SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO JUAN CARLOS CORTÉS GONZÁLEZ A LA SENTENCIA T-392/25 Referencia: expediente T-11.179.321 Asunto: acción de tutela instaurada por Alba Lucía Velásquez Hernández contra el Consejo Nacional Electoral y Álvaro Hernán Prada Artunduaga. Tema: improcedencia de la acción de tutela para controvertir actos administrativos del Consejo Nacional Electoral Magistrado ponente: Juan Jacobo Calderón Villegas (e) En este salvamento de voto incorporo las razones que me condujeron a discrepar de la decisión de la Sala de Revisión. En mi criterio, dada la naturaleza de la controversia era necesario definirla de fondo, fundamentalmente porque su problema jurídico está íntimamente ligado a la propia idea de democracia y de conformación de los órganos encargados de preservarla. La sentencia de la que me aparto - en la que se discutía si era admisible jurídicamente negar una recusación dentro del Consejo Nacional Electoral, dentro del trámite de reforma al reglamento en el que se definía, entre otros aspectos, la forma de elección de sus dignatarios - consideró que se incumplió el requisito de subsidiariedad para la procedencia de la acción. Los motivos que respaldaron esa decisión se centraron en dos razones, la primera que la accionante contaba con medios ordinarios eficaces e idóneos para proteger sus derechos; y la segunda que no se evidencia un perjuicio irremediable. Frente al primer aspecto la providencia advierte que la accionante cuenta con el medio de control de nulidad de los actos administrativos de carácter general, conforme al artículo 137 del CPACA, inciso 2do. En cuanto al segundo aspecto señaló que los efectos de la reforma al reglamento se materializaron con la aprobación de la Resolución 949 de 2925 y, adicionalmente, también que aquella ejerció el medio de control de nulidad contra el acto administrativo objeto de tutela, en el que solicitó como medida cautelar la suspensión provisional del acto. Así las cosas, la providencia concluyó que no se acreditaba el perjuicio irremediable por cuanto el daño no es inminente, ya que la proposición adoptada por el CNE y acusada por la actora, se encuentra surtiendo efectos. También consideró en el fallo que no existe evidencia de la gravedad del perjuicio y en esa medida no se encontró urgente evitar el eventual daño alegado por la accionante, como tampoco se acreditó que las medidas sean impostergables, teniendo en cuenta que la misma accionante ya inició el trámite de nulidad ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Contrario a lo sostenido en la decisión, en mi criterio la discusión constitucional no se refería a la mera legalidad de un acto administrativo, por cuanto el remedio al problema jurídico implicaba abordar otros elementos que descartaban declarar improcedente la acción. La providencia asumió que, al tramitarse actualmente una demanda de nulidad contra el acto administrativo, la acción de tutela era improcedente; sin embargo, la discusión constitucional que planteó la accionante trascendía ese análisis de procedibilidad yendo más allá de determinar si debía o no prosperar la recusación que interpuso la actora frente al Presidente del CNE. Se trataba entonces del ejercicio del derecho de contradicción en el marco del debido proceso que aplica el CNE, que abre debates sobre la neutralidad del órgano electoral a la hora de decidir respecto de las modificaciones a las reglas vigentes al interior de esa entidad, para el cumplimiento de las facultades que le corresponden por mandato constitucional. Ello incide de manera particular en el ejercicio de las funciones, periodos y demás aspectos concernientes a la mesa directiva y del presidente de ese órgano, cargo que a la fecha de los hechos ostentaba el accionado. A mi juicio, la decisión delimitó la controversia como un asunto de mera legalidad cuando, contrario a ello, propiciaba la discusión procesal sobre: 1) cuándo y cómo debe aplicarse el requisito de subsidiariedad en los casos de nulidad simple de actos administrativos y 2) cuándo procede la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. A partir de esos dos elementos, era posible encontrar superado el estudio de procedibilidad de la acción y en consecuencia a esta Corporación le correspondía abordar como problema jurídico en el caso concreto, si ¿existió ejercicio arbitrario de la autoridad de la Sala del órgano electoral al impedir a la accionante el ejercicio del derecho de contradicción, respecto de una reforma al reglamento de la mesa directiva de esa misma corporación, por encontrarla irregular? y si ¿el Presidente de la sesión del CNE en la que se discutió la propuesta de reforma al reglamento interno, vulneró el derecho al debido proceso y el principio democrático al negarse a dar trámite a la recusación formulada por la accionante en su contra? El asunto entonces escapaba de la mera legalidad y se situaba en el alcance del pluralismo democrático y en la conformación de las fuerzas políticas en la dirección de los órganos encargados de delimitar sus reglas de actuación. En ese orden de exposición incorporaré mi disenso.
