Salvamento de José Fernando Reyes Cuartas

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS A LA SENTENCIA T-392/21

CARENCIA ACTUAL DE OBJETO-No se configura el hecho superado por acatar fallos de tutela (Salvamento de voto)

ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO-Improcedencia por no cumplir con el requisito de inmediatez y subsidiariedad e inexistencia de un perjuicio irremediable (Salvamento de voto)

1. Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias, me permito expresar las razones que me llevan a salvar el voto a la Sentencia T-392 de 2021.

2. En esta ocasión, la Sala Sexta de Revisión estudió la acción de tutela presentada por Edwin Alejandro Donoso Valencia contra el Ejército Nacional. Puntualmente, el actor estimó que la entidad demandada vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, al trabajo, al mínimo vital y a la dignidad humana, por no reintegrarlo al servicio activo después de que se había ordenado el archivo de una investigación disciplinaria que se adelantaba en su contra por la presunta inasistencia al servicio sin justa causa.

3. En la Sentencia T-392 de 2021, declaró la carencia actual de objeto por hecho superado. Al respecto indicó que, encontrándose el asunto en sede de revisión, el Ejército Nacional reintegró al accionante a su cargo en cumplimiento de la sentencia del 13 de mayo de 2021 de la Sala Civil Especializada en Restitución de Tierras del Tribunal Superior de Cali, que había protegido los derechos fundamentales del accionante. Por estas razones, la Corte señaló que desapareció la situación que motivó la interposición del amparo y se cumplió la pretensión del accionante. De igual forma, adujo que las pretensiones derivadas de la desvinculación, como el pago de salarios dejados de percibir, no eran objeto de estudio autónomo de la acción de tutela.

4. Mi disenso radica en que, contrario a lo decidido por la mayoría de la Sala, en el presente asunto no operó la carencia actual de objeto por hecho superado porque la presunta vulneración de los derechos fundamentales cesó en cumplimiento de la sentencia de segunda instancia y no por voluntad propia de la entidad demandada. En consecuencia, considero que le correspondía a la Corte declarar la improcedencia de la acción de tutela por cuanto no se satisficieron los presupuestos de subsidiariedad e inmediatez. A continuación, desarrollo las consideraciones que justifican mi desacuerdo.

El alcance de la figura de la carencia actual de objeto y la imposibilidad de declarar el hecho superado cuando la pretensión contenida en la solicitud de amparo se satisfizo en cumplimiento de la orden del juez de tutela

5. Tal como lo señala la sentencia de la cual me aparto, la figura de carencia actual de objeto puede presentarse a partir de tres sucesos distintos: hecho superado, daño consumado o hecho sobreviniente. Respecto del primero, la jurisprudencia64 ha determinado que el juez debe constatar que: (i) efectivamente se ha satisfecho por completo lo que se pretendía mediante la acción de tutela, y (ii) que la entidad demandada haya actuado (o cesado en su accionar) a motu proprio, es decir, voluntariamente65.

6. En ese contexto, esta Corporación ha entendido que la conducta que acata la orden impartida por el juez en procura de amparar los derechos fundamentales no constituye un hecho superado, sino un simple cumplimiento de sentencia66. En consecuencia, en estos eventos no es correcto declarar la carencia de objeto por hecho superado67. Asimismo, de acuerdo con la interpretación armónica y sistémica de los artículos 27 y 36 del Decreto 2591 de 1991, el análisis sobre el cumplimiento de lo ordenado en una sentencia de tutela corresponde al juez o al Tribunal que asumió el estudio del asunto en primera instancia y, excepcionalmente, es asumido por la Corte. De esta manera, si se declara el hecho superado, se desconocería dicha competencia68.

7. Lo anterior quiere decir que, en el caso bajo estudio, no había lugar a declarar la carencia actual de objeto por hecho superado, por cuanto la pretensión principal del accionante, que era obtener el reintegro a su cargo, no se dio porque la entidad demandada hubiera actuado voluntariamente o a motu proprio, como lo exige la jurisprudencia de esta Corporación, sino que sus actuaciones fueron en cumplimiento de las órdenes dictadas por el juez de segunda instancia

8. Teniendo en cuenta que no operó la carencia actual de objeto por hecho superado, la Corte debía formular un problema jurídico para verificar de manera preliminar la procedencia de la acción de tutela, tal como paso a explicar a continuación.

No se encuentra acreditado el requisito de subsidiariedad

9. Con base en la información que reposa en el expediente, se tiene que la acción de tutela no cumplía con el requisito de subsidiariedad porque el actor podía demandar la resolución que lo desvinculó de su cargo o, una vez transcurrido el tiempo dispuesto en dicha resolución para la separación del cargo, podía solicitar su reincorporación ante la autoridad competente.

