ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADOMAURICIO GONZALEZ CUERVOA LA SENTENCIA T-394 15DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA POTABLE-Jurisprudencia de la Corte busca garantizar 50 litros como mínimo de agua diario por persona pero cuando hay exceso de consumo no se puede amparar bajo principio de solidaridad (Aclaración de voto)Referencia: Expedientes T- 4.781.861.Accionante: Sandra Patricia Cano Hernández.Accionado: Ingeniería Total E.S.P.Magistrada ponente (E): Myriam Ávila Roldán Aclaro mi voto a la sentencia de tutela aprobada por la Sala Novena de Revisión en sesión del treinta (30) de junio de dos mil quince (2015), al no estar de acuerdo con la afirmación realizada en el numeral 29.1. sobre el consumo mínimo de agua, en el sentido que manifiesta que “los subsidios que se brindan a algunos sectores de la población, no determinan la cantidad de agua que ésta debe consumir, se trata de una ayuda basada en el principio de solidaridad, y la pretensión de universalidad que, a partir de los fines sociales del Estado, permiten que las personas de menos recursos económicos puedan acceder a los servicios públicos domiciliarios. En esta medida, el consumo superior a ese mínimo subsidiado, no demuestra por sí mismo un “consumo suntuario” de parte de los usuarios, más aún, cuando la accionante vive con 5 personas más”.Puesto que considero que la jurisprudencia de la Corte busca garantizar el mínimo de agua diario por persona el cual ha sido indicado por la jurisprudencia en 50 Litros. El principio de solidaridad no está contemplado para subsidiar excesos, lo que se da en el presente caso, pues la empresa demandada aseguró que la accionante tienen consumos suntuarios, pues es superior al consumo básico que es de 0 a 23 m3, incluso ha presentados consumos de 45m3. MAURICIO GONZALEZ CUERVOMagistrado ---pies de página--- Artículo 365 Constitución Política de Colombia: Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita. Artículo 366 ibid. primer inciso: El bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades sociales del Estado. Será objetivo fundamental de su actividad la solución de las necesidades insatisfechas de salud, de educación, de saneamiento ambiental y de agua potable. M.P. María Victoria Calle Correa. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales, Observación General No,
15. Aunque para esta Sala lo cabe duda de la fundamentabilidad del derecho al agua, la actual Sala Segunda de revisión considera que esto solo es posible a través de la teoría de la conexidad, al respecto ver la sentencia T-567 de 2012 (M.P. Mauricio González Cuervo), y la aclaración de voto a la sentencia T-143 de 2010 del mismo Magistrado. Ver las sentencias T-270 de 2007, M.P. Jaime Araujo Rentería; T-888 de 2008, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-546 de 2009, M.P. María Victoria Calle Correa; T-418 de 2010, M.P. María Victoria Calle Correa; T616 de 2010, M.P. Luís Ernesto Vargas Silva, entre otras. Sentencia C-220 de 2011. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Ver sentencia T-312 de 2012. M.P. Manuel José Cepeda Espinoza. “Artículo
18. Modifícase el artículo 130 de la Ley 142 de 1994, el cual quedará así: “Artículo
130. Partes del contrato. Son partes del contrato la empresa de servicios públicos, el suscriptor y o usuario. (…) | Parágrafo. Si el usuario o suscriptor incumple su obligación de pagar oportunamente los servicios facturados dentro del término previsto en el contrato, el cual no excederá dos períodos consecutivos de facturación, la empresa de servicios públicos estará en la obligación de suspender el servicio. Si la empresa incumple la obligación de la suspensión del servicio se romperá la solidaridad prevista en esta norma”. “Artículo
19. Modifícase el artículo 140 de la Ley 142 de 1994, el cual quedará así: “Artículo
140. Suspensión por incumplimiento. El incumplimiento del contrato por parte del suscriptor o usuario da lugar a la suspensión del servicio en los eventos señalados en las condiciones uniformes del contrato de servicios y en todo caso en los siguientes: | La falta de pago por el término que fije la entidad prestadora, sin exceder en todo caso de dos (2) períodos de facturación en el evento en que ésta sea bimestral y de tres (3) períodos cuando sea mensual y el fraude a las conexiones, acometidas, medidores o líneas. | Es causal también de suspensión, la alteración inconsulta y unilateral por parte del usuario o suscriptor de las condiciones contractuales de prestación del servicio. |Durante la suspensión, ninguna de las partes puede tomar medidas que hagan imposible el cumplimiento de las obligaciones recíprocas tan pronto termine la causal de suspensión. | Haya o no suspensión, la entidad prestadora puede ejercer todos los derechos que las leyes y el contrato uniforme le conceden para el evento del incumplimiento” Sentencia C-150 de 2003. Ibid. M.P. María Victoria Calle Correa. M.P. María Victoria Calle Correa. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Por ejemplo, en los casos de falta de abastecimiento de agua potable en los establecimientos penitenciarios, ha señalado que la privación de la libertad no puede significar la restricción de otros derechos como el agua potable y la vida en condiciones dignas, así lo manifestó en las sentencias T-596 de 1992 M.P Ciro Angarita Barón, T-639 de 2004 M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-1134 de 2004 M.P. Alfredo Beltrán Sierra, T-317 de 2006 M. P. Clara Inés Vargas Hernández, T- 322 de 2007 M.P. Manuel José Cepeda Espinoza, T-175 de 2012 M.P. María Victoria Calle Correa, T-764 de 2012 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y, T-077 de 2013 M. P. Alexei Egor Julio Estrada. También ha resuelto casos en los que la calidad del agua no era apta para el consumo humano, y conceptuó que la prestación del servicio no se reduce al transporte del líquido, sino que incluye los procedimientos y tratamientos necesarios, para que sea apta para el consumo humano y no ponga en riesgo el derecho a la salud