SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADOCARLOS BERNAL PULIDO A LA SENTENCIA T-396 18ACCION DE TUTELA PARA RECLAMAR EL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE DERECHOS PENSIONALES-Se debió declarar improcedencia por incumplir requisitos de inmediatez y subsidiariedad (Salvamento de voto)Referencia: Expediente T-6.732.003Magistrado Ponente:JOSÉ FERNANDO REYES CUARTASEn atención a la decisión adoptada por la Sala Octava de Revisión, en el asunto de la referencia, presento Salvamento de Voto, fundado en que (i) no se satisface el requisito de inmediatez para la interposición de la acción de tutela y (ii) no se cumple con el requisito de subsidiariedad, porque el proceso ordinario laboral es idóneo y eficaz. En cuanto al requisito de inmediatezEn el presente asunto está acreditado que la presunta vulneración surgió con ocasión de la negativa de Proban S.A. de remitir los aportes a Colpensiones para el reconocimiento de la prestación, solicitud formulada el 22 de agosto de 2016 por la señora Vivas Gulfo a su ex empleador. Sin embargo, la actora interpuso la tutela el 26 de mayo de 2017, es decir, transcurrieron más de 9 meses entre el hecho generador de la supuesta vulneración del derecho fundamental y la presentación de la solicitud de amparo.Difiero del argumento expuesto por la sentencia para dar por satisfecho el requisito de inmediatez en tales circunstancias. Considerar que en el presente caso se configuró “una vulneración que permanece en el tiempo, por cuanto el derecho a la seguridad social es imprescriptible y, a la fecha, la no realización de los aportes pensionales reclamados impide a la accionante acceder a la pensión de vejez”, no es fundamento suficiente para flexibilizar el requisito de procedibilidad. Ello conllevaría soslayar una exigencia inherente a la naturaleza de la acción de tutela, toda vez que la inmediatez se refiere a la urgencia de protección efectiva y actual que demandan los derechos invocados, esto es, al criterio de oportunidad. A lo anterior, debe agregarse que la actora solicitó a Colpensiones, desde el 2 de enero de 2014, la corrección de su historia laboral orientada al reconocimiento de la pensión de vejez, periodo a partir del cual ha podido acudir ante la Jurisdicción Ordinaria Laboral para reclamar el derecho pretendido. Sobre todo cuando se infiere el conocimiento de la tutelante acerca de la posibilidad de acudir ante las instancias judiciales competentes, como quiera que trabajó en la Rama Judicial desde el 13 de enero de 1994 hasta el 27 de julio de 2014. En cuanto al requisito de subsidiariedadLas circunstancias del caso dan cuenta de que la vía ordinaria es el mecanismo idóneo y eficaz para proteger los derechos a la seguridad social, mínimo vital, y a la vida en condiciones dignas de la señora Manuela del Carmen Vivas Gulfo. Si en gracia de discusión se admitiera que “la accionante ha demostrado una actividad diligente tendiente a corregir el problema aquí planteado”, dicha actuación fue adelantada en sede administrativa, a pesar de que Colpensiones negó la pensión de vejez desde el 2 de septiembre de 2013. Es decir, desde la presentación de la tutela, transcurrieron aproximadamente 4 años sin que la actora acudiera ante la jurisdicción competente para el reconocimiento de la pensión solicitada. Sumado a lo anterior, en el expediente no se encuentra probada la incapacidad económica de la actora para garantizar su subsistencia.Por otra parte, en este tipo de asuntos los términos del proceso ordinario son razonables y oportunos. La duración, que no es desproporcionada, se justifica en virtud del debate probatorio que debe desarrollarse para establecer la obligación pensional a cargo del empleador, y por consiguiente, el reconocimiento de la prestación a cargo del fondo de pensiones. De admitirse lo contrario, implicaría vaciar las competencias del juez laboral en razón a la duración de los procesos dirigidos al reconocimiento pensional. Respetuosamente,CARLOS BERNAL PULIDOMagistrado ---pies de página--- Con la Rama Judicial trabajó desde el 13 de enero de 1994 hasta el 27 de julio de 2014 –fol. 130–. La accionante manifestó que padece de “Afaquia, Degeneración de la Mucula y del Polo Posterior del ojo, ceguera de un ojo y sinusitis crónica”. Sentencia T-347 de 2000. Folio 7-11 del cuaderno principal. Folio 13-16 del cuaderno constitucional. Folio 17 y 18 del cuaderno constitucional. Folio 19 y 20 del cuaderno principal. Folio 21y 22 del cuaderno principal. Folios 23 y 24 del cuaderno principal. Folio 25 -126 del cuaderno principal. Sentencia T-194 de 2017. “Así, la persona que considere lesionados o amenazados sus derechos fundamentales debe acudir, en primer lugar, a las vías ordinarias idóneas de defensa para lograr la protección de aquellos y, en segundo lugar, podrá solicitar la tutela como mecanismo transitorio para conjurar la consumación de un perjuicio irremediable”. Sentencia T-1088 de 2005. Sentencia T-079 de 2016. La jurisprudencia ha dicho que el perjuicio irremediable se caracteriza: “(i) por ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; (ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y (iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.” Sentencia T-549 de 2014. Sentencia T-235 de 2010. Sentencia T-245 de 2017. Ver igualmente las sentencias T-002A de 2017, T-012 de 2017, 205 de 2017 y T-241 de 2017, entre otras. Sentencias T-194 de 2017, T-736 de 2013 y T-495 de 2010. Sentencia T-079 de 2016. Sentencia T-194 de 2017 y T-549 de 2012. Sentencia T-194 de 2017. Sentencia T-327 de 2017. Sentencia T-722 de 2017. Naciones Unidas, Consejo Económico y Social, Comité de derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación General No. 19 El derecho a la seguridad social (Artículo 9), 39ª período de sesiones 5 – 23 de noviembre de 2007. Ginebra. Párrafo