10. Para el efecto, en primer lugar, es importante destacar que hubo cuatro actuaciones distintas:

(i) El procedimiento disciplinario No. 003 de 2016 que, en un principio, ordenó la suspensión en el ejercicio del cargo del accionante por 30 días. Esta sanción se ejecutó desde el 15 de marzo de 2017, sin embargo, el 3 de julio de 2017 se ordenó revocar y rehacer dicha actuación. Finalmente, el 4 de diciembre de 2017 se declaró disciplinariamente responsable y se ordenó la suspensión del cargo por 25 días.

(ii) El proceso penal que se inició por inasistencia injustificada, respecto del cual, posteriormente, se ordenó el archivo;

(iii) El procedimiento disciplinario No. 004 de 2017, por inasistencia injustificada, que en primera instancia le impuso al accionante la sanción de destitución e inhabilidad general por el lapso de 10 años. Sin embargo, en segunda instancia la autoridad administrativa revocó la sanción en virtud del principio de favorabilidad. Según se observó en las pruebas aportadas al expediente, esta sanción no se ejecutó, en la medida que no quedó en firme por razón de la revocatoria de la sanción.

(iv) La Resolución 1308 del 18 de julio de 2017 que dispuso el retiro temporal del actor.

11. Mediante la Resolución No. 1308 del 18 de julio de 2017, el comandante del Ejército Nacional retiró del servicio activo de las Fuerzas Militares al accionante en forma temporal, con pase a la reserva, por inasistencia al servicio sin justa causa. Lo anterior, sin perjuicio de las acciones penales y disciplinarias que se podían iniciar en contra de este. Esta decisión fue análoga al desarrollo del proceso disciplinario No.004 de 2017 que se inició en contra del accionante por los mismos hechos.

12. De lo anterior se entiende que, al no estar en firme ninguna sanción, el accionante se encontraba por fuera del servicio activo de manera temporal con pase a la reserva, a propósito de la Resolución 1308 del 18 de julio de 2017 proferida por el comandante del Ejército Nacional, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 109 del Decreto Ley 1790 de 200069 y 107 del Código Penal Militar70.

13. En segundo lugar, observo que la Resolución 1308 de 2017 no le indicó al accionante cuáles eran los recursos que procedían contra dicho acto administrativo. El artículo 67 de la Ley 1437 de 2011 establece que, si en la diligencia de notificación de un acto administrativo no se indican los recursos que legalmente proceden, se invalidará la notificación. Sin embargo, considero que, aunque en el acto administrativo no se indicó al accionante los recursos que procedían, este sí tuvo conocimiento del acto, pues fue en virtud de la mencionada resolución que el actor fue retirado del servicio.

14. Ahora bien, si el actor consideraba que este retiro del servicio temporal con pase a la reserva no se había efectuado conforme a la ley, pudo acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho sin necesidad de esperar a que existiera un pronunciamiento de fondo y definitivo de los procesos disciplinario y penal que se adelantaban en su contra por los mismos hechos. No obstante, el ciudadano no hizo uso del medio de control pese a que este era idóneo y eficaz. Incluso, en ese escenario judicial podía solicitar medidas cautelares. Además, el actor no demostró encontrarse en una situación apremiante que tornara procedente la solicitud de amparo como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

15. En tercer lugar, observo que, aun cuando la pretensión del actor no se encaminó directamente a cuestionar la Resolución 1308 del 18 de julio de 2017, sino al hecho de que en ese momento no se encontraba incorporado al servicio activo, dicha pretensión tampoco satisface el requisito de la subsidiariedad por las siguientes razones:

16. La Resolución 1308 del 18 de julio de 2017 retiró del servicio activo de las Fuerzas Militares en forma temporal con pase a la reserva al accionante, de acuerdo con el tiempo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio en los términos del literal a) numeral 6 del artículo 100 del Decreto 1790 de 2000. El artículo 107 del Código Penal Militar que contempla el delito de abandono del servicio establece que el tiempo de la pena es de 1 a 3 años en prisión. En consideración a esto, el plazo máximo para que permaneciera retirado en forma temporal serían 3 años, plazo que se cumplió en julio de 2020.

