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T-392A/14
Aclaración de votoSentencia de Tutela T-392A/1426 de junio de 2014

Aclaración de voto

MagistradoMaría Victoria Calle Correa

Texto oficial — relatoría de la Corte ConstitucionalN1 · dato duro · reproducción fiel del voto publicado

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA MARÍA VICTORIA CALLE CORREA A LA SENTENCIA T-392A 14DERECHO A LA INTIMIDAD SEXUAL Y DEBIDO PROCESO DISCIPLINARIO-Descripción detallada de imágenes que contenía video objeto de controversia resultaba innecesaria (Aclaración de voto)ACCION DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS-No se deben aplicar las subreglas de procedencia de tutela contra providencias judiciales, sino deben verificarse los requisitos de subsidiariedad e inmediatez (Aclaración de voto)DERECHO A LA INTIMIDAD SEXUAL Y DEBIDO PROCESO DISCIPLINARIO-Concepto de pornografía adoptado en la sentencia no es el único concebible (Aclaración de voto)Referencia: expediente T-3116948Magistrado Ponente: Alberto Rojas RíosCon el respeto acostumbrado por las decisiones de la Corte Constitucional, aclaro mi voto a la sentencia T-392A de 2014. Aunque comparto el sentido de la decisión, en cuanto a conceder el amparo a los derechos a la intimidad sexual y el debido proceso de la ciudadana demandante, aclaro mi voto en relación con los siguientes aspectos:Creo que efectuar un relato detallado de las imágenes que contenía en el video que dio lugar a la controversia que fue objeto de análisis de la Corte resultaba innecesario. No existía discusión entre las partes sobre ese aspecto y, dado que la Sala decidió proteger cualquier expresión de la sexualidad que haga parte del ámbito personal y excluya la violencia, no veo por qué hacía falta una descripción detallada de la filmación. La sentencia desarrolla el análisis de validez constitucional del acto administrativo enmarcándolo en la doctrina de la tutela contra providencia judicial, y afirma que así lo hace la Corte de manera reiterada y constante. No comparto esa afirmación, ni esa metodología de estudio para el caso concreto. La tutela contra providencia judicial plantea exigentes requisitos argumentativos y formales, debido al respeto por la independencia de los jueces y el principio de cosa juzgada. Las decisiones administrativas no están amparadas por ninguno de estos atributos, aunque cuentan, por regla general con otros mecanismos de control de legalidad. Por esas razones, a los actos administrativos no deben aplicarse las subreglas que definen la procedencia de la tutela contra providencia judicial, sino que deben verificarse, exclusivamente, los requisitos derivados de los principios de subsidiariedad e inmediatez.

3. Me parece que el proyecto incurre en obiter dicta, innecesarios y riesgosos, en materia de libertad de expresión. Debo precisar en este punto, que esas afirmaciones, en la medida en que no corresponden al grupo de argumentos que constituyen la ratio de la decisión, no hacen parte del precedente vinculante que se desprende de la sentencia T-392A de 2014. En primer lugar, el proyecto aporta una definición de pornografía caracterizada por los siguientes elementos: la exhibición explícita de genitales, destinada a terceros, con el propósito de degradar, o de reproducir actos de naturaleza violenta. De otra parte, el proyecto sostiene que la pornografía no está amparada por la libertad de expresión.En mi concepto, estos apartes de la sentencia presentan dos inconvenientes. Primero, aunque esa descripción del concepto de pornografía puede ser razonable, no es la única posible, no se trata de un concepto que haya sido previamente definido por la ley o la jurisprudencia de este Tribunal para resolver un caso concreto, ni hacía falta presentarla a manera de obiter dicta. Segundo, me parece que en Colombia aún no se ha discutido si la pornografía está amparada por la libertad de expresión, ni, en caso de que la respuesta sea afirmativa, cuáles son sus límites constitucionalmente admisibles. Es desafortunado entonces que, en un obiter dicta, se plantee una respuesta absoluta a uno de los problemas más complejos en materia de libertad de expresión.  Fecha ut supra,María Victoria Calle CorreaMagistrada ---pies de página--- Con el fin de proteger el derecho fundamental a la intimidad de la actora, la Sala ha decidido reemplazar las referencias a su identificación en el presente proceso por letras mayúsculas. Por medio del cual se aprueba y adopta el reglamento estudiantil aplicable a los estudiantes de la escuela de cadetes ´General José María Córdova´” Artículo

