salvamento de voto de los magistrados Rodrigo Escobar Gil y Marco Gerardo Monroy Cabra). M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra Dijo la Corte: “En ejercicio de su función de guardiana de la Constitución, al estudiar la constitucionalidad de las leyes la Corte debe precisar si su sentido y alcance desarrolla de la mejor manera los postulados superiores. Para ello debe tener en cuenta toda la Constitución en su integridad, eludiendo la hermenéutica descontextualizada de normas aisladamente consideradas. Debe, por lo tanto, hacer una lectura de la preceptiva superior que integre todas las disposiciones, a fin de obtener un entendimiento sistemático y coherente del estatuto fundamental. Ahora, si bien las normas relativas a los derechos fundamentales sientan principios de interpretación general del ordenamiento, y de manera particular el artículo 20 relativo a la libertad de información es preferente como fundamento para la construcción de un Estado democrático y participativo, la aplicación de esta disposición debe permitir la efectividad de artículo 2° superior, inscrito en el Capítulo de Principios Fundamentales, y referente a los fines esenciales del Estado, entre los cuales se encuentran la defensa de la independencia nacional, la integridad territorial y la convivencia pacífica, directamente encomendados a las Fuerzas Militares”. “La integración de esta doble categoría de valores y principios –la libertad de expresión y el derecho preferente a la información, de un lado, y de otro la necesidad de alcanzar los aludidos fines esenciales del Estado, que exige la reserva en la divulgación de los asuntos militares- lleva a la Corte a concluir que se ajusta a la Constitución el que la norma bajo examen, esto es el numeral 35 del artículo 59 de la Ley 836 de 2003, disponga que está prohibido bajo apremio de sanción disciplinaria por falta grave el que los militares hagan publicaciones sobre asuntos militares, sin obtener previamente un permiso para proceder a ello. Ahora bien, entiende la Corte, como arriba se dijo, que son asuntos militares solamente aquellas actividades sometidas a reserva constitucional o legal o que aun sin estar sometidas a ella realizan las Fuerzas Militares con el objetivo directo o indirecto de prevenir o detener perturbaciones a la seguridad, la tranquilidad o la salubridad colectivas, mantener la integridad del territorio, la independencia y soberanía nacionales o a asegurar la convivencia pacífica y la vigencia del orden constitucional…” “…adicionalmente entiende que la prohibición de hacer publicaciones sobre “asuntos militares” sin permiso previo no hace relación a publicaciones destinadas a proteger posibles violaciones a los derechos humanos, como tampoco hace referencia a la divulgación de infracciones penales o administrativas por parte del personal militar. De igual manera tampoco concierne a publicaciones que pretendan preservar o proteger la moralidad pública; finalmente, la prohibición tampoco cobija actividades deportivas, sociales, artísticas y culturales de los militares, u otras relacionadas con el derecho al libre desarrollo de la personalidad. (…) la Corte encuentra que ella no puede ser entendida como todo tópico concerniente a la organización, funcionamiento o actividades de los militares, pues ciertamente la prohibición general de informar sobre tales asuntos sin permiso previo, si así se entendiera, resultaría del todo desproporcionada e innecesaria. (…) Así, ciertamente no existe una razón suficiente para someter a control una amplia gama de informaciones relativas a temas castrenses, por lo cual la expresión “asuntos militares” debe ser entendida como referente a aquellas actividades sometidas a reserva constitucional o legal, o aun no sometidas a tal reserva, que realicen las Fuerzas Militares tendientes directa o indirectamente a prevenir o detener perturbaciones a la seguridad, la tranquilidad o la salubridad colectivas, a mantener la integridad del territorio, la independencia y soberanía nacionales o a asegurar la convivencia pacífica y la vigencia del orden constitucional. Así mismo, la Corte entiende que la prohibición comprende la proscripción constitucional de asumir actitudes deliberantes o de intervención en asuntos políticos, al tenor de lo dispuesto en el artículo 219 de la constitución Política”. “Adicionalmente, entiende la Corte que la prohibición de hacer publicaciones sobre “asunto militares” sin permiso previo no hace relación a publicaciones destinadas a proteger posibles violaciones a los derechos humanos, como tampoco hace referencia a la divulgación de infracciones penales o administrativas por parte del personal militar. De igual manera tampoco concierne a publicaciones que pretendan preservar o proteger la moralidad pública.” M.P. Carlos Gaviria Díaz. Revisión del proyecto de ley estatutaria sobre estados de excepción. “Los incisos 1o. y 2o. del artículo 27, y el inciso 1o. del literal c) del artículo 38 antes transcritos, no violan la Constitución, en el entendimiento de que las restricciones que se imponen consisten exclusivamente en el señalamiento de ciertas conductas que son punibles pero que pueden realizarse. Por tanto, las publicaciones que reúnan las condiciones a que se refieren dichas normas, pueden ser objeto de sanciones. Es decir, que en los preceptos legales enunciados el legislador simplemente está ejerciendo su potestad punitiva, en el sentido de señalar cuáles son los comportamientos que merecen ser castigados y la pena a que se hacen acreedores los medios de comunicación que, en estado de guerra exterior, se encuentren incursos en ellas, facultad que si bien es cierto es de reserva del legislador en tiempo de paz, no es menos claro que en periodos de anormalidad, también puede ser ejercida por el Presidente de la República. Además, obsérvese que los comportamientos que se reprimen son aquéllos que tienen íntima relación con las operaciones de guerra, su desarrollo y control. (…) Las disposiciones legales que se citaron, no consagran ninguna clase de censura, figura proscrita de nuestro Estatuto Supremo, pues se trata de normas penales en las que se describen algunas conductas que se consideran ilícitas, y cuya infracción acarreará sanciones en los términos que señalen los decretos legislativos respectivos”. M.P. Alejandro Martínez Caballero. Revisión de constitucionalidad del Decreto N° 1812 del 9 de noviembre de 1992, "Por el cual se toman medidas en materia de información y se dictan otras disposiciones”, expedido bajo estado de conmoción interior. “el núcleo esencial del derecho a la información protege el derecho de las personas a informar y ser informadas aún en estados de excepción, con algunas limitaciones razonables que moldean el derecho o lo restringen parcialmente pero no lo niegan ni lo desnaturalizan.” “En este sentido, al estudiar el Decreto 1812 de 1992 se observa que la prohibición de difundir comunicados pero preservando el derecho de informar al respecto (art. 1°); la prohibición de identificar testigos para proteger sus vidas pero manteniendo el derecho de informar sobre los actos presenciados por el testigo (art. 2°); y la prohibición de transmitir "en directo" hechos que vulneran el orden público pero conservando el derecho de transmitirlo inmediatamente cese el hecho desestabilizador (art. 4°), constituyen tres ejemplos de clara limitación razonable del derecho de información sin que se menoscabe en ningún momento el núcleo esencial de este derecho”. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Revisión constitucional del Decreto 1902 del 2 de noviembre de 1995, "por el cual se toman medidas en materia de información y se dictan otras disposiciones”, expedido durante un estado de conmoción interior. ““… Teniendo en cuenta todo lo anterior, debe la Corte reconocer la realidad evidente de que las organizaciones criminales, particularmente las de narcotraficantes, narcoterroristas y grupos subversivos, aprovechan desmedidamente la libertad de información, magnificando, a través de los medios de comunicación masiva, los efectos desestabilizadores de sus criminales propósitos, con lo cual provocan un clima de desconcierto, de inseguridad y de tensión dentro de los miembros de la sociedad civil. El Gobierno está en la obligación de impedir que ello ocurra, para lo cual cuenta con precisas facultades constitucionales, como son las consagradas en los artículos 189-4, 189-6, 213, 214, 217 y