de los consumidores (Sentencia T-410 de 2003. M.P. Jaime Córdoba Triviño). M.P. María Victoria Calle Correa. M.P. Simón Rodríguez Rodríguez. Sentencia T-432 de 1992. M.P. María Victoria Calle Correa. Según la jurisprudencia, en el análisis de un caso deben confluir los siguientes elementos para establecer hasta que punto el precedente es relevante o no: “(i) En la ratio decidendi de la sentencia se encuentra una regla relacionada con el caso a resolver posteriormente. (ii) La ratio debió haber servido de base para solucionar un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante. (iii) los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia anterior deben ser semejantes o plantear un punto de derecho semejante al que debe resolverse posteriormente. En este sentido será razonable que ‘cuando en una situación similar, se observe que los hechos determinantes no concuerdan con el supuesto de hecho, el juez esté legitimado para no considerar vinculante el precedente’. Estos tres elementos hacen que una sentencia anterior sea vinculante y, en esa medida, que se constituya en un precedente aplicable a un caso concreto. De allí que se pueda definir el precedente aplicable, como aquella sentencia anterior y pertinente cuya ratio conduce a una regla - prohibición, orden o autorización- determinante para resolver el caso, dados unos hechos y un problema jurídico, o una cuestión de constitucionalidad específica, semejantes.” (Cfr. sentencia T-292 del 6 de abril de 2006, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa). Ibíd. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. En la sentencia fueron resueltos dos casos que fueron acumulados por presentar unidad de materia. Sentencia C-150 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Adicionalmente, también se ha realizado un análisis flexible del requisito de inmediatez por lo menos en tres casos: cuando (i) la persona se encuentra en un estado de indefensión o de debilidad manifiesta que le impedía acercarse previamente a la jurisdicción constitucional (sentencias T-468 de 2006 y T-158 de 2006); (ii) existe un nexo causal entre el ejercicio tardío de la acción y la vulneración de los derechos fundamentales del interesado (sentencias SU-961 de 1999, T-570 de 2005 y T-594 de 2008); (iii) el fundamento de la acción de tutela surgió después de acaecida la actuación violatoria de los derechos fundamentales, de cualquier forma en un plazo no muy alejado de la fecha de interposición (sentencias T-1229 de 2000, T-684 de 2003, T-1059 de 2007 y T-018 de 2008). Sentencia T-1059 de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. El acta de la inspección fue reseñada en el numeral 3.5 del acápite de pruebas. “El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.” “El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia.” El Estado “tiene la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos.” “El Estado, la sociedad y la familia concurrirán para la protección y la asistencia de las personas de la tercera edad y promoverán su integración a la vida activa y comunitaria.” Al respecto ver sentencia T-717 de 2010. M.P María Victoria Calle Correa. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Ibíd. Ibíd. Folios 26 a 36, cuaderno de primera instancia. Sentencia T-928 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Ver, por ejemplo sentencias T-614 de 2010 y T-740 de 2011. Sentencia T-614 de 2010. Sentencia T-928 de 2011. Organización Mundial para la Salud (OMS), Informe sobre la cantidad de agua domiciliaria, el nivel del servicio y la salud y ONU WWAP (Naciones Unidas Programa Mundial de Evaluación de los Recursos Hídricos). 2003. 1er Informe de las Naciones Unidas sobre el Desarrollo de los Recursos Hídricos en el Mundo: Agua para todos, agua para la vida. París, Nueva York y Oxford. UNESCO (Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura) y Berghahn Books. Sobre este particular, en la sentencia T-546 de 2009 (MP. María Victoria Calle Correa), la Corte indicó lo siguiente: “[c]on todo, esas cantidades mínimas deben ser fijadas por la Empresa de Servicios Públicos, en consideración a la cantidad de personas que habiten en el domicilio y con sujeción a criterios aceptables desde el punto de vista de su capacidad para garantizar los derechos a la vida, la salud y la dignidad de los niños que habiten en ella. Sólo para efectos de ilustrar cómo pueden ser adoptadas esas medidas mínimas de agua potable, conviene señalar lo manifestado en el Informe del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre el alcance y el contenido de las obligaciones pertinentes en materia de derechos humanos relacionadas con el acceso equitativo al agua potable y el saneamiento que imponen los instrumentos internacionales de derechos humanos. De acuerdo con este Informe, “[s]i bien incumbe a cada país determinar el volumen mínimo razonable de agua necesaria para satisfacer los usos personales y domésticos, las cifras suministradas en las publicaciones de la Organización Mundial de la Salud (OMS) pueden servir de orientación útil. Por consiguiente, se necesitan entre 50 y 100 litros de agua por persona por día para asegurar la satisfacción de todas las necesidades de salud (31). El umbral de 25 litros por persona por día representa el nivel mínimo para mantener la vida, pero esta cantidad plantea problemas de salud, ya que es insuficiente para atender las necesidades de higiene básica y consumo (32). En los casos de emergencia, tales como desastres naturales, conflictos o situaciones después de los conflictos, el Manual del Proyecto Esfera sugiere un abastecimiento básico de 7,5 a 15 litros mínimos por persona y por día, ya que puede no haber suficiente agua disponible para atender a todos los usos personales y domésticos (33). Estas diversas cantidades son indicativas, ya que pueden cambiar con arreglo a un contexto en particular, y pueden diferir en el caso de algunos grupos, debido a su estado de salud, trabajo, condiciones climáticas, exigencias culturales u otros factores”. Sentencia T-717 de 2010.