104. Faltas Gravísimas. Se considera falta disciplinaria gravísima el incurrir en las siguientes conductas (…) 47.- “Grabar, tomar o permitir que se graben o tomen escenas de pornografía, prácticas sexuales, actos obscenos o poses vulgares donde se utilice el uniforme o donde aparezcan las instalaciones de cualquier unidad MILITARR o símbolos o insignias de la institución MILITARR.” Artículo

104. Faltas Gravísimas. Se considera falta disciplinaria gravísima el incurrir en las siguientes conductas (…) 47.- “Grabar, tomar o permitir que se graben o tomen escenas de pornografía, prácticas sexuales, actos obscenos o poses vulgares donde se utilice el uniforme o donde aparezcan las instalaciones de cualquier unidad MILITARR o símbolos o insignias de la institución MILITARR.” T-768 de 2013, T- 549 de 2010 entre otras. Sentencia C-543 de 1992. Varias razones imponen el carácter excepcional de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales: “Sin embargo, el panorama es claro ya que como regla general la acción de tutela no procede contra decisiones judiciales y esto por varios motivos. Entre ellos, en primer lugar, el hecho que las sentencias judiciales constituyen ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales proferidos por funcionarios profesionalmente formados para aplicar la Constitución y la ley; en segundo lugar, el valor de cosa juzgada de las sentencias a través de las cuales se resuelven las controversias planteadas ante ellos y la garantía del principio de seguridad jurídica y, en tercer lugar, la autonomía e independencia que caracteriza a la jurisdicción en la estructura del poder público inherente a un régimen democrático.” Sentencia C- 590 de 2005. Ratio decidendi que fue necesario reiterar de forma expresa en la sentencia C-590 de 2005: “Se ha sostenido que la Corte Constitucional, en la Sentencia C-543-92, declaró la inexequibilidad de varias disposiciones legales que permitían la tutela contra sentencias. Con base en esa referencia se afirma que el amparo constitucional de los derechos fundamentales no procede contra decisiones judiciales porque así lo estableció esta Corporación en un fallo de constitucionalidad; fallo que, a diferencia de las decisiones proferidas con ocasión de la revisión de las sentencias de tutela, tiene efectos erga omnes […] a través de la sentencia C-543 92 la Corte Constitucional declaró la inconstitucionalidad de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, disposiciones que consagraban la acción de tutela contra decisiones judiciales. No obstante, en esa oportunidad la Corte indicó de manera expresa que la acción de tutela sí podía proceder contra omisiones injustificadas o actuaciones de hecho de los funcionarios judiciales, cuando quiera que las mismas vulneraran los derechos fundamentales.” Sentencia T-572 de 1994. Reiterados en múltiples pronunciamientos de la Corte, dentro de los que conviene mencionar la sentencia SU-813 de 2007. Sentencia C-590 de 2005. Sentencia C-590 de 2005. Como se advirtió en la sentencia T-173 de 1993, esta exigencia procura evitar que la acción de tutela se convierta en un instrumento para involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. Sentencia C-590 de 2005. Sentencia T-504 de 2000. Sentencia C-590 de 2005. “No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio.” Sentencia C-590 de 2005. Sentencias T-088 de 1999 y SU-1219 de 2001. Sentencia T-522 de 2001. No obstante la importancia de la presentación de las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, este Tribunal ha advertido sin embargo la imposibilidad de definir fronteras estrictas entre ellas: “En este punto es necesario aclarar que los arriba mencionados no son conceptos cuyas fronteras hayan sido enunciadas de manera definitiva por la Corte Constitucional. Muchos de los defectos presentes en las decisiones judiciales son un híbrido de las tres hipótesis mencionadas, y muchas veces, es casi imposible definir las fronteras entre unos y otros. Por ejemplo, el desconocimiento de la ley aplicable al caso concreto debido a una interpretación caprichosa (sin el fundamento argumentativo adecuado) o arbitraria (sin justificación alguna) de la normatividad, muy seguramente dará lugar a la vulneración de derechos fundamentales como consecuencia de (i) la actividad hermenéutica antojadiza del juez (defecto sustantivo) y (ii) de la denegación del derecho al acceso a la administración de justicia que tal entendimiento de la normatividad genera (defecto procesal).”. Sentencia T-701 de 2004. Corte Constitucional, Sentencia T-757 de 2009. Sentencia C-590 de 2005. Ver al respecto, entre otras, las sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 y T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993, T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999, T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003, T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-545 de 2010, T-1029 de 2010, T-581 de 2011 y T-762 de 2011. En el mismo sentido ver la T-545 de 2010. Sentencia T-189 de 2005. Ver sentencia T-205 de 2004. Sentencia T-800 de 2006. Sentencia T-522 de 2001. Sentencia SU-159 de 2002. Sentencia T-051 de 2009, T-1101 de 2005 y T-1222 de 2005. Sentencia T-462 de 2003 y T-001 de 1999. Sentencia T-066 de 2009. Sentencia T-814 de 1999, T-842 de 2001 y T-1244 de 2004. Sentencia T-018 de 2008. Sentencia T-086 de 2007. Sentencia T-231 de 1994. Sentencia T-807 de 2004. Sentencia T-056 de 2005. Sentencia T-114 de 2002, T-1285 de 2005. Sentencia T-086 de 2007. Ver la sentencias T-292 de 2006, SU-640 de 1998 y T-462 de 2003. Sentencias T-193 de 1995, T-949 de 2003 y T-1285 de 2005. Sentencia T-086 de 2007. Sentencias SU-1184 de 2001, T-1625 de 2000, T-522 de 2001 y T-047 de 2005. Sentencia T-086 de 2007. Acuerdo # 050 de 2010, “por medio del cual se aprueba y adopta el reglamento estudiantil aplicable a los estudiantes de la escuela de cadetes ´General José María Córdova´” Num. 2 Art.