1. El requisito de subsidiariedad en los casos de nulidad simple de actos administrativos. La Corte Constitucional ha sido enfática en señalar que la acción de tutela fue concebida como un instrumento excepcional para garantizar la protección inmediata de los derechos fundamentales, en aquellos casos en los cuales los actos u omisiones vulneran o amenazan tales derechos y el ordenamiento jurídico no ofrece otro mecanismo judicial eficaz. Conforme al artículo 86 de la Constitución, la tutela resulta improcedente si existe una vía judicial idónea, salvo cuando se requiera de manera transitoria para impedir un perjuicio irremediable, entendido este como aquel daño que no puede ser reparado de manera integral con una simple indemnización (art. 6 del Decreto 2591 de 1991). En este sentido, la tutela no puede coexistir ni competir con los procesos judiciales ordinarios, pues no está concebida para ser utilizada a discreción del afectado como un medio alterno que sustituya los procedimientos específicos previstos por la ley. Cuando se controvierte la legalidad de decisiones administrativas para los que se han dispuesto mecanismos judiciales ordinarios, como ocurre con el medio de control de nulidad, previsto en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 para la defensa del orden jurídico, esta Corte ha admitido, como lo señaló mediante Sentencia SU-355 de 2015, abrir la posibilidad de que a través de la acción de tutela se discutan aquellos, siempre y cuando se acredite una de las siguientes circunstancias: "cuando (i) quede desvirtuada la idoneidad de los medios de control que existen en la jurisdicción de lo contencioso administrativo; o (ii) las herramientas procesales consagradas en la ley 1437 de 2011 no proporcionen una protección oportuna e integral de los derechos fundamentales del demandante." En la Sentencia C-132 de 2018, que analizó la constitucionalidad de la causal de improcedencia de la acción de tutela relacionada con los actos de carácter general, impersonal y abstracto, la Sala Plena consideró que sí pueden estudiarse dichas acciones, de forma excepcional, como mecanismo transitorio de protección de derechos fundamentales, cuando se esté frente a un perjuicio irremediable y sea posible establecer que dicho acto afecta de manera clara y directa un derecho fundamental de una persona determinada. En estos eventos corresponde al juez constitucional disponer sobre la inaplicación del acto para el caso concreto y de forma transitoria mientras el juez ordinario competente produce la decisión de fondo. Eso justamente ocurría en el presente asunto, pues de un lado, no existe un medio judicial ordinario idóneo para corregir de manera inmediata la irregularidad presentada en la Sala Plena del Consejo Nacional Electoral. La impugnación posterior sería ineficaz. De acuerdo con el artículo 33 de la Resolución 065 de 1996, la reforma reglamentaria requería de dos votaciones en sesiones ordinarias. Además, los mecanismos de defensa utilizados -la recusación contra el presidente y el recurso de súplica- fueron rechazados al parecer sin garantías, configurándose así un perjuicio irremediable. En ese sentido, la discusión constitucional que se propiciaba no era exclusivamente sobre el trámite de una recusación, sino sobre las restricciones que se imponen a una magistrada del Consejo Nacional Electoral para discutir una reforma al reglamento que afecta evidentemente la composición del órgano y que se realiza, de acuerdo con ella, sin el cumplimiento de las exigencias legales para el efecto. Estas circunstancias tendrían un impacto más allá de la legalidad, pues están directamente implicadas con el principio democrático y con una modificación al reglamento que se reprocha como inválida. Así, la accionante demostró con claridad que la determinación del Consejo Nacional Electoral lesionaba intensamente sus derechos fundamentales y que el acto, aunque general, tenía un impacto directo en su ejercicio como Magistrada del CNE, y de la visión que representa al interior de ese órgano colegiado, satisfaciendo así la regla constitucional para entender superada la procedibilidad.