1. Al respecto, ver también el Protocolo Adicional al PIDESC -Protocolo de San Salvador-, que establece que “[t]oda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa”. Artículo 72 de la Ley 90 de 1946. Por medio del cual de aprueba el reglamento general del seguro de invalidez, vejez y muerte, expedido por el Consejo Directivo del Instituto Colombiano de Seguros Sociales mediante el acuerdo número 224 de 1966. Artículo
62. Artículo 12 de la Ley 6 de 1945. Artículo 72 de la Ley 90 de 1946. En esa oportunidad, la Sala Primera de Revisión resolvió estarse a lo considerado y decidido en el fallo antes citado y, en consecuencia, ordenó a: (i) Citi Colfondos liquidar las sumas actualizadas, de acuerdo con el salario que devengaba el actor en los períodos en que trabajó con las accionadas y, (ii) Texas Petroleum Company– Chevron Texaco Petroleum Company, Perenco Colombia Limited y Occidental de Colombia transferir a Citi Colfondos el valor actualizado de las sumas liquidadas por este.. Sentencia T-784 de 2010. Sentencia SU-130 de 2013. “La primera de ellas fue plasmada en la sentencia T-784 de 2010 en la que la Sala Octava sostuvo que en virtud de lo dispuesto en los artículos 1 y 72 de la Ley 90 de 1946 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo, sí era posible ordenar al empleador el traslado de la suma correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador, incluso si el vínculo laboral finalizó con anterioridad a la entrada en vigor del sistema general de pensiones. La segunda posición se derivó de juicios concretos que interpretando lo dispuesto en las providencias C-506 de 2001 y C-1024 de 2004, sentenciaron la imposibilidad de acumular para efectos pensionales los periodos laborados con anterioridad a la vigencia de la ley 100 de 1993 ante empleadores que no tenían la obligación de afiliar a sus trabajadores al seguro social y cuyos contratos de trabajo ya habían expirado a la entrada en vigor del sistema general de pensiones”. Sentencia T-719 de 2011, T-890 de 2011, T-020 de 2012. Sentencia T-714 de 2015. Sentencia T-290 de 1993. Sentencia SU256 de 1996, T-1218 de 2005, T-707 de 2008; T-451 de 2017 entre otras. El artículo 2° del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, modificado por el artículo 622 de la Ley 1564 de 2012, estipula que la Jurisdicción Ordinaria Laboral conoce, entre otras, de las controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, asuntos que se tramitan mediante el sistema judicial de oralidad. Sentencia T-095 de 2018. A folios 25 y siguientes del cuaderno principal se constata que la actora padece de “afaquia, degeneración de la macula y del polo posterior del ojo, ceguera de un ojo, sinusitis crónica”. Afirmación hecha por la accionante que no fue controvertida por la parte accionada y vinculada al trámite de tutela. Folio 220 del cuaderno principal. Ver Sentencias T-526 de 2014, T-173 de 2016 y T-241 de 2017 entre otras. Sentencia T-173 de 2016, con fundamento en las sentencias C-177 de 1998, T-363 de 1998, T-106 de 2006, T-920 de 2010, T-855 de 2011 y T-726 de 2013. Ver Sentencias T-834 de 2005 y T-887 de 2009. La última respuesta, data del 16 de febrero de 2017 –Folio 21 del cuaderno constitucional–. En Sentencia T-072 de 2013, la Corte Constitucional sostuvo que “la jurisprudencia de esta Corporación ha dicho que resulta ‘admisible que transcurra un extenso espacio de tiempo entre el hecho que genera la vulneración y la presentación de la acción de tutela bajo dos circunstancias claramente identificables: la primera de ellas, cuando se demuestra que la vulneración es permanente en el tiempo y, en segundo lugar, cuando se pueda establecer que la especial situación de aquella persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales, convierte en desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un juez; por ejemplo el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros’”. Según certificado laboral expedido por Agropecuaria Bahía Grande S.A. –Folio 205 del cuaderno principal–. Sentencias T-784 de 2010, T-712 de 2011, T-549 de 2012, T-492 de 2013, T-518 de 2013, T-676 de 2013, T-770 de 2013, T-410 de 2014, T-665 de 2015, T-714 de 2015 y T-194-2017. Sentencia T-714 de 2015. Sentencia T-549 de 2012. Sentencia T-368 de 2017. Sentencia SU-484 de 2008. Con fundamento en las sentencias SU-484 de 2008 y T-310 de 1995. Artículo 19 del Decreto 656 de 1994.