2. Acuerdo # 050 de 2010. Parágrafo. Art.

3. Acuerdo # 050 de 2010. Para esta explicación, la Corte Constitucional seguirá la idea descriptiva contenida en “Derecho del Entretenimiento para adultos” de Natalia Tobón Franco y Eduardo Varela Pezzano. Págs 12 a 16, [www.nataliatobon.com ... Derecho_del_Entretenimiento_para_Adultos]. http: www.rae.es (…) Ob Cit. “Derecho del Entretenimiento (…)Tobón Franco y Varela Pezzano (…)”. Definición presentada como “una adaptación (…) del artículo 2º del Decreto 1524 de 2002 que define la pornografía infantil”, en la que se reemplaza la alusión a los “menores de edad” por las “personas” en general. [Cita de la obra consultada] Rodríguez Ramos, Luis; Colina Oquendo, Pedro; Fernández Jiménez, Ana; & Gil de la Fuente, Juan. Código penal español. Comentado y con jurisprudencia. La Ley, 2ª ed., Madrid, 2007, p. 458 [Cita de la obra consultada] Al respecto, véase Cairo, Mariana; Ciccone, Vanesa & García, Jorgelina. Erotismo. Estudio sobre televisión, erotismo y pornografía. Publicaciones digitales COMFER, http: www.comfer.gov.ar web Varios Estudios Contenido_en_los_medios erotismotv.pdf. Attorney General’s Commission on Pornography, 1986 Frente a esto se concluye en “Derecho del Entretenimiento… Tobón Franco y Varela Pezzano…” Ob Cit: “Como se observa, cada uno de estos criterios lleva consigo un grado alto de subjetividad. Tal vez el juez norteamericano que afirmó: ―no puedo definir lo que es pornografía ni obscenidad pero lo reconozco cuando estoy frente a ello-, tenía razón. [Jacobellis v. Ohio, 378 U.S. 184, 197 (1964)]” NINO, Carlos Santiago. “La Autonomía Constitucional”. En La Autonomía Personal. Varios Autores. Ed. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid 1992. Págs, 53 y