2. La acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En aras de brindar la mayor protección posible a las garantías fundamentales que se pueden ver afectadas por eventuales violaciones ante las que resultan ineficaces los mecanismos judiciales ordinarios que la ley ha diseñado, mediante Sentencia SU-712 de 2013 esta Corporación estableció que: "La acción de tutela es un mecanismo preferente y sumario diseñado para asegurar la protección efectiva de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares. De acuerdo con el artículo 86 de la Carta Política, sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable." Aplicar el anterior criterio no representa un asunto menor, tratándose de un órgano colegiado que hace parte de la organización electoral, cuyos procedimientos están reglados y por lo que la acción de tutela resultaba procedente en este caso, dado que no existía un medio judicial ordinario eficaz para evitar la inminente vulneración que se alegaba sobre el debido proceso en la Sala Plena del Consejo Nacional Electoral. La inmediatez de la segunda votación, sumada al rechazo sin trámite de la recusación y del recurso de súplica, tenían la capacidad de configurar un perjuicio irremediable que exigía la intervención del juez constitucional. Conforme a los fundamentos fácticos de la acción y la inminencia del perjuicio que se evidenciaba frente a un daño no hipotético ni futuro, sino que se concretaba en este caso en la sesión del CNE del 4 de marzo de 2025, en la cual se definió de manera definitiva la modificación del reglamento con base en una decisión ya adoptada y que se discutía como irregular, era determinante una intervención inmediata, que no daba espera respecto de la eficacia del mecanismo ordinario del medio de control de nulidad simple. En cuanto a la novedad y gravedad que plantea el asunto, se infiere que la afectación recaía directamente sobre el debido proceso, la imparcialidad y la legalidad, como principios que deben orientar la actuación del Consejo Nacional Electoral. Con la materialización de las medidas adoptadas sobre las que se alegan irregularidades que atentan contra principios constitucionales y derechos fundamentales, el perjuicio podría impactar la validez y legitimidad de las decisiones de la autoridad administrativa electoral del país. De forma que la subsidiariedad resulta superable en casos de nulidad simple, como el presente, y lo que debía analizarse era la eventual arbitrariedad en el órgano colegiado al impedir el ejercicio de la accionante de oponerse a una reforma al reglamento que ella calificó de irregular y que tenía impacto en el sistema de controles, frenos y contrapesos y en la deliberación democrática al interior del Consejo Nacional Electoral. Así mismo considero que ante la ineficacia de los mecanismos judiciales ordinarios frente a las decisiones objetadas que generaban efectos inmediatos con posibles violaciones a los derechos fundamentales, resultaba necesaria una decisión como mecanismo transitorio para salvaguardar los derechos afectados, para evitar un perjuicio irremediable, sin que ello obstara para que no se siguieran las acciones judiciales contencioso administrativas.
3. Planteamiento del problema jurídico frente al que la Corte debió pronunciarse de fondo. En mi criterio, al superarse la procedibilidad y contrario a la decisión mayoritaria contenida en la providencia, esta Corporación debía ocuparse sobre si, ¿existió ejercicio arbitrario de la autoridad de la Sala del órgano electoral al impedir a la accionante el ejercicio del derecho de contradicción, respecto de una reforma al reglamento de la mesa directiva de esa misma corporación, por encontrarla irregular? y si ¿el Presidente de la sesión del CNE en la que se discutió la propuesta de reforma al reglamento interno, vulneró el derecho al debido proceso y el principio democrático al negarse a dar trámite a la recusación formulada por la accionante en su contra? Esta decisión debía abordar entonces el sistema democrático dada la naturaleza del órgano electoral, de manera particular sobre: (i) el sistema de frenos y contrapesos de los órganos electorales en el sistema democrático colombiano, (ii) la naturaleza jurídica del Consejo Nacional Electoral, (iii) las garantías procesales para la toma de decisiones al interior del órgano electoral y (iv) el contenido y alcance del debido proceso en órganos colegiados que hacen parte de la organización electoral. En efecto, de acuerdo con la Constitución Política y la jurisprudencia constitucional bajo el modelo de "checks and balances" se otorga un papel central al control recíproco entre los distintos órganos del poder público, garantizando que ninguno exceda los límites de sus competencias. Dicho equilibrio no se entiende como un obstáculo al funcionamiento del Estado, sino como un instrumento para fortalecerlo mediante la cooperación y la fiscalización mutua. En esa interacción se materializa la obligación común de todas las