17. El artículo 115 del Decreto 1790 de 200071 dispone que la reincorporación al servicio de los oficiales y suboficiales retirados en forma temporal, con pase a la reserva, puede realizarse en cualquier tiempo, a solicitud de parte, por voluntad del gobierno o del respectivo comando de fuerza, según las necesidades del servicio. Esto quiere decir que el actor debía solicitar su reincorporación al servicio ante el Ejército Nacional. Sin embargo, no lo hizo y, en su lugar, acudió a la acción de tutela.

18. Por lo anterior, se entiende que el actor dispone de otro medio de defensa idóneo y eficaz, es decir, la carga de iniciar la actuación administrativa de reincorporación ante la fuerza a la que pertenece, en consecuencia, la acción de tutela se torna improcedente por incumplir el requisito de subsidiariedad.

No se encuentra acreditado el requisito de inmediatez

19. Sobre este requisito, la Corte ha señalado que, "sin que implique la fijación de un término de caducidad, la interposición de la acción de tutela debe efectuarse dentro un plazo razonable y proporcionado. Esto quiere decir que se debe analizar la complejidad del asunto, la situación particular del actor, y la posible afectación a los principios de cosa juzgada, estabilidad jurídica e intereses de terceros que podrían verse afectados por la decisión"72.

20. En este caso, considero que tampoco se satisface el requisito de inmediatez toda vez que el retiro del actor de manera temporal con pase a la reserva ocurrió el 18 de julio de 201773, y la acción de tutela fue promovida el 19 de marzo de 2021, es decir, esta última se instauró 3 años y 8 meses después de la actuación que le produjo la afectación que reclama.

21. Dicho término es a todas luces desproporcionado, lo cual es aún más problemático si se tiene en cuenta que la tardanza en acudir al juez constitucional no fue justificada por el accionante y, como se señaló anteriormente, no demostró encontrarse en una situación apremiante que justificara dicha demora.

22. En definitiva, la Sentencia T-392 de 2021 en la cual se declaró la carencia actual de objeto por hecho superado, desconoció la jurisprudencia de esta Corporación frente a los presupuestos que se deben tener en cuenta para que opere esta figura. Lo anterior, en consideración a que, en el asunto bajo estudio se trató de un simple cumplimiento de sentencia.

23. Por otra parte, como no operó la figura de la carencia actual de objeto por hecho superado, la Corte debía formular el problema jurídico y determinar si la acción de tutela era procedente. En tal sentido, no se encontraron acreditados los requisitos de subsidiariedad e inmediatez. Frente al primero, el accionante contaba con otros medios de defensa idóneos y eficaces para solicitar su reintegro o la nulidad de la resolución que lo separó de su cargo. En cuanto al segundo, transcurrieron 3 años y 8 meses desde que el accionante fue separado del cargo y no justificó la tardanza para acudir al juez constitucional.

En los anteriores términos dejo consignado mi salvamento de voto.