218. En cuanto se refiere concretamente al artículo 214, aunque éste señala que no podrán "suspender" las libertades fundamentales, debe precisarse una vez más, tal como se hizo en la Sentencia C-033 93 antes citada, que ello no significa que no puedan limitarse o restringirse en su ejercicio, sin desconocer eso sí su núcleo esencial. Por otra parte, en el caso concreto del derecho a la información, el legislador autoriza expresamente tales restricciones. En efecto, el artículo 38 ordinal c) de la ley 137 de 1994 establece que el Gobierno puede establecer "restricciones a la radio y la televisión para divulgar informaciones que puedan generar un peligro grave e inminente para la vida de las personas o incidir de manera directa en la perturbación del orden público, conductas que serán sancionadas por grave irresponsabilidad social, con las medidas previstas en el respectivo decreto”. (…)La democracia no puede amparar su propio germen de destrucción y ello porque dentro de la naturaleza del Estado Social de Derecho la democracia es algo más que un medio, es un fin.” “Es así como el artículo 1o. del Decreto sub examine señala: "ARTICULO 1o.- Prohíbese la difusión total o parcial, a través de los servicios de telecomunicaciones definidos en el artículo 2o. de la Ley 72 de 1989, de comunicados o de cualquier otro tipo de declaraciones que provengan de grupos guerrilleros, de organizaciones delincuenciales vinculadas a la subversión o al terrorismo o de sus miembros, o que sean atribuidos a ellos". El artículo no prohíbe la información sobre un hecho delictivo, sino que busca impedir la apología que los delincuentes y subversivos hagan de la violencia, en su calidad de protagonistas del crimen organizado, a través de comunicados o declaraciones públicas. (…)Permitir la difusión de los comunicados de los delincuentes y subversivos mencionados en el artículo 1o., equivale a tolerar la apología del delito, y colocaría en pie de igualdad a quienes promueven la paz con los más violentos, lo que constituiría una falta de proporcionalidad jurídica. En otras palabras, equivaldría de una u otra forma, a legitimar sus acciones. (…)Sin embargo debe la Corte precisar que la norma está concebida de una manera muy genérica, al no hacer distinción alguna respecto del contenido de los comunicados o las declaraciones a que ella se refiere. Debe tenerse en cuenta que en la Ley Estatutaria de Estados de Excepción, revisada por esta Corte, fueron declarados exequibles los artículo 27 y 38, que respectivamente rezan: (…) Como puede apreciarse, la Ley estatutaria dispone que no se podrá prohibir a organizaciones o personas la divulgación de información sobre la violación de los derechos humanos. De tal manera que cuando los comunicados o declaraciones de que habla el artículo 1o. del Decreto bajo examen tengan por objeto divulgar hechos que constituyan violación de los derechos humanos puede ser autorizada dicha difusión. Tampoco encuentra la Corte razonable prohibir la difusión de comunicados o declaraciones provenientes de grupos guerrilleros o de organizaciones delincuenciales cuando tengan por objeto anunciar su propósito de sometimiento a la justicia o de hacer la paz”. “En cuanto al artículo 2o., éste es una consecuencia del artículo 2o. de la Carta, ya que la medida adoptada tiende a proteger la vida de personas inocentes. Es evidente el grave e inminente peligro que corren los testigos de hechos criminales, quienes al ser identificados se ven sometidos a las amenazas, graves presiones y eventuales atentados por parte de sus actores materiales o intelectuales. Ya se ha mencionado que el sistema de difusión masiva de información no puede convertirse en portavoz de violencia, ni mucho menos en herramienta del terrorismo y la delincuencia organizada” En el derecho anglosajón, “Incitement”. La Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos ha desarrollado una prolija jurisprudencia sobre el particular. Su primera aproximación a la tarea de trazar límites sobre la protección constitucional de la expresión tuvo lugar en casos relacionados con agitaciones sociales contra la guerra y el reclutamiento durante la Primera Guerra Mundial. En estos casos, quienes se expresaban eran críticos de las políticas gubernamentales, mientras que el Gobierno, por su parte, invocaba fuertes intereses nacionales para restringir la expresión crítica correspondiente –a saber, la protección de las operaciones gubernamentales y la garantía de supervivencia del gobierno-. Para efectos de equilibrar los intereses encontrados, la Corte diseñó el test de “peligro claro y presente” (clear and present danger), formulado en el caso de Schenk v. US (249 US 47, 1919). Allí se determinó que toda expresión política crítica de las políticas gubernamentales se encuentra protegida por la primera enmienda, siempre y cuando no genere un riesgo claro e inmediato de un daño –a diferencia de una simple tendencia remota a generar un perjuicio-. Esta es una aproximación al activismo político crítico que evita los extremos: el de no permitir ningún tipo de restricción sobre la expresión política y sancionar únicamente las acciones ilegales efectivamente cometidas, incluso si la expresión incita directamente a la violación de la ley; y el extremo de no otorgar protección constitucional a las expresiones de contenido político que llaman, por ejemplo, a la desobediencia civil o a la modificación de las normas jurídicas en vigor. El test de “peligro claro y presente” fue formulado en su versión actual en el caso de Brandenburg v. Ohio (395 US 444, 1969), en la cual se afinaron los elementos de inmediatez del riesgo de generar un perjuicio, y se enfatizó el contenido objetivamente incitador del lenguaje utilizado, realzándolo sobre la mera probabilidad de que surjan consecuencias adversas, y evaluándolo dentro del contexto y circunstancias específicas del caso. Esta regla fue afirmada por la Corte Europea de Derechos Humanos en el caso de Arslan v. Turquía (Aplicación no. 23462 94, sentencia del 8 de julio de 1999), en el que se precisó que as autoridades tienen un margen de apreciación mayor para determinar la necesidad de una interferencia con la libertad de expresión, cuando las afirmaciones incitan a la violencia contra individuos, servidores públicos o un sector de la población: “…cuando [las] afirmaciones incitan a la violencia contra un individuo