54. C-639 de 2012. Fundamento Jurídico número

20. Ibíd Ibíd C-639 de 2010: “También, incide en el logro del equilibrio entre la vigencia de la orientación axiológica de las normas constitucionales y el sentido de las alternativas de acción escogidas legítimamente por la comunidad, el contenido de la exigencia contemplada en el artículo 209 Superior, según el cual la administración pública ´está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, (…) {y} debe coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado.´” Vid. entre otras las sentencias T-532 de 1992 y C-221 de 1994. Vid. entre otras la sentencia T-124 98: “Vivir en comunidad y experimentar la sensación de ser iguales y libres constitucionalmente frente a los demás, incluye también la posibilidad de actuar y sentir de una manera diferente, en lo que concierne a las aspiraciones y a la autodeterminación personal. La potestad de cada quien para fijar esas opciones de vida de conformidad con las propias elecciones y anhelos, sin desconocer con ello los derechos de los demás y el ordenamiento jurídico existente, es lo que llamamos el derecho al libre desarrollo de la personalidad. Este derecho, protegido constitucionalmente y ligado sin duda alguna a los factores más internos de la persona y a su dignidad, se manifiesta singularmente en la definición consciente y responsable que cada persona puede hacer frente a sus propias opciones de vida y a su plan como ser humano, y colectivamente, en la pretensión de respeto de esas decisiones por parte de los demás miembros de la sociedad”. También, SU-510 de 1998. “El hombre es un ser que se domina a sí mismo por medio de la razón, lo que implica su capacidad de autodeterminación.” (S.V parcial a la SU-510 de 1998. Vladimiro Naranjo M.). En el mismo sentido, C-660 de 2000 y C-718 de 2006. Uno de los argumentos que la Corte Constitucional utilizó en el juicio de proporcionalidad que pretendió determinar la aplicación ponderada del derecho a la dignidad de las mujeres y del principio de respeto y protección de la vida, en el estudio de constitucionalidad de la disposición jurídica que penaliza la conducta del aborto [C-355 de 2006], interpretó que uno de los contenidos normativos del mencionado derecho a la dignidad consiste en la posibilidad de decidir autónomamente cuestiones relativas al desarrollo personal. Se sostuvo que: “La dignidad de la mujer excluye que pueda considerársele como mero receptáculo, y por tanto el consentimiento para asumir cualquier compromiso u obligación cobra especial relieve en este caso ante un hecho de tanta trascendencia como el de dar vida a un nuevo ser, vida que afectará profundamente a la de la mujer en todos los sentidos.” Además, en materia de salud se dijo en la citada C-355 de 2007 lo siguiente: “…el derecho a la salud tiene una estrecha relación con la autonomía personal y el libre desarrollo personal que reserva al individuo una serie de decisiones relacionadas con su salud libre de interferencias estatales y de terceros.” SU-337 de 1999. Fundamento jurídico número

10. C-221 de 1994 Ibídem Por ejemplo medidas de protección como el cinturón de seguridad en automotores. También la obligación de la imposición de algunas vacunas sobre lo cual se dijo en sentencia SU-037 de 1999: “En otras ocasiones, el rechazo de una intervención médica puede tener efectos negativos no sólo sobre el paciente sino también frente a terceros, lo cual puede justificar, dentro de ciertos límites, la realización de ciertos procedimientos, incluso contra la voluntad de la propia persona. Esto explica la obligatoriedad de ciertas vacunas que protegen contra enfermedades muy contagiosas, susceptibles de afectar gravemente la salud colectiva, o la imposición de ciertas medidas sanitarias, como el aislamiento o la cuarentena de los enfermos, para evitar la propagación de una epidemia.” [Fundamento jurídico número 13] Sobre el particular ha agregado la Corte: “Para que una limitación al derecho individual al libre desarrollo de la personalidad sea legítima y, por lo mismo no arbitraria, se requiere que goce de un fundamento jurídico constitucional. No basta que el derecho de otras personas o la facultad de la autoridad se basen en normas jurídicas válidas, sino que en la necesaria ponderación valorativa se respete la jerarquía constitucional del derecho fundamental mencionado. En consecuencia, simples invocaciones del interés general, de los deberes sociales (CP art. 15), o de los derechos ajenos de rango legal, no son suficientes para limitar el alcance de este derecho.” [T-532

