualmente sean autorizados. El monto que deberá sufragar el paciente para acceder a tales procedimientos, a través de la cuota moderadora o el copago según corresponda, obedecerá a su capacidad de pago y sin que se vea afectado su mínimo vital. (….) (iv) Que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la EPS a la cual se encuentre afiliado el demandante; o que en el evento de ser prescrito por un médico no vinculado a la EPS, dicha entidad conozca la historia clínica particular de la persona al tener noticia de la opinión emitida por el médico ajeno a su red de servicios, y no la descarte con base en criterios médico-científicos. En caso de ser prescrito por un galeno particular, la entidad deberá conformar un grupo interdisciplinario integrado por médicos especialistas que, luego de evaluar las condiciones específicas de salud de la solicitante, justifiquen científicamente la viabilidad o no del procedimiento. (v) Que el galeno haya prescrito el tratamiento evaluando las condiciones específicas de la paciente, en factores como: (i) la condición de salud; (ii) la edad; (iii) el número de ciclos o intentos que deban realizarse y su frecuencia; (iv) la capacidad económica; previendo los posibles riesgos y efectos de su realización y justificando científicamente la viabilidad del procedimiento”. Sentencia T-274 de 2015 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Resulta pertinente recordar que estas reglas, conforme lo citó la sentencia T-760 de 2008, son las siguientes: “(i) que la falta del servicio médico vulnere o amenace los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere; (ii) que el servicio no pueda ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) que el interesado no pueda directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no pueda acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie; (iv) que el servicio médico haya sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo.” (Sentencia T-760 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Salvo en los casos en los que se inicie e interrumpa injustificadamente el tratamiento y el juez proteja la continuidad en la prestación del servicio. M.P. María Victoria Calle Correa. Artículo 11 “1. El semen podrá crioconservarse en Bancos de gametos autorizados durante un tiempo máximo de cinco años.
2. No se autorizará la crioconservación de óvulos con fines de Reproducción Asistida, en tanto no haya suficientes garantías sobre la viabilidad de los óvulos después de su descongelación.
3. Los preembriones sobrantes de una FIV, por no transferidos al útero, se crioconservarán en los Bancos autorizados, por un máximo de cinco años.
4. Pasados dos años de crioconservación de gametos o preembriones que no procedan de donantes, quedarán a disposición de los Bancos correspondientes”. Numeral 3 del artículo 11 de la citada Ley 14 de mayo 26 de 2006, sancionada por el Rey de España y suscrita por el Presidente del Gobierno de turno, Felipe González Márquez. Artículo 9 ibídem. Cfr. ANSÓN OLIART, Francisco. Se fabrican hombres (informe sobre la genética humana). Ediciones Rialp S.A. Madrid, 1988, p. 27 y 28; DOLGIN, Janet
L. Defining the family: law, technology, and reproduction in an uneasy age. New York University Press New York and London, 1997, p. 201 y s.s. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Sentencia C-669 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Artículo 55. “SUSTANCIAS Y MEDICAMENTOS PARA NUTRICIÓN. Las coberturas de sustancias nutricionales en el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC son las siguientes: a. Aminoácidos esenciales con o sin electrolitos utilizados para alimentación enteral. b. Medicamentos descritos en el anexo 1 que hace parte integral de este acto administrativo, utilizados para los preparados de alimentación parenteral. c. La fórmula láctea que se encuentra cubierta exclusivamente para las personas menores de 12 meses de edad, hijos de madres con diagnóstico de infección por el VIH SIDA, según posología del médico o nutricionista tratante. d. Alimento en polvo con vitaminas, hierro y zinc, según guía OMS para personas menores entre seis (6) y veinticuatro (24) meses de edad. PARÁGRAFO: No se cubren con cargo a la UPC las nutriciones enterares u otros productos como suplementos o complementos vitamínicos, nutricionales o nutracéuticos para nutrición, edulcorantes o sustitutos de la sal y cualquier otro diferente a lo dispuesto en el presente artículo”. “Por la cual se actualiza integralmente el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitación-UPC del Sistema General de Seguridad Social en Salud —SGSSS y se dictan otras disposiciones”. Por ejemplo, la Secretaría Distrital de Integración Social de Bogotá adelanta un plan oficialmente denominado: Atención Integral a Personas en Situación de Inseguridad alimentaria y Nutricional en Comedores Comunitarios, que “son espacios físicos y sociales en los cuales se propicia la inclusión social de personas, familias y poblaciones en condiciones de pobreza y vulnerabilidad social, se suministra alimentación servida (almuerzo con un aporte nutricional entre el 35% y el 40% de los requerimientos calóricos diarios para una