o un servidor oficial o un sector de la población, las autoridades estatales gozan de un margen más amplio de apreciación al examinar la necesidad de una interferencia con la libertad de expresión” [traducción informal: “…where such remarks incite to violence against an individual or a public official or a sector of the population, the State authorities enjoy a wider margin of appreciation when examining the need for an interference with freedom of expression”.] En idéntico sentido ver el caso de Ceylan v. Turquía. En el derecho anglosajón, “fighting words”. Existe una prolífica doctrina judicial en los Estados Unidos sobre este tema; el caso guía en materia de términos agresivos (fighting words) es el de Chaplisnky v. New Hampshire [315 US 568 (1942)]. En este caso, la Corte Suprema de Justicia confirmó la condena impuesta a nivel estatal a un testigo de Jehová que, luego de haber sido conducido ante una autoridad municipal (City Marshall) por haber alterado al público con su discurso, llamó al Marshall un fascista y chantajista [usó los términos: “You are a God damned racketeer”, y “a damned Fascist and the whole government of Rochester are Fascists or agents of Fascists”]; para la Corte, estos términos tenían una alta probabilidad de provocar una retaliación por parte de personas normales, y por lo tanto una ruptura del orden público. Se aclaró que existen ciertas categorías de expresión cuya prevención y castigo son coherentes con la primera enmienda de la Constitución, entre las cuales están las expresiones insultantes o agresivas (“insulting or fighting words”), es decir, aquellas que por su simple mención infligen un daño o tienden a incitar una ruptura inmediata del orden (“those which by their very utterance inflict injury or tend to incite an immediate breach of the peace”): en este grupo entran los epítetos y los términos personales abusivos, que no forman parte esencial de ninguna forma de exposición de ideas, ni tienen valor social para alcanzar la verdad, por lo cual no se pueden considerar protegidas por la primera enmienda constitucional. Aunque inicialmente la doctrina cubría todo tipo de insultos, los casos posteriores en que se aplicó la regla modularon y precisaron su alcance – se restringió ya no a insultos, sino a las palabras que tienen una tendencia directa a causar actos de violencia por parte del individuo específico a quien se dirigen [Gooding v. Wilson, 405 US 518 (1972); Rosenfeld v. New Jersey, 408 US 901 (1972); Brown v. Oklahoma, 408 US 914 (1972); Lewis v. New Orleans II, 415 US 130 (1974)]. En esta línea más moderada se enfatizó el elemento de ruptura del orden público, y se excluyeron las expresiones dirigidas no a un individuo en concreto sino al público en general. Por lo tanto se declararon inconstitucionales ciertas disposiciones legales que habían sido interpretadas por las cortes como meras proscripciones del lenguaje abusivo y ofensivo, que no tenía tal tendencia a provocar una ruptura del orden por su destinatario (aplicando la doctrina de la excesiva amplitud de las restricciones (“overbreadth”). Este enfoque también se ha aplicado en casos en que la Corte Suprema de Estados Unidos ha insistido en la necesidad de contar con una prueba estricta sobre la posibilidad de un brote de violencia ante la expresión que se busca limitar [Terminiello v. Chicago, 337 US I (1949); Edwards v. South Carolina, 372 US 229, 1963; Hess v. Indiana, 414 US 105 (1973)]. Se necesita, así, un examen detenido de los hechos antes de validar una condena bajo la regla de “fighting words”. Los factores relevantes incluyen el carácter de la audiencia, y la medida en que ésta podría razonablemente haber anticipado el uso de lenguaje insultante o grosero. Por ejemplo, una cosa es dirigirse a la policía, entrenada para exhibir restricción ante las provocaciones verbales, y otra es usar ese mismo lenguaje en una reunión pública en donde hay niños presentes. La Corte Suprema también ha rechazado el argumento de que los estados pueden regular constitucionalmente la calidad del debate público proscribiendo el uso de lenguaje indecente, independientemente de si es probable que lleve a una ruptura del orden público o no. En el caso guía de Cohen v. California [403 US 15 (1971)], descrito más adelante en esta providencia, la Corte rechazó la aplicación de la doctrina de fighting words al uso de una prenda personal por un activista pacifista con términos groseros en contra de la política pública de reclutamiento, porque no había un insulto dirigido a una persona en particular, aunque el lenguaje era indecente; tampoco había evidencia de que el peticionario buscara provocar al público a la violencia, ni de que esto fuera posible dados los hechos. Así, la Corte afirmó que solo se puede tolerar la prohibición de expresiones inflamatorias, que puedan causar violencia o desorden; cualquier prohibición más amplia restringiría indebidamente la protesta política y, por lo tanto, la libertad de expresión. El lenguaje, para poder ser limitado, tiene que ser más que simplemente ofensivo o molesto, y la decisión no se puede basar en decisiones subjetivas del público sino en una posibilidad objetiva de desorden o violencia ante las expresiones usadas. Las cortes británicas también dan importancia al carácter de la audiencia al determinar la probabilidad de una ruptura del orden público en estos casos; ver el caso de Jordan v. Burgoyne, de 1963 [2 QB 744 (DC)]. En este caso, el demandado se había dirigido a una reunión de varios miles de personas en Trafalgar Square, que incluían judíos y comunistas; sugirió que Hitler tenía razón y que los verdaderos enemigos del pueblo británico no eran los nazis sino los judíos, a quienes también se dirigió con epítetos ofensivos, generando desorden entre la audiencia. La Corte de primera instancia lo exoneró argumentando que una audiencia razonable no se sentiría ofendida por el discurso; pero la Corte superior revocó, argumentando que esa audiencia hipotética era irrelevante, y que quien se expresa debe tener en cuenta su audiencia. Se enfatizó que los términos utilizados deben insultar a la audiencia para que se cometa el delito, establecido en el Public Order Act de 1936, de usar en público palabras o comportamientos amenazantes, abusivos o insultantes, que buscan provocar una ruptura del orden o pueden causarla. Las cortes del Reino Unido han dado interpretación restrictiva a esta doctrina para preservar libertad de expresión. Por ejemplo, el House of Lords en el caso de Brutus v. Cozens [1973, AC 854]: los peticionarios habían interrumpido un partido de tenis de Wimbledon en el que participaba un jugador surafricano, para protestar contra el apartheid. La corte de primera instancia los exoneró, luego la de segunda instancia los condenó por considerar que su conducta era una afrenta y una ofensa a los espectadores. Se explicó en la decisión que hay una diferencia entre insultar a una persona, y mostrar desprecio por sus derechos o irrespetarla; ignorarla implicaría se restringir el debate público vigoroso por el mero hecho de que ofende a ciertas personas. El término “insultante” no equivale a “ofensivo” y no se puede equiparar. Ver, en esta línea, los casos estadounidenses de Brandenburg v. Ohio, y el de Hess v. Indiana (414 US 105, 1973). En el derecho anglosajón, “hostile audiences”. El derecho británico da una solución pro-libertad de expresión en estos casos; ver