92. Fundamento Jurídico # 3]. Reiterada en sentencia T-653 de 2008 Se concluyó pues, que en materia del cuidado de la salud y del correspondiente sometimiento a tratamientos médicos para conjurar dolencias físicas, se podía asumir por regla general, que superadas las discusiones sobre cuáles son los procedimientos propios de determinadas patologías (idoneidad), las valoraciones alrededor de su eficacia y su consecuente conveniencia en cada caso concreto forman parte de la esfera de autonomía del paciente, quien tiene derecho a tomar en cuenta los factores que considere pertinentes, incluso otros criterios médicos o de otra índole, como por ejemplo culturales, religiosos o estéticos, para decidir si se somete o no a un tratamiento médico. También, en este punto específico de decisiones concernientes al cuidado de la salud, en la T-493 de 1993 la Corte revisó un caso en el que una persona interpuso acción de tutela con el fin que se ordenara a un familiar someterse a un tratamiento para tratar el cáncer, se sostuvo que se desconocía “…el mandato constitucional del artículo 16, que reconoce el derecho al libre desarrollo de la personalidad ´sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico´, en cuanto coartan la libertad (…) de decidir si se somete o no a un tratamiento médico y las modalidades del mismo, e interfieren indebidamente la potestad de autodeterminarse, conforme a su propio arbitrio dentro de los límites permitidos, en lo relativo a lo que a su juicio es más conveniente para preservar su salud y asegurar una especial calidad de vida. La decisión (…) de no acudir a los servicios médicos (…), entre otras razones, por lo costosos que ellos resultan, su razón valedera de no querer dejar sola a su hija en la casa, su especial convicción de que "Cristo la va a aliviar", y de que se siente bien de salud, no vulnera ni amenaza los derechos de los demás, ni el orden jurídico; por consiguiente, merece ser respetada, dentro del ámbito del reconocimiento de su derecho al libre desarrollo de la personalidad.” De igual manera, cuando la Corte estudió la constitucionalidad de la norma que penaliza el homicidio por piedad (C-239 de 1997), analizó la relación de la dignidad de las personas con la valoración individual de la propia condición de salud, y la consecuencia de que dicha relación se diera bajo factores externos. Afirmó por ello esta Corporación que “[n]ada tan cruel como obligar a una persona a subsistir en medio de padecimientos oprobiosos, en nombre de creencias ajenas, así una inmensa mayoría de la población las estime intangibles. Porque, precisamente, la filosofía que informa la Carta se cifra en su propósito de erradicar la crueldad. Rorty lo ha expresado en palabras exactas: quien adhiere a esa cosmovisión humanística, es una persona que piensa "que la crueldad es la peor cosa que puede haber.” [C-239 de 1997 citando a Richard Rorty. Contingencia Ironía y Solidaridad. Ediciones Paidos, Barcelona, 1991, Pg.154]Más recientemente en la citada C-355 de 2007, en la cual esta Corporación estudió la constitucionalidad de la disposición jurídica que penaliza la conducta del aborto, se sostuvo lo siguiente: “…el derecho a la salud tiene una estrecha relación con la autonomía personal y el libre desarrollo personal que reserva al individuo una serie de decisiones relacionadas con su salud libre de interferencias estatales y de terceros.” ROSENKRANTZ Carlos F. “El valor de la Autonomía”. En La autonomía Personal. Cuadernos y Debates #

37. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid 1992. Pág. 17 SCANLON T. “The relevance of choice”. Citado en ROSENKRANTZ Carlos F. “El valor de…”. Ob Cit PEREZ TRIVIÑO José Luis. La Relevancia de la Dignidad Humana. En DOXA