autoridades de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y asegurar el respeto de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución Política. Para la Corte Constitucional, el principio de colaboración armónica entre los órganos del Estado, también alcanza exigencias democráticas frente al Consejo Nacional Electoral quien actúa como máxima autoridad de control, supervisión y garantía de la integridad del sistema electoral colombiano, velando porque los comicios traduzcan la voluntad soberana del pueblo en condiciones de legitimidad y transparencia, siendo unas de sus principales funciones: i) elegir y, de ser necesario, remover al Registrador Nacional del Estado Civil, (ii) designar delegados para los escrutinios generales y realizar el escrutinio presidencial, (iii) aprobar el presupuesto y los nombramientos propuestos por la Registraduría Nacional, (iv) ejercer la suprema inspección y vigilancia de los procesos electorales y, (v) expedir su reglamento interno, resolver recursos, y nombrar su propio personal, entre otras y por tanto sus autoridades y dignatarios deben garantizar el pluralismo democrático. También al CNE le es extensible garantizar el debido proceso, que tiene una especial relevancia en el ámbito de los órganos colegiados de carácter electoral, en tanto salvaguarda la legalidad, transparencia e imparcialidad en la adopción de las decisiones de aquel. Su observancia no solo constituye una exigencia derivada de los artículos 29 y 40 de la Constitución Política, sino también una condición necesaria para la protección efectiva del derecho fundamental a la participación política y para la preservación de la legitimidad del sistema democrático. En los órganos electorales colegiados el debido proceso cumple una función estructural: asegura que las decisiones que inciden en la conformación, reconocimiento o validez de los resultados electorales se adopten mediante procedimientos previamente establecidos, respetando los derechos de contradicción, defensa y publicidad de los actos. Ello implica que las deliberaciones y votaciones internas se desarrollen conforme a criterios objetivos y verificables, con fundamento en la normatividad aplicable y con la debida motivación que permita el control ciudadano y judicial de sus determinaciones. El cumplimiento de este principio garantiza que la actuación institucional sea coherente con los valores democráticos, evite arbitrariedades y refuerce la confianza de los ciudadanos y de los actores políticos en la integridad del proceso electoral. En tal sentido, el debido proceso se erige no solo como un derecho individual, sino como un instrumento esencial para la legitimación del ejercicio del poder electoral, asegurando que toda decisión del órgano colegiado refleje la voluntad soberana de la ciudadanía dentro de un marco de transparencia, objetividad y respeto por las garantías constitucionales que también se extiende a asuntos como el que tenía la Sala de Revisión bajo escrutinio y que conducía, como lo he sostenido, a emitir una decisión de fondo que protegiera los contenidos democráticos y preservara las distintas visiones políticas en la reforma al reglamento y en la designación de los dignatarios del CNE, dadas las implicaciones de su modificación. Fecha ut supra. JUAN CARLOS CORTÉS GONZÁLEZ Magistrado 1 Expediente digital, archivo "Sala plena 25 de febrero de 2025-20250225_123229-Grabación de la reunión.MP4", minuto 00:54:20. 2 Ibid. Minuto 00:58:20. 3 Expediente digital, archivo "2_11001220300020250046200-(2025-05-12 08-31-32)-1747056692-1.pdf", p. 3. 4 Expediente digital, archivo "Sala plena 25 de febrero de 2025-20250225_142311-Grabación de la reunión.MP4", minuto 00:08:17. 5 Ibid. Minuto 00:11:02 6 Ibid. Minuto 00:29:33. 7 Ibid. Minuto 00:34:20. Para ese momento, el reglamento del CNE establecía que "contra las resoluciones que dicte el Presidente del Consejo procede el recurso de súplica ante los demás consejeros, cuyo trámite se surtirá con observancia de las disposiciones quórum y votación consagradas en este reglamento". 8 Ibid. Minuto 00:43:20. 9 https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=110010328000202500077001100103. 10 Se siguen las consideraciones de las sentencias T-423 de 2014, T-156 de 2024 y T-381 de 2022. 11 Entre otras, sentencias T-381 de 2022, SU-067 de 2022, T-253 de 2020, T-146 de 2019, SU-077 de 2018, T-505 de 2017, T-178 de 2017, T-041 de 2013, T-270 de 2012, T-271 de 2012, T-1256 de 2008, T-467 de 2006 y T-1059 de 2005. La Corte ha indicado que la acción de tutela "no procede para controvertir la validez ni la legalidad de los actos administrativos, en razón a que, la naturaleza residual y subsidiaria de este mecanismo constitucional impone al ciudadano la carga razonable de acudir previamente, a través de los respectivos medios de control, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con el fin de solucionar los conflictos con la Administración y proteger los derechos de las personas" (T-260 de 2018). 12 Sentencia T-260 de 2018. Al respecto, también pueden revisarse las sentencias T-137 de 2020, T-264 de 2018 T-866 de 2009, T-992 de 2008, T-1038 de 2007 y T-198 de 2006, entre otras. 13 Sentencia T-039 de 2022, además pueden revisarse las sentencias T-171 de 2021, T-020 de 2021, T-391 de 2018, T-471 de 2017 y T-956 de 2013, entre otras. 14 Sentencia C-132 de 2018. 15 Sentencia SU-439 de 2017. 16 Sentencia SU-691 de 2017. 17 Ib. 18 Que modificó el artículo 5 de la Resolución 065 de 1996. "Artículo