el caso clásico de Beatty v. Gillbanks [1882, 9 QBD 308 (1882)], en el cual la Divisional Court invalidó órdenes de policía impuestas a los líderes del Ejército de Salvación como sanción por haber realizado una reunión que se había prohibido, por cuanto en ciertas ocasiones anteriores sus procesiones habían sido disueltas violentamente por sus opositores, los Skeleton Army. En esta oportunidad, el peticionario Beatty y otros líderes fueron arrestados cuando se negaron a disolver la procesión, que la policía temía también sería obstruida violentamente. La Corte sostuvo que los apelantes no habían causado actos ilegales, y que las perturbaciones no habían sido las consecuencias buscadas, naturales o necesarias de sus procesiones; la policía debía más bien disuadir a quienes buscaban disolver la procesión. Así, se estableció una distinción entre los discursos o comportamientos que tienen la intención de provocar violencia por parte de sus opositores en la audiencia, y los que no la tienen. La doctrina fue posteriormente restringida en el caso de Duncan v. Jones [1936 I KB 218], en el cual la Divisional Court decidió que la policía había actuado bien al condenar por obstrucción del tráfico público a una mujer que se negó a trasladar el lugar de su manifestación pública cuando la policía se lo pidió, porque el mismo discurso por la misma persona en el pasado había generado algún desorden público. Posteriormente, en el caso de Piddington v. Bates [1961 I WLR 162 (DC)], la Divisional Court aclaró que debe existir una verdadera posibilidad de una ruptura de la paz antes de que se justifique la intervención de la autoridad sobre la expresión. En los Estados Unidos, el principal caso de la Corte Suprema de Justicia es Feiner v. New York [340 US 315 (1951)]. En este caso, un manifestante en una esquina de la población de Syracuse reunió una multitud compuesta de blancos y negros a su alrededor; les divirtió describiendo con términos soeces a las autoridades, pero cuando afirmó que los negros debían pelear por igualdad de derechos, algunos miembros de la multitud se inquietaron. La policía, temiendo que se desatara una riña, le pidió dos veces que se detuviera, y luego lo arrestó. La Corte validó su condena, porque había incitado a una riña, y había un peligro claro y presente de desórdenes. Los salvamentos de voto de los magistrados Black y Douglas, sin embargo, afirmaron que no creían que en el caso se hubiera demostrado la intención de Feiner de causar violencia; creían que el deber primario de la policía en la situación era proteger al manifestante, si era necesario arrestando a los miembros de la audiencia hostil, y que al adoptar el curso de acción opuesto, se había impuesto una censura policial. Ver en este sentido el caso de Gregory v. Chicago, 394 US 111 (1969). En Alemania, el art. 8 de la ley fundamental protege la libertad de reunión pacífica y sin armas; los principales comentaristas interpretan esta libertad a la luz de la libertad de expresión y sus objetivos, en particular la contribución de la expresión al desarrollo de la opinión pública, y por ende consideran que sería equivocado permitir que la violencia y demostraciones de fuerza sean cubiertas. Ver BARENDT, Eric, Op. Cit. Cuando sí se genera efectivamente una ruptura del orden público de proporciones más que mínimas, se ha considerado inevitable que el derecho británico y el estadounidense traten a los demostradores políticos como vándalos; el hecho de que se hayan cometido los delitos de reunión ilegal y violenta para demostrar por un motivo político no se acepta como justificación [ver, para el caso de Estados Unidos, el caso de R. v. Caird, Corte de Apelaciones, 1970 (54 Cr. App. Rep. 499)]. Pero en las situaciones en las que no se genera violencia, tanto el derecho británico como el norteamericano acomodan, hasta cierto punto, el interés de quienes buscan ejercer derechos de protesta, incluso si su ejercicio crea algún riesgo de desorden; el punto es si en cada caso el compromiso logrado protege adecuadamente la libertad de expresión sin admitir riesgos indebidos para el orden público. Dondequiera que exista un elemento sustancial y genuino de comunicación, el compromiso con el valor de la libertad de expresión exige un enfoque especial; la sociedad debe estar preparada para tomar mayores riesgos con la preservación del orden que lo que estaría en situaciones donde nadie ejerce sus libertades de expresión o de reunión; eso es lo que implica en esta área, a grandes rasgos, la aceptación del principio de libertad de expresión. Así, puede ser perfectamente razonable prohibir la posesión de armas en público, porque existe una fuerte presunción de que esto necesariamente crea un riesgo para el orden público; pero es más difícil justificar la prohibición de palabras ofensivas sobre la base de una justificación tan vaga. Se expresan así los relatores especiales en los considerandos de su Declaración: “(…) Condemning attempts by some governments to use the need to combat terrorism as a justification for adopting laws that unduly restrict freedom of expression; Concerned that the standard of restricting expression which amounts to incitement, hitherto well-established in the areas of public order and national security, is being eroded in favour of vague and potentially very overbroad terms… (…)” “The right to freedom of expression is universally recognised as a cherished human right and to respond to terrorism by restricting this right could facilitate certain terrorist objectives, in particular the dismantling of human rights.” “While it may be legitimate to ban incitement to terrorism or acts of terrorism, States should not employ vague terms such as ‘glorifying’ or ‘promoting’ terrorism when restricting expression. Incitement should be understood as a direct call to engage in terrorism, with the intention that this should promote terrorism, and in a context in which the call is directly causally responsible for increasing the actual likelihood of a terrorist act occurring.” Así, en el caso de Alinak v. Turquía (Aplicación no. 40287 98, sentencia de marzo 29 de 2005, versión final del 29 de junio 2005), la Corte Europea estudió el caso de un antiguo parlamentario turco que escribió una novela basada en eventos reales ocurridos en un pueblo turco, en la cual atribuía actos violentos en forma explícita a las fuerzas de seguridad turcas contra los habitantes del poblado. Un juez turco ordenó que se confiscaran las copias existentes del libro por considerar que incitaba al odio y la hostilidad, al efectuar distinciones entre los turcos basadas en la identidad étnica; además, el juez turco consideró que la libertad de expresión no protegía la diseminación de textos de mal gusto y chocantes por medio de una novela, por no constituir una forma protegida de expresión artística. La Corte turca que conoció del recurso de apelación tuvo en cuenta, además, hechos erróneos al adoptar su decisión, y mantuvo en pie la orden de confiscación. La Istanbul State Security Court, en proceso posterior, suspendió las actuaciones contra el peticionario pero no se pronunció sobre su solicitud de suspender la orden de confiscación. Para la Corte Europea, podía considerarse en principio las medidas buscaban una de las finalidades legítimas establecidas en la Convención, a saber, la prevención del desorden y el crimen; pero no eran necesarias en una sociedad democrática