30. Cuadernos de Filosofía del Derecho. Ed Centro de Estudios Constitucionales. 2007. Citando a DILLON R, “Dignity, Character and Self-Respect”. New York- London: Routledge. Ibíd. NINO, Carlos Santiago. “La Autonomía Constitucional”. (…) Ob Cit. Pág 54 Esta distinción entre dignidad, conciencia de la dignidad y expresión de la dignidad es tomada de GARZÓN VADES Ernesto, “¿Cuál es la relevancia Moral de la Dignidad humana?”. En Bulygin E. El positivismo Jurídico. Fontamara. México 2006; citado en PEREZ TRIVIÑO… La Relevancia de… DOXA

30. Ob. Cit T-062 de 2011. Fundamento jurídico número 6 Ibídem: “En otras palabras, la identidad sexual no puede conformar, en sí mismo, un parámetro para la imposición de tratamientos discriminatorios, ni menos sanciones o diferenciaciones jurídicas que impongan límites, barreras, distinciones o requisitos más gravosos para el logro de finalidades propias del ordenamiento legal, de cualquier índole. Esta regla se hace evidente, entre otros fallos, en la sentencia C-336 08 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), en la cual la Corte estudió la constitucionalidad de las normas que restringían el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a las parejas del mismo sexo. En esa decisión se hizo una descripción de las normas constitucionales, los pronunciamientos de organismos de derecho internacional de los derechos humanos y los precedentes más importantes de esta Corporación, que llevan a concluir que la identidad sexual es uno de los motivos constitucionalmente prohibidos de discriminación. Sobre el particular, en la sentencia en comento se expresó lo siguiente:“5.6. La prohibición de someter a las personas a tratos discriminatorios por razones de sexo, también encuentra fundamento en los tratados y convenios internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia, a lo cual se agrega la jurisprudencia de los órganos internacionales de derechos humanos, que según lo dispuesto en el artículo 93 de la Constitución Política, prevalecen en el orden interno y son criterio interpretativo de los derechos constitucionales en cuanto contengan un estándar de protección mayor al que consagra la Carta o la jurisprudencia constitucional Cfr., entre otras, las sentencias C-010 de 2000; C-004 de 2003; y T-453 de 2005.Así, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos aprobado por medio de la Ley 74 de 1968, en el artículo 26 del Primer Protocolo Facultativo establece:“Todas las personas son iguales ante la ley y tiene derecho, sin discriminación, a igual protección de ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizara a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”.5.7. El Comité de Derechos Humanos encargado de la interpretación del Pacto ha afirmado que la categoría “orientación sexual” está incluida dentro del término “sexo” del artículo citado. Fue así como el Comité de Derechos Humanos resolvió en el año 2003 una causa fundada en hechos similares a los referidos por los demandantes en el presente caso. El 18 de septiembre de 2003, el Comité, mediante Comunicación Nº 941 2000, publicó la decisión que resolvió el caso Young Vs. Australia. [Comité de Derechos Humanos, Naciones Unidas, Comunicación Nº 941 2000: Australia. 18 09 2003. CCPR C78 D941 2000].La decisión tuvo que ver con la solicitud de pensión de “persona a cargo” elevada por el compañero permanente de quien falleció luego de 38 años de convivencia; el demandante afirmó ser víctima de la violación del artículo 26 del Pacto, porque el Estado australiano le había negado el reconocimiento de la pensión de sobreviviente, por cuanto la legislación interna sólo consideraba como beneficiario al compañero o compañera de diferente sexo.5.8. Si de conformidad con el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad, las personas pueden buscar su propia identidad y la opción de vida que deseen llevar, inclusive respecto de su orientación sexual, y no pueden ser discriminados por ello, tales derechos fundamentales, garantizan con relación a los homosexuales, un trato justo, respetuoso y tolerante hacia ello y hacia su condición (T-268 de 2000). [Énfasis del texto] C-431 de 1999. Sentencia C-098