persona) y se realizan actividades de inclusión social y comunitaria”. Consultado en: http: portel.bogota.gov.co portel libreria php frame_detalle_scv.php?h_id=24219 “Por la cual se actualiza integralmente el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitación-UPC del Sistema General de Seguridad Social en Salud —SGSSS y se dictan otras disposiciones”. Así, por ejemplo, el Anexo 2 de la citada Resolución, al codificar el listado de procedimientos en salud del Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC, contemplo tecnologías como las siguientes: cistectomía o resección de quiste en ovario, resección cuneiforme en ovario, resección de tumor en ovario, punción y drenaje de lesión en ovario, fulguración en ovario (excepto por laparoscopia), escisión de ovario remanente, aspiración de ovario, liberación de torsión de ovario (excepto por laparoscopia), entre otros. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Sentencia T-1204 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero. Ver, entre otras, las Sentencias SU-819 de 1999, M.P. Álvaro Tafur Galvis; SU-480 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero y T-883 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño Ibídem, Así lo reiteró la sentencia T-760 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, cuando recordó que “[e]stos criterios fueron establecidos en estos términos por la sentencia T-1204 de 2000 (MP Alejandro Martínez Caballero) y reiterados así, entre otras, por las sentencias T-1022 de 2005 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-557 y T-829 de 2006 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-148 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-565 de 2007 (MP Clara Inés Vargas Hernández), T-788 de 2007 (MP Rodrigo Escobar Gil) y T-1079 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto)”. Por su puesto con excepción de aquella postura dilucidada por la citada sentencia T-274 de 2015, de la cual, tal y como se ha venido explicando, esta Sala se aparta. Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia SU-111 de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Sentencia T-1204 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero. Sentencia T-939 de 1999, MP Carlos Gaviria Díaz, citada en la T-1204 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Artículo 2. “ NATURALEZA Y CONTENIDO DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD. El derecho fundamental a la salud es autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo. Comprende el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud. El Estado adoptará políticas para asegurar la igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las personas. De conformidad con el artículo 49 de la Constitución Política, su prestación como servicio público esencial obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable dirección, supervisión, organización, regulación, coordinación y control del Estado”. “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones”. Artículo 153 de la Ley 100 de 1993. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. En relación con este asunto, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que “el fundamento del principio de la realización progresiva de los derechos es que los gobiernos tienen la obligación de asegurar condiciones que, de acuerdo con los recursos materiales del Estado, permitan avanzar gradual y constantemente hacia la más plena realización de tales derechos. Además, el desarrollo progresivo de los derechos no se limita a los económicos, sociales y culturales” (CIDH, Informe Anual, 1993, OEA Ser. L V II.85 Doc. 8rev, 11 de febrero de 1994). En el mismo sentido, conforme lo adujo la sentencia T-274 de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, «vale resaltar que de acuerdo con los términos empleados por el Pacto [Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales], la tarea de asegurar protección a la salud constituye una labor de permanente actualización y perfeccionamiento, razón por la cual los Estados no pueden justificar el alcance de un determinado grado de satisfacción del derecho para cesar los esfuerzos que permitan un mejor cumplimiento. Tal es el sentido según el cual debe comprenderse “El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud”». Lo anterior, a su vez, se ajusta al mandato de progresividad expresado en el artículo 2 del citado Pacto, el cual prescribe que los Estados Partes “se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos”. T-595 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Artículo 25 de la Ley 1438 de 2011. Cfr. Resolución 5592 de 2015, “Por la cual se actualiza integralmente el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitación-UPC del Sistema General de Seguridad Social en Salud —SGSSS y se dictan otras disposiciones”. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. M.P. María Victoria Calle Correa. Salvo en los casos en los que se inicie e interrumpa injustificadamente el tratamiento y el juez proteja la continuidad en la prestación del servicio. Las patologías que presentaban las demandantes eran linfoma de Hodgkin, embarazos ectópicos, y endometriosis. Abortos espontáneos.