para ello. Recordando que la libertad de expresión no solo protege el contenido sustancial de las ideas e información expresadas, sino también la forma y el tono como se expresan, la Corte Europea explicó que en este caso era relevante que la expresión limitada era una novela. Aunque había un contexto de perturbaciones del orden público significativo, y de preocupación de las autoridades por prevenir el terrorismo, las descripciones de los hechos se habían hecho en una novela, escrita por quien para entonces era un ciudadano privado, que llegaría a un público mucho más restringido que los medios de comunicación masivos; su impacto sobre el orden público, así, sería limitado, y sería recibido más como una expresión crítica de reproche que como un llamado a la violencia. Por lo anterior, se concluyó que la intervención sobre la libertad de expresión no había sido necesaria en una sociedad democrática, por ser desproporcionada a las finalidades que se perseguían. En igual sentido, ver el caso de Arslan v. Turquía (Aplicación no. 23462 94, sentencia del 8 de julio de 1999); el peticionario escribió un libro (“History in mourning, 33 bullets”) en el cual denunciaba la opresión violenta de los kurdos en Turquía, con un prólogo de un político y líder pro-Kurdo asesinado en 1992. La primera edición fue objeto de una medida cautelar de confiscación en el curso de un proceso penal por el cual se acusó al autor de diseminar propaganda separatista, por el contenido del libro, en el que se decía que había varias nacionalidades en Turquía y que la mayoría era opresora y genocida, y se glorificaban los actos de insurgentes. La corte lo condenó a prisión y ordenó la confiscación del libro. Su condena y la orden fueron posteriormente revocados por la aprobación de una nueva ley que revocó el artículo con base en el cual se había dictado. El libro se publicó en segunda edición poco después; pero por petición del fiscal, se volvió a confiscar por violar otra disposición de una ley antiterrorista, que prohibía la propaganda contra la unidad indivisible del Estado. La Corte turca volvió a condenar al autor, por ese otro delito, a prisión y a multa; la decisión fue apelada y sujeta a casación, infructuosamente. Para la Corte Europea, el libro, que es una narración literaria histórica, no pretende ser una descripción neutral de hechos históricos, sino que revela intención de criticar a las autoridades turcas y estimular a la oposición de la sociedad, con un estilo vehemente y virulento. El margen de apreciación del Estado sobre la necesidad de una interferencia es mayor cuando las expresiones incitan a la violencia contra un individuo, un servidor público o un sector de la población; por ello la Corte Europea tuvo en cuenta el contexto del caso, en particular la prevención del terrorismo y el momento histórico en el que se publicó el libro. Sin embargo, su impacto sobre la seguridad nacional, el orden público o la integridad territorial era mucho menor por ser un libro escrito por un sujeto particular y no una comunicación a través de los medios masivos de comunicación; y aunque el tono era fuerte y negativo, no constituía una incitación a la violencia, la resistencia armada o la rebelión. Se concluyó que la condena de Arslan fue desproporcionada a los fines perseguidos, por lo cual no era necesaria en una sociedad democrática, y violó el Art. 10 de la Convención Europea. En la misma línea de decisión, en el caso de Ceylan v. Turquía, la Corte se pronunció sobre el caso de un peticionario que, cuando era presidente del sindicato de trabajadores petroleros de Turquía, escribió en 1991 en un semanario de Istanbul un artículo que se titulaba “Ha llegado el tiempo para que los trabajadores se expresen – mañana es demasiado tarde”, en el que denunciaba el terrorismo de Estado y otros actos de violencia en el sureste del país contra los kurdos y lo vinculaba al imperialismo norteamericano, llamando a los trabajadores a vincularse activamente en la lucha contra esta situación. Fue acusado penalmente y condenado, se le llevó a prisión y se le impuso una multa, por haber incitado a la población al odio y la hostilidad haciendo distinciones basadas en origen étnico, regional o de clase. La Corte Europea aceptó, en primer lugar, que había existido una interferencia con el ejercicio del derecho a la libertad de expresión del peticionario, y que ésta perseguía una finalidad legítima, teniendo en cuenta la delicada situación de seguridad en el sureste de Turquía, donde había un movimiento separatista que aplicaba métodos violentos, y la necesidad de las autoridades de estar alerta a actos que pudieran generar más violencia; se indicó que era significativo que el contexto del caso incluyese problemas de prevención del terrorismo, justo después de la guerra del golfo, y con serias perturbaciones del orden público en Turquía, que alertaron a las autoridades para prevenir actos que las exacerbasen; sin embargo, recordó la Corte Europea que en este caso era vital tener en cuenta que el peticionario había escrito como líder sindical (actor en la escena política turca) y que el artículo en cuestión, aunque virulento, no incitaba a la violencia o a la resistencia armada o insurrección. También se consideró relevante que la multa impuesta había sido muy alta, y que por su condena el peticionario había su cargo de presidente del sindicato, así como algunos derechos civiles y políticos – la severidad de la pena y su naturaleza fueron factores relevantes para determinar la proporcionalidad de la interferencia. Se concluyó que la condena había sido desproporcionada, por lo tanto innecesaria en una sociedad democrática, por lo tanto violatoria de la libertad de expresión protegida por el Art. 10 de la Convención Europea. Naciones Unidas, Comisión de Derechos Humanos, Informe del Relator sobre Libertad de Opinión y de Expresión, E CN.4 1995 32, 14 diciembre 1994, p.
55. Una interpretación restrictiva de las excepciones a la libertad de expresión, hace que la noción específica de “moralidad pública” en tanto objetivo constitucional de peso que justifica limitar la libertad de expresión, deba distinguirse de los conceptos, igualmente específicos, de “moral social” o “moral objetiva”, invocados y aplicados en algunas sentencias de constitucionalidad por esta Corporación, con referencia a los tratados e instrumentos internacionales relevantes al trazar la distinción. M.P. Eduardo Montealegre Lynett Dijo la Corte: “la moral pública como fuente de razones para fundamentar una decisión judicial o administrativa, debe ser examinada en cada caso a la luz del principio que establece una presunción a favor del criterio pro libertate en el actual modelo constitucional. Es decir: si bien la estructura normativa de las prescripciones en el ámbito de la razón práctica general puede funcionar como argumento válido en contextos jurídicos, el examen que es necesario hacer a este tipo de razones debe tomar en consideración si acuden al derrotero fijado por las orientaciones valorativas seguidas por la mayoría, con el posible menoscabo de las garantías fundamentales de las minorías. En ese sentido, no puede el juez constitucional olvidar que muchas veces las razones de tipo moral, aunque están de acuerdo con la opinión preeminente en algún momento, pueden vulnerar el derecho a la autonomía de los sujetos cuyo plan de vida no está en consonancia con los proyectos vitales