96. Al respecto se agregó en la T-062 de 2011: “Sin embargo, pese a que la Constitución consagra el derecho al libre desarrollo de la personalidad y por tanto la libre opción sexual, y además prohíbe la discriminación por razón del sexo de las personas, las parejas homosexuales han sido tradicionalmente discriminadas, y solo han logrado reconocimiento jurídico y protección merced a la jurisprudencia de la Corte Constitucional. ( T-268 de 2000). También se izo referencia a que en la Sentencia C-075 de 2007, estableció que el reconocimiento de determinadas garantías a las parejas heterosexuales puede corresponder a una forma de discriminación para las parejas homosexuales, cuando a éstas no se les reconoce lo mismo sin suministrar una explicación objetiva y razonable. Respecto del tratamiento dispensado a los integrantes de la comunidad homosexual, en la misma providencia la Corte precisó: (i) La Constitución Política proscribe toda forma de discriminación en razón de la orientación sexual de las personas; (ii) Existen diferencias entre las parejas heterosexuales y las parejas homosexuales, razón por la cual no existe un imperativo constitucional de dar un tratamiento igual a unas y a otras; (iii) Corresponde al legislador establecer las medidas para atender los requerimientos de protección de los distintos grupos sociales y avanzar gradualmente en la protección de quienes se encuentren en situación de marginamiento; y, (iv) Toda diferencia de trato entre personas o grupos que sean asimilables sólo es constitucionalmente admisible si obedece a un principio de razón suficiente. Sentencia C-075 de 2007 en la que se concluyó una ausencia de protección en el ámbito patrimonial para la pareja homosexual que resulta lesiva de la dignidad de la persona humana y contraria al libre desarrollo de la personalidad y comporta una forma de discriminación proscrita por la Constitución, en cuanto comporta una restricción injustificada de la autonomía de los integrantes de tales parejas y puede tener efectos lesivos, no solo en cuanto obstaculiza la realización de su proyecto de vida común, sino porque no ofrece una respuesta adecuada para las situaciones de conflicto que se pueden presentar cuando por cualquier causa cese la cohabitación.[De igual manera] mediante sentencia C-811 de 2007, la Corte reitera las consideraciones hechas en la sentencia C-075 de 2007 en cuanto a los derechos al libre desarrollo de la personalidad e igualdad de que son titulares las parejas del mismo sexo, dispuso que el régimen de protección consagrado en el Plan Obligatorio de Salud se aplica también a las parejas del mismo sexo.En este pronunciamiento, la Corte concluyó que la vulneración de los derechos de las parejas del mismo sexo en relación con el Plan Obligatorio de salud comporta para éstas un déficit de protección inadmisible a la luz de la Constitución. 5.12. Los recientes pronunciamientos de la Corte Constitucional llevan a considerar que aunque la legislación positiva no establezca de manera expresa un determinado ámbito de garantías para la comunidad homosexual, ello no ha sido obstáculo para que en áreas específicas, como la relacionada con el régimen patrimonial de las uniones maritales de hecho y la cobertura del Plan Obligatorio de Salud, la jurisprudencia haya reconocido un tratamiento igual para las parejas heterosexuales y homosexuales.De lo señalado en la jurisprudencia constitucional se concluye que, al igual que como sucede con los demás criterios sospechosos de discriminación, para que puedan imponerse un tratamiento diferenciado fundado en la identidad sexual, debe estarse ante (i) una razón suficiente para ello; y (ii) cumplirse con un juicio estricto de constitucionalidad, el cual demuestre que la medida basada en dicho tratamiento es la única posible para cumplir con un fin constitucional imperioso. En caso que no se cumplan estas estrictas condiciones, la medida devendrá incompatible con los postulados constitucionales.” [Cita del aparte transcrito] Corte Constitucional, sentencia T-622 de 2005 (MP Alvaro Tafur Galvis); en este caso se decidió que “[…] las autoridades de la Cárcel Villahermosa de Cali, han autorizado y consentido en la práctica de las requisas cuya queja presentan las demandantes, sin que medie procedimiento alguno que dé cuenta de su justificación en algún caso concreto, las sentencias de instancia serán revocadas, por las razones expuestas en esta providencia y se concederá la protección invocada de los derechos fundamentales de las accionantes, en el sentido de que tanto los visitantes como los internos de la Cárcel Villahermosa de Cali no serán sometidos a tratos crueles, inhumanos y degradantes, ni las mujeres visitantes discriminadas al tener su período menstrual y tomar esa condición como limitante para que puedan realizar las visitas a que tienen derecho los internos, para lo cual el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario-INPEC-deberá dotar a la Cárcel Villahermosa de Cali, si ésta no la tuviera, de la tecnología que permita detectar armas, explosivos y sustancias adictivas, sin someter a las personas que deben soportar las requisas a prácticas contrarias a su dignidad, sino sólo las requisas de sus ropas, objetos personales y los elementos que pretenden ingresar al penal, necesarias para mantener la disciplina y la seguridad carcelaria.”. En el mismo sentido, ver las sentencias T-1069 de 2005 (MP Rodrigo Escobar Gil). [Cita del aparte transcrito] Corte Constitucional, sentencia T-848 de 2005 (MP Manuel José Cepeda Espinosa). NINO, Carlos… “La Autonomía… . Ob Cit Ibíd. Ibíd. Ibíd. Sentencia T- 598 de 2003. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. En concreto, los videos presentan a la demandante Cadete, sola en la escena, en las instalaciones del baño del alojamiento de las cadetes femeninas del Bacad-2 de la Escuela MILITAR ´General José María Córdova´, con la pijama distintiva de las cadetes de la Escuela; se desnuda, se toca sugestivamente y se masturba con distintos elementos, mientras habla por teléfono celular. Con un informe de lo sucedido de la Teniente Rojas Vargas dirigido al Coronel Zabala, quien ese mismo día (2 de marzo de 2011) expide oficio mediante el cual inicia investigación disciplinaria 005, y ordena tomar declaraciones de las personas implicadas en el hallazgo de los videos, así como la entrega formal del computador personal de la disciplinada, entre otros. Se realiza inspección al computador de la disciplinada, con el fin de verificar el contenido de los videos de contenido sexual, y se practican diligencias de “versión libre espontánea” de la Cadete Ávila Rivera, la Teniente Rojas Vargas, la Cadete YY, la Cadete ZXZ y la Cadete MILITARR Rincón, por parte de la funcionaria de instrucción Subteniente Diana Carolina López Gutiérrez. Artículo