1. Procedimiento para la Solicitud de Rotación de Expedientes. Desde la publicación del orden del día y durante la realización de la Sala Plena, de considerarlo indispensable para proferir su voto, los magistrados podrán mediante oficio, solicitar ante el despacho ponente la rotación del expediente con el propósito de examinarlo y formar su criterio para la toma de su decisión". 19 "Artículo Quinto. Impedimentos y recusaciones. Los miembros del Consejo Nacional Electoral están sometidos al régimen de impedimentos y recusaciones que rige para los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia y su procedimiento se tramitará de acuerdo al Código General del Proceso.// Además de las consagradas en el artículo 141 del Código General del Proceso, son causales de impedimento y recusación las consagradas en el artículo 11 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (...).// Cuando se proponga una recusación sobre el Magistrado Ponente, deberá mediante Auto manifestar si acepta o no la causal invocada, expresando los hechos y las pruebas en que se fundamenta, y lo remitirá al Magistrado que le siga según el orden alfabético de apellidos, quien presentará ponencia de Resolución a la mayor brevedad posible a la Sala Plena de la corporación para que está decida si es o no fundado la causal invocada. (...)". 20 "Artículo
29. Recurso. Contra las resoluciones que dicte el presidente del Consejo procede el recurso de súplica ante los demás Consejeros, cuyo trámite se surtirá con observancia de las disposiciones sobre quórum y votación consagradas en este reglamento". 21 Puede consultarse en el siguiente enlace: https://cnegovco-my.sharepoint.com/personal/prensacne_cne_gov_co/_layouts/15/onedrive.aspx?id=%2Fpersonal%2Fprensacne%5Fcne%5Fgov%5Fco%2FDocuments%2FPublicaciones%20WEB%20%2D%20CNE%2FRES%2E%20%2000949%20DE%202025%20MODIFICACIÓN%20DEL%20REGLAMENTO%20%282%29%2Epdf&parent=%2Fpersonal%2Fprensacne%5Fcne%5Fgov%5Fco%2FDocuments%2FPublicaciones%20WEB%20%2D%20CNE&ga=1 22 Con fundamento en el artículo 10 del Decreto estatutario 2591 de 1991, la Corte ha considerado que "la acción de tutela puede presentarse por (i) la persona directamente afectada; (ii) su representante; (iii) un agente oficioso; y (iv) las personerías municipales o la Defensoría del Pueblo". Sentencia SU-388 de 2022. 23 El artículo 86 superior señala que la acción de amparo procede contra cualquier autoridad. Asimismo, su inciso quinto precisa que la tutela procede contra "particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión". En consecuencia, la legitimación por pasiva se entiende como la aptitud procesal que tiene la entidad, la autoridad o la persona contra la que se dirige la acción y quien está llamada a responder por la amenaza o vulneración del derecho fundamental. 24 La Corte ha señalado que el "presupuesto de inmediatez se refiere a que la tutela haya sido interpuesta en un término razonable desde la afectación del derecho fundamental invocado" (SU-006 de 2023, reiterando las sentencias SU-189 de 2019, SU-108 de 2018, T-412 de 2018, C-590 de 2005 y SU-961 de 1999). 25 Sentencia del 13 de agosto de 2020 dentro del proceso 25000-23-42-000-2014-00109-01(1997-16). Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado. 26 Sentencias T-381 de 2022 y SU-691 de 2017. 27 https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=110010328000202500077001100103 28 Escrito de la demanda, disponible para descarga en la plataforma Samai. 29 Cuaderno de medidas cautelares, disponible para descarga en la plataforma Samai. 30 La providencia en cita está disponible en: https://sacsjsamai1.blob.core.windows.net/1100103/11001032800020250007700/44_Autoqueresuel_auto_OJBS202500077RESUELV_0_20250815084805745.pdf?sv=2025-07-05&ss=b&srt=o&se=2025-08-26T15%3A22%3A05Z&sp=r&sig=QksR1chBvAPBYG%2BP2sNgHz7albiTt6uQCBIr6M8aYUM%3D&rscd=file;%20attachment&rsct=binary&rscd=file;%20attachment 31 Sentencia SU-179 de 2021. 32 Sentencia T-003 de 2022. 33 Sentencias T-425 de 2019, T-471 de 2017, T-956 de 2013. 34 Sentencias T-956 de 2013 y T-099 de 2024. 35 Sentencias T-956 de 2013 y T-099 de 2024. 36 Sentencia T-956 de 2013. También, sentencias T-225 de 1993, 37 Sentencias 38 Sentencia T-956 de 2013. 39 Sentencia T-956 de 2013. Ver también la Sentencia T-099 de 2024. --------------- ------------------------------------------------------------ --------------- ------------------------------------------------------------ Expediente T-11.179.321 21