Fecha ut supra,

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS Magistrado

1 Auto del 30 de julio de 2021, contenido en el archivo denominado "AUTO SALA DE SELECCION 30 DE JULIO DE 2021 NOTIFICADO 13 DE AGOSTO DE 2021.pdf" contenido en el expediente digital T-8.254.593. 2 Folio 4 del escrito de tutela. Expediente digital T-8.254.593. 3 Folio 12 del escrito de tutela. Expediente digital T-8.254.593. 4 Folio 35 del escrito de tutela. Expediente T-8.254.593. 5 Numeral 16 del Artículo 59 de la Ley 836 de 2003. "FALTAS GRAVES. Son faltas graves: (...) 16. El incumplimiento de las órdenes que afecte gravemente la prestación del servicio, de una actividad o el éxito de las operaciones." 6 Folio 35 del escrito de tutela. Expediente T-8.254.593. 7 Folios 35 a 59 del escrito de tutela. Expediente T-8.254.593. 8 Folio 58 del escrito de tutela. Expediente T-8.254.593. 9 Folio 143 del escrito de tutela. Expediente T-8.254.593. 10 Folio 203 del escrito de tutela. Expediente T-8.254.593. 11 Folio 62 del escrito de tutela. Expediente T-8.254.593. 12 Numeral 25 del Artículo 58 de la Ley 836 de 2003. "FALTAS GRAVÍSIMAS. Son faltas gravísimas: 25. Inasistir al servicio de acuerdo con el tiempo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio o acumular igual periodo en un lapso de treinta (30) días calendario. Esta falta disciplinaria se aplicará respecto del personal de oficiales, suboficiales, soldados voluntarios y soldados profesionales." 13 Ley 1862 de 2017 "[p]or la cual se establecen las normas de conducta del Militar Colombiano y se expide el Código Disciplinario Militar" 14 Folio 34 del escrito de tutela. Expediente T-8.254.593. 15 Folio 110 del escrito de tutela. Expediente T-8.254.593. 16 Folio 87 del escrito de tutela. Expediente T-8.254.593. 17 Folios 216 a 231 del escrito de tutela. Expediente T-8.254.593. 18 Folio 3, escrito de tutela. Expediente digital T-8.254.593. 19 Ibídem. 20 Auto del 19 de marzo de 2021, proferido por el Juzgado Primero Civil del Circuito Especializado en Restitución de Tierras de Cali. Archivo denominado '03 Auto Admite.pdf' del expediente digital T-8.254.593. 21 Folios 2 y 3 del archivo denominado '2021_03_Mar_D760013121001202100027000Agregar Memorial2021323112051.pdf' del expediente digital T-8.254.593. 22 Folios 2 y 3 del archivo denominado '2021_03_Mar_D760013121001202100027000Agregar Memorial202132421038.pdf' del expediente digital T-8.254.593. 23 Folios 5 a 9 del archivo denominado '2021_03_Mar_D760013121001202100027000Agregar Memorial202132421131.pdf' del expediente digital T-8.254.593. 24 Folios 2 a 7 del archivo denominado '2021_03_Mar_D760013121001202100027000Agregar Memorial2021325195838.pdf' del expediente digital T-8.254.593. 25 Registrada a folio 005 de los antecedes de dicha decisión, contenidos en el expediente digital T-8.254.593. 26 Folios 2 a 13 del archivo denominado '2021_03_Mar_D760013121001202100027000Agregar Memorial202132520538.pdf' del expediente digital T-8.254.593. 27 Folios 2 a 5 del archivo denominado '2021_03_Mar_D760013121001202100027000Agregar Memorial2021325201412.pdf' del expediente digital T-8.254.593. 28 Folios 2 a 9 del archivo denominado '2021_03_Mar_D760013121001202100027000Agregar Memorial2021325201412.pdf' del expediente digital T-8.254.593. 29 Sentencia de primera instancia proferida el 7 de abril de 2021, contenida en el archivo denominado '2021_04_Abr_D760013121001202100027000Sentencia202147154718.pdf' del expediente digital T-8.254.593. 30 Escrito de impugnación de la sentencia de primera instancia, contenido en el archivo denominado 'IMPUGNACION.pdf' del expediente digital T-8.254.593. 31 Folio 5 del escrito de impugnación, contenido en el archivo denominado 'IMPUGNACION.pdf' del expediente digital T-8.254.593. 32 Ibídem. 33 El Juez Primero Civil del Circuito Especializado en Restitución de Tierras de Cali, mediante auto del 14 de abril de 202133, concedió la impugnación interpuesta por el accionante y ordenó remitir el expediente a su superior jerárquico. - Auto contenido en el archivo denominado '24 Auto concede impugnación tutela.pdf' del expediente digital T-8.254.593. 34 Sentencia de segunda instancia proferida el 13 de mayo de 2021, contenida en el archivo denominado 'D760013121001202100027010Sentencia202151318456.pdf' del expediente digital T-8.254.593. 35 El ad quem se refirió a las sentencias T-031 de 2016, MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez y C-590 de 2005, MP. Jaime Córdoba Triviño. 36 Artículo 92 de la Ley 1437 de 2011. "EXCEPCIÓN DE PÉRDIDA DE EJECUTORIEDAD. Cuando el interesado se oponga a la ejecución de un acto administrativo que ha perdido fuerza ejecutoria, quien lo produjo podrá suspenderla y deberá resolver dentro de un término de quince (15) días. El acto que decida la excepción no será susceptible de recurso alguno, pero podrá ser impugnado por vía jurisdiccional." 