104. Faltas Gravísimas. Se considera falta disciplinaria gravísima el incurrir en las siguientes conductas (…) 47.- “Grabar, tomar o permitir que se graben o tomen escenas de pornografía, prácticas sexuales, actos obscenos o poses vulgares donde se utilice el uniforme o donde aparezcan las instalaciones de cualquier unidad MILITARR o símbolos o insignias de la institución MILITARR.” Sentencia SU-159 de 2002. Sentencia T-051 de 2009, T-1101 de 2005 y T-1222 de 2005. Sentencia T-462 de 2003 y T-001 de 1999. Sentencia T-114 de 2002, T-1285 de 2005. Sentencia T-086 de 2007. M.P. Alberto Rojas Ríos. Ver las Sentencias SU-086 de 1999, M. P.: José Gregorio Hernández Galindo; T-590 de 2002, M. P.: Jaime Araújo Rentería; T-600 de 2002, M. P.: Manuel José Cepeda Espinosa; T-514 de 2003, M. P.: Eduardo Montealegre Lynett; T-771 de 2004 M. P.: Rodrigo Uprimny Yepes; T- 995 de 2007, M. P.: Jaime Araújo Rentería; T-387 de 2009, M. P.: Humberto Antonio Sierra Porto; T-076 de 2011, M. P.: Luis Ernesto Vargas Silva. Ver, por ejemplo, Sentencias T-1110 de 2002, M. P.: Alfredo Beltrán Sierra y T-768 de 2013. Sentencia SU-901 de 2005 M. P.: Jaime Córdoba Triviño. Sentencia T-350 de 2011, M. P.: María Victoria Calle Correa En la sentencia T-391 de 2007, en el que la Corte Constitucional estudió una tutela contra un programa radial realizado por la emisora. En el texto de la parte considerativa se adelantaron algunas consideraciones sobre los conceptos de obscenidad y pornografía en el derecho comparado, y se afirmó que la pornografía infantil está absolutamente prohibida (lo que comparto). Pero dado que el problema jurídico no tocaba directamente a la pornografía como expresión protegida o prohibida por el orden superior, estimo que se trata de una pregunta abierta y que, muy probablemente, deberá definirse caso a caso, dada la potencial variedad de contenidos sexuales.