aceptados por la generalidad de los ciudadanos. Lo anterior permite afirmar que - de conformidad con lo establecido en el fundamento 3 de esta providencia- cuando la aplicación de una sanción administrativa o la promulgación de una norma jurídica que persiga exclusivamente la defensa de un principio de moral pública debe ser sometida a un test estricto de proporcionalidad. Se tiene entonces que sólo será constitucional una medida de esta índole si es necesaria, adecuada y estrictamente proporcionada para la salvaguarda del valor en mención ajustado a la Constitución.” En términos de la Corte: “En punto de la aplicación de sanciones por parte de autoridades administrativas –como la detención preventiva administrativa- es imprescindible recalcar que en tanto restringen la libertad personal, no pueden tener como fundamento tan sólo una consideración de moral pública, que a su vez, no ampare bienes constitucionalmente protegidos. En conclusión entonces, cuando una autoridad tiene a su cargo la imposición de sanciones administrativas, no puede fundar el reproche en consideraciones de razón práctica exclusivamente, sino que debe estructurar su razonamiento con todas las circunstancias relevantes para el caso –entre las que se cuentan las prescripciones normativas de moralidad pública- [ver sentencia C-404 de 1998].” Dijo la Corte: “6.3 Para que un principio de moral pública sea fuente legítima de una norma o de una decisión administrativa que restrinja la libertad personal, el mismo no debe ser tan sólo la expresión de idearios perfeccionistas colectivos o individuales. En supuestos de sociedades contemporáneas en las cuales conviven múltiples grupos humanos con cosmovisiones disímiles, el primado constitucional propende por el respeto y preponderancia de la libertad como barrera frente a convicciones homogenizantes que tienden a imponer su visión de mundo a toda la sociedad (con fundamento en sus prejuicios y concepción de verdad). Sobre el punto, ha dicho la Corte: ‘La moralidad pública que puede ser fuente de restricciones a la libertad, es aquella que racionalmente resulta necesario mantener para armonizar proyectos individuales de vida que, pese a ser absolutamente contradictorios, resultan compatibles con una democracia constitucional y que, adicionalmente, es indispensable para conjugar la libertad individual con la responsabilidad y la solidaridad que hacen posible este modelo constitucional. En este sentido, la moralidad pública articula en el plano secular un modo de ser y de actuar que no puede soslayar la persona, portadora de derechos, que es, al mismo tiempo, sujeto individual y miembro de una comunidad. El concepto de orden público en la sociedad democrática basada en los derechos, se refiere a las condiciones y orientaciones valorativas mínimas que deben ser respetadas por sus miembros para que ésta sea una comunidad organizada en términos de libertad y para la libertad. Esta función del orden público en una democracia constitucional, forzosamente debe predicarse con la misma intensidad de cada uno de los elementos que lo integran, entre ellos, la moralidad pública. Se comprende, entonces, que la relativización de la libertad obedece a una lógica social que mira a su conservación y a su florecimiento, lo que no sería posible si los planes de vida de todos los sujetos y sus puntos de vista de orden moral, pudieran llevarse a cabo y manifestarse socialmente sin cortapisa o armonización alguna. -- Por esta razón, el juez constitucional debe confrontar los criterios de moralidad pública contenidos en la ley, con el conjunto de normas y principios constitucionales. No obstante que la ley se apoye en un criterio de moral pública, si éste desconoce los principios superiores sobre los que se edifica la democracia constitucional, fundada en el respeto de los derechos fundamentales, la Corte no tiene alternativa diferente a declarar su inexequibilidad. Esto simplemente significaría que la concepción acogida sobre moral pública no era la que se desprendía de las instituciones constitucionales o la que era necesario implementar con el fin de que ellas tuviesen un desarrollo adecuado en la vida social. (…) En particular, los jueces, con el objeto de construir o refrendar la moralidad pública, deben justificar sus decisiones en los principios que se prohíjan en la Constitución y hacerlo de manera expresa de modo que se puedan conocer y controlar racionalmente los reales y verdaderos juicios que sirven de asidero a la solución que dan a cada caso. Sólo así se puede mantener la confianza en la función de los jueces como autoridades responsables y como intérpretes coherentes de la Constitución y de sus principios.’ [sentencia C-404 ded 1998].” M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. En términos de la Corte: “en aras del derecho al libre desarrollo de la personalidad, las gentes pueden acudir a la prostitución como forma de vida, pero al hacerlo no pueden ir en contra de los derechos prevalentes de los niños, ni contra la intimidad familiar, ni contra el derecho de los demás a convivir en paz en el lugar de su residencia. (…) La prostitución está reglamentada por el Código Nacional de Policía, de manera que jurídicamente está prevista su existencia, pero con los límites necesarios para que no altere el orden público. No es plausible, bajo ningún aspecto, que el Estado permita que una actividad que se tolera como mal menor extralimite su radio de acción, porque entonces deja de cumplir con su misión natural, cual es la preservación de un orden social justo.” Dijo la Corte: “Lo cierto es que el Estado no podría comprometerse a erradicar por completo una práctica que siempre se ha dado y se dará; lo que sí puede es controlar su radio de acción. Para ello existen las llamadas "zonas de tolerancia", cuya finalidad es la de evitar que, de manera indiscriminada, se propaguen por todo el entorno urbano, invadiendo incluso las zonas residenciales, las casas de lenocinio y, en general, los establecimientos destinados a la práctica de la prostitución.” “Por las pruebas testimoniales que obran en el expediente, se deduce que la tranquilidad y el hábitat necesarios para vivir en condiciones dignas se hacen imposibles en el sector residencial del peticionario, ya que la influencia nociva de la zona de prostitución -prácticamente situada en el mismo lugar habitacional- es grave, directa e inminente. Observa la Sala que, ante casos de evidente perturbación del orden público como el que se estudia en esta providencia, lo más adecuado son las medidas de policía, pues como lo señala el artículo 2 del Código Nacional de Policía (…). Tiene pues la policía competencia para prevenir y eliminar los focos de perturbación de la tranquilidad, la salubridad y la moralidad públicas y, eliminar asi sus efectos nocivos en casos como el que ocupa la atención de la Corte. Es evidente que tales efectos están produciendo los establecimientos de prostitución, las cantinas y los bares que funcionan en el vecindario del accionante y su familia, con lo cual se violan los derechos fundamentales invocados por el actor, y de manera especial los derechos prevalentes de sus hijos menores, particularmente el de ser protegidos contra toda forma de violencia moral (Art. 44). Corresponde pues a la policía del municipio de Circasia hacer cesar de inmediato, tales violaciones, más aún cuando varios de estos establecimientos no cumplen como consta