37 Escrito de solicitud de revisión, contenido en el archivo denominado "8254593_2021-06-11_CORONEL WILLIAM ALFONSO CHAVEZ VARGAS DIRECTOR DE PERSONAL DEL EJERCITO_82_REV.pdf" del expediente digital T-8.254.593. 38 Escrito de contestación y documentos anexos de la accionada al auto de pruebas de 30 de septiembre de 2021, contenido en el expediente digital T-8.254.593. 39 Escrito de contestación del accionante al auto de pruebas de 30 de septiembre de 2021, contenido en el expediente digital T-8.254.593. 40 Decreto 2591 de 1991. "ARTÍCULO 35. DECISIONES DE REVISIÓN. Las decisiones de revisión que revoquen o modifiquen el fallo, unifiquen la jurisprudencia constitucional o aclaren el alcance general de las normas constitucionales deberán ser motivadas. Las demás podrán ser brevemente justificadas. La revisión se concederá en el efecto devolutivo, pero la Corte podrá aplicar lo dispuesto en el artículo 7 de este Decreto." 41 Sentencia T-149 de 2018, M.P. Carlos Bernal Pulido. 42 Sentencia T-369 de 2017, M.P. José Antonio Cepeda Amarís. 43 Sentencia T-1100 de 2004, MP. Marco Gerardo Monroy Cabra. 44 Sentencia T-093 de 2005, MP. Clara Inés Vargas Hernández. 45 Sentencia T-096 de 2006, MP. Rodrigo Escobar Gil. 46 Sentencia T-431 de 2007, MP. Nilson Pinilla Pinilla. Ver también las sentencias T-137 de 2005, MP. Humberto Antonio Sierra Porto; T-753 de 2005, MP. Jaime Araujo Rentería; T-760 de 2005, MP. Humberto Antonio Sierra Porto; T-780 de 2005 y T-442 de 2006, MP. Manuel José Cepeda Espinosa. 47 Sentencia T-149 de 2018, MP. Carlos Bernal Pulido. 48 Sentencia T-058 de 2021, MP. Gloria Stella Ortiz Delgado. 49 Sentencia T-1130 de 2008, MP. Marco Gerardo Monroy Cabra. 50 Sentencia T-170 de 2009, MP. Humberto Antonio Sierra Porto. 51 Sentencia T-149 de 2018. 52 Ibídem. 53 Véase entre otras las sentencias T-695 de 2016, T-238 de 207 y T-375 de 2017, MP. Alejandro Linares Cantillo, y T-059 de 2016, MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 54 Véase también la sentencia T-045 de 2008, MP. Marco Gerardo Monroy Cabra. 55 Sentencia T-699 de 2008, MP. Clara Inés Vargas Hernández. Véase también las sentencias T-170 de 2009, MP. Humberto Antonio Sierra Porto y T-634 de 2009, MP. Mauricio González Cuervo. 56 Sentencia T-011 de 2016, MP. Luis Ernesto Vargas Silva. 57 Sentencia T-149 de 2018, MP. Carlos Bernal Pulido. 58 Sentencia T-083 de 2010, MP. Humberto Antonio Sierra Porto. 59 Sentencia T-481 de 2016. MP. Alberto Rojas Ríos. 60 Sentencia T-149 de 2018, MP. Carlos Bernal Pulido. 61 Ibídem. 62 Constitución Política de Colombia. Artículo 241. "A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones (...) 9. Revisar, en la forma que determine la ley, las decisiones judiciales relacionadas con la acción de tutela de los derechos constitucionales." 63 Decreto 2591 de 1991. "Artículo 34. Decisión en sala. La Corte Constitucional designará los tres Magistrados de su seno que conformarán la Sala que habrá de revisar los fallos de tutela de conformidad con el procedimiento vigente para los Tribunales del Distrito Judicial. Los cambios de jurisprudencia deberán ser decididos por la Sala Plena de la Corte, previo registro del fallo correspondiente." 64 Sentencia SU-522 de 2019. 65 Sentencia SU-522 de 2019. 66 Sentencia T-439 de 2018. 67 Sentencia T-414 de 2020. 68 Ibidem. 69 Artículo 109. Retiro por inasistencia al servicio sin causa justificada. Los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares serán retirados en cualquier tiempo de servicio activo, por inasistencia al servicio sin causa justificada de acuerdo con el tiempo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio, o cuando acumulen igual tiempo en un lapso de treinta (30) días calendario, sin perjuicio de la acción penal y disciplinaria correspondiente. 70 Artículo 107. Abandono del servicio. El Oficial o Suboficial de la Fuerza Pública, o el personal de agentes o del nivel ejecutivo de la Policía Nacional que abandone los deberes propios del cargo por más de cinco (5) días consecutivos, o no se presente al respectivo superior dentro del mismo término contado a partir de la fecha señalada por los reglamentos u órdenes superiores, para el cumplimiento de actos del servicio, o no se presente dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha del vencimiento de una licencia, permiso, vacaciones o de su cancelación comunicada legalmente, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años. 71 Artículo 115. Llamamiento al servicio. Los oficiales y suboficiales retirados en forma temporal podrán ser reincorporados en cualquier tiempo, a solicitud de parte, por voluntad del Gobierno o del respectivo comando de fuerza, según las necesidades del servicio. 72 Sentencia SU-201 de 2021. 73 Fecha del acto administrativo y momento en el que se presume que ocurrió la desvinculación porque no hay constancia de ello en el expediente. ---------------

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