en el expediente, con los requisitos de salubridad y carecen de licencia de funcionamiento.” M.P. Vladimiro Naranjo Mesa Dijo la Corte: “…el mantenimiento de la seguridad, la tranquilidad, la salubridad y la moralidad públicas, exige de las autoridades administrativas -poder de policía administrativo-, la adopción de medidas tendientes a la prevención de comportamientos particulares que perturben o alteren estas condiciones mínimas de orden público que impidan a los miembros de la sociedad o de una comunidad en particular, disfrutar de sus derechos sin causa legal que lo justifique.” “…aun cuando la Carta no otorga a la seguridad, a la tranquilidad, a la salubridad y a la moralidad el carácter de derechos fundamentales, si resulta claro que, frente a situaciones concretas, el desconocimiento de éstos puede conducir a la amenaza o violación de uno o varios derechos fundamentales como la vida, la intimidad personal y familiar, la salud, la paz, etc. En estos casos, la protección puede ser solicitada a través de la acción de tutela pues la afectación de los primeros incorpora el derecho fundamental cuya protección se reclama.” “… el ejercicio incontrolado de la prostitución y el travestismo en el sector comprendido entre las carreras 15 y 11 y entre las calles 94 a 100 del barrio “El Chicó” de Santafé de Bogotá, mantiene en estado de perturbación el orden público en ese sector en las horas de la noche, sobre todo los días jueves, viernes, sábado y domingo, desconociendo las condiciones mínimas de tranquilidad, seguridad, salubridad y moralidad públicas que deben prevalecer en las zonas residenciales. La situación descrita implica para el demandante y para el gran número de coadyuvantes de la presente acción de tutela, residentes en el sector descrito, no sólo el desconocimiento de sus derechos sociales, sino también, la amenaza y la vulneración real de sus derechos fundamentales a la intimidad personal y familiar, a la tranquilidad, a la seguridad, al libre desarrollo de la personalidad y a vivir en condiciones dignas y justas. La violación ostensible de estos derechos exige del Estado la especial protección, sobre todo cuando se trata de menores y de personas de la tercera edad (arts. 11, 44 y 46 de la
C. P.), situación en la que se encuentran varios de los demandantes, y los familiares y allegados de estos, que residen en el sector. (…)
13. En el informe presentado por el comandante de la Policía Metropolitana de Santafé de Bogotá, a petición de esta Sala de Revisión sobre las condiciones de alteración constante del orden público en la zona, se pudo constatar que la actividad de la prostitución y el travestismo se ha incrementado considerablemente en ella, al igual que los consiguientes brotes de inseguridad y la frecuente comisión de delitos contra la vida y la integridad personal de residentes y transeúntes, y contra su patrimonio moral y económico. En estos hechos se ven involucrados muchos de los travestidos y prostitutas que cometen actos de ostensible acoso sexual y de agresión contra los desprevenidos ciudadanos que por allí transitan y contra quienes residen en el sector, haciéndolos víctimas de atracos, lesiones personales, amenazas y graves atentados contra el pudor. Tales hechos son públicos y notorios y se pueden constatar, además, en el videocasete anexo al expediente, el cual recoge una serie de informes que fueron divulgados por un noticiero de televisión. De ellos se obtuvo, por otra parte, prueba fehaciente durante la inspección ocular y con base en los testimonios recibidos en la diligencia practicada por orden de esta Sala de Revisión, mediante Auto del 8 de julio del presente año.” En la sentencia C-650 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), se señaló que con base en los tratados internacionales de derechos humanos, tal y como han sido interpretados por los organismos internacionales competentes, las limitaciones sobre la libertad de expresión, en sentido amplio, están sujetas a un control constitucional estricto, en virtud del cual para ser constitucionales deben (i) buscar un fin imperioso, (ii) ser adecuadas y necesarias para alcanzar dicho fin, (iii) constituir la medida menos restrictiva posible de la libertad de expresión: “De los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, así como de los pronunciamientos de los tribunales y organismos de derechos humanos, se desprende que el control ejercido sobre de las restricciones a la libertad de expresión (entendida en sentido amplio), dada su protección especial que ostenta en el sistema democrático, es un control estricto. Las restricciones a este derecho no sólo deben ser adecuadas al fin legítimo buscado sino, además, perseguir un fin imperioso y ser necesarias para alcanzar dicho fin, de tal manera que si existe un medio alternativo menos restrictivo de la libertad, la medida se torna inconstitucional”. En el caso de Herrera Ulloa v. Costa Rica (sentencia del 2 de julio de 2004), la Corte Interamericana, recogiendo la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos sobre el punto, afirmó que las limitaciones a la libertad de expresión, además de ser posteriores, establecidas claramente en la ley, y destinadas a proteger finalidades legítimas, deben ser necesarias en una sociedad democrática: “120. Es importante destacar que el derecho a la libertad de expresión no es un derecho absoluto, este puede ser objeto de restricciones, tal como lo señala el artículo 13 de la Convención en sus incisos 4 y
5. Asimismo, la Convención Americana, en su artículo 13.2, prevé la posibilidad de establecer restricciones a la libertad de expresión, que se manifiestan a través de la aplicación de responsabilidades ulteriores por el ejercicio abusivo de este derecho, las cuales no deben de modo alguno limitar, más allá de lo estrictamente necesario, el alcance pleno de la libertad de expresión y convertirse en un mecanismo directo o indirecto de censura previa. Para poder determinar responsabilidades ulteriores es necesario que se cumplan tres requisitos, a saber: 1) deben estar expresamente fijadas por la ley; 2) deben estar destinadas a proteger ya sea los derechos o la reputación de los demás, o la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o moral pública; y 3) deben ser necesarias en una sociedad democrática.” Aplicación no. 8734 79, sentencia de marzo 25 de 1985. En términos de la Corte Europea: “Ha sido señalado en la jurisprudencia de esta Corte que, mientras que el adjetivo ‘necesario’ dentro del significado del Artículo 10 par. 2 (art. 10-2) de la Convención, no es sinónimo de ‘indispensable’, tampoco tiene la flexibilidad de expresiones tales como ‘admisible’, ‘ordinario’, ‘útil’, ‘razonable’ o ‘deseable’; más bien, implica una ‘necesidad social apremiante’. Los Estados Partes gozan de un margen de apreciación a este respecto, pero ese poder de apreciación va de la mano con una supervisión Europea, que será más o menos extensiva dependiendo de las circunstancias; compete a la Corte [Europea de Derechos Humanos] adoptar una decisión final sobre si la interferencia en cuestión corresponde a una necesidad tal” [traducción libre: “It has been pointed out in the Court’s case-law that, whilst the adjective "necessary", within the meaning of Article 10 para. 2 (art. 10-2) of the Convention, is not synonymous with "indispensable", neither does it have the flexibility of such expressions as "admissible", "ordinary", "useful", "reasonable" or "desirable"; rather, it implies a "pressing social need". The Contracting States enjoy a power of appreciation in this respect, but that power of appreciation goes hand in hand with a European supervision which is more or less extensive depending upon the circumstances; it is for the Court to make the final determination as to whether the interference in issue corresponds to such a need”.] En idéntico sentido, entre muchos otros, ver los casos de Éditions Plon v. Francia (Aplicación no. 58148 00, sentencia de mayo 18 de 2004, versión final de agosto 18 de 2004), Arslan v. Turquía (Aplicación no. 23462 94, sentencia del 8 de julio de 1999), Barfod v. Dinamarca (Aplicación no. 11508 85, sentencia del 22 de febrero de 1989), Bladet Tromsø y Stensaas v. Noruega (Aplicación no. 21980 93, sentencia de mayo 20 de 1999), Radio France y otros v. Francia (Aplicación no. 53984 00, sentencia del 30 de marzo de 2004), Colombani y otros v. Francia (Aplicación no. 51279 99, sentencia del 25 de junio de 2002), Cumpănă y Mazăre v. Rumania (Aplicación no. 33348 96, sentencia del 17 diciembre de 2004), Dichand y otros v. Austria (Aplicación no. 29271 95, sentencia del 26 de febrero de 2002), Association Ekin v. Francia (Aplicación no. 39288 98, sentencia del 17 de julio de 2001), Gündüz v. Turquía (Aplicación No. 35071 97, sentencia del 4 de diciembre de 2003) y Feldek v. Eslovaquia (Aplicación no. 29032 95, sentencia del 12 de julio de 2001). Dijo la Corte Interamericana: “122. A su vez, la Corte Europea de Derechos Humanos, al interpretar el artículo 10 de la Convención Europea, concluyó que ‘necesarias’, sin ser sinónimo de ‘indispensables’, implica la ‘existencia de una necesidad social imperiosa’, y que para que una restricción sea ‘necesaria’ no es suficiente demostrar que sea ‘útil’, ‘razonable’ u ‘oportuna’ [Sunday Times]. Este concepto de ‘necesidad social imperiosa’ fue hecho suyo por la Corte en su Opinión Consultiva OC-5 85.” M.P. Eduardo Montealegre Lynett Dijo esta Corporación: “(…) prohibir o restringir que se elabore un retrato, que se tome una fotografía o que se haga un filme, por ejemplo, en un ámbito de esa naturaleza debe responder a necesidades suficientemente claras y razonables. Es por ello que la Corte ha admitido la posibilidad de fotografiar a quien participa en una manifestación pública, porque considera que lo hace renunciando a su privacidad, con la intención de ser visto y escuchado por quienes allí se encuentran [Corte Constitucional, Sentencia T-034 de 1995 MP. Fabio Morón Díaz ]”. La Corte Constitucional ha enfatizado esta relación de estricta y estrecha necesidad entre la consecución de los objetivos constitucionales de una limitación a la libertad de expresión y el alcance de dicha limitación. Así, en la sentencia C-010 de 2000, se explicó que la neutralidad frente al contenido no significa que las limitaciones de la libertad de expresión sean constitucionales, ya que en ciertos casos pueden ser injustificadas o desproporcionadas, o contrariar “los requisitos señalados por la Corte Interamericana, y que esta Corte Constitucional acepta claramente, como se señaló en el fundamento 7 de esta sentencia. Esto significa que estas restricciones deben estar claramente definidas en la ley, y encontrarse estrictamente relacionadas con la consecución de determinados objetivos constitucionales, como la protección del honor de las personas o la preservación del orden público, que dadas las circunstancias del caso, claramente predominen sobre la importancia que tiene mantener una libertad de expresión amplia y vigorosa”. Ver también la sentencia C-010 de 2000, en la cual la Corte Constitucional expresó que las restricciones a la libertad de expresión deben estar estrechamente ligadas a la consecución de una de las finalidades legítimas establecidas en la Convención Americana, y deben constituir las medidas menos restrictivas posibles de la libertad de expresión para conseguir dicha finalidad: “para que la limitación sea legítima, es menester que, en los términos de la Corte Interamericana, reseñados anteriormente en esta sentencia, la restricción no sólo se ajuste estrechamente al logro de ese objetivo sino que, además, sea aquella que limite en menor escala la libertad de expresión”. La Corte Interamericana de Derechos Humanos también ha explicado que las restricciones deben estar estrechamente ajustadas a la finalidad que persiguen, de forma tal que restrinjan lo menos posible el ejercicio de la libertad de expresión. En el caso Herrera Ulloa v. Costa Rica, explicó: “De este modo, la restricción debe ser proporcionada al interés que la justifica y ajustarse estrechamente al logro de ese objetivo, interfiriendo en la menor medida posible en el efectivo ejercicio del derecho a la libertad de expresión.” El elemento de proporcionalidad ha sido resaltado por la jurisprudencia de esta Corte, entre otras, en las sentencias C-010 de 2000 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) –en la cual se afirmó que “una limitación a la libertad de expresión no es constitucional por el sólo hecho de que sea neutra frente al contenido, y por ende, no privilegie ciertos puntos de vista sobre otros, ya que una restricción de esa naturaleza también puede ser lesiva de ese derecho fundamental, pues puede no estar justificada o ser desproporcionada”- y C-329 de 2000 (M.P. Antonio Barrera Carbonell) –en la que se estableció que las condiciones establecidas legalmente para acceder al espectro electromagnético, entendidas como limitaciones de la libertad de expresión, deben ser estrictamente necesarias y proporcionales a la finalidad de garantizar la materialización eficaz y eficiente de los derechos que se busca promover, sin establecer condiciones irrazonables: “Las normas relativas a la organización y funcionamiento del espectro deben estar orientadas a hacer viable y efectivo el ejercicio de los derechos de libertad que lo requieren. Las condiciones que se impongan para acceder a éste, sólo pueden ser las estrictamente necesarias y proporcionales a la necesidad de lograr el funcionamiento eficaz y eficiente de tales derechos, sin contener restricciones desproporcionadas e irrazonables que las hagan impracticables”. El requisito de proporcionalidad también fue indicado en el caso de Herrera Ulloa v. Costa Rica por la Corte Interamericana de Derechos Humanos: “123. De este modo, la restricción debe ser proporcionada al interés que la justifica (…)”, y ha sido consistentemente enunciado y aplicado por la Corte Europea de Derechos Humanos, entre muchos otros en los casos de Barthold v. Alemania [Aplicación no. 8734 79, sentencia de marzo 25 de 1985], Busuioc v. Moldavia (Aplicación no. 61513 00, sentencia del 21 de diciembre de 2004 – version final del 21 de marzo de 2005), Éditions Plon v. Francia (Aplicación no. 58148 00, sentencia de mayo 18 de 2004, versión final de agosto 18 de 2004), Alinak v. Turquía (Aplicación no. 40287 98, Sentencia de Marzo 29 de 2005, versión final del 29 de junio de 2005), Arslan v. Turquía (Aplicación no. 23462 94, sentencia del 8 de julio de 1999), Barfod v. Dinamarca (Aplicación no. 11508 85, sentencia del 22 de febrero de 1989), Bladet Tromsø y Stensaas v. Noruega (Aplicación no. 21980 93, sentencia de mayo 20 de 1999), Radio France y otros v. Francia (Aplicación no. 53984 00, sentencia del 30 de marzo de 2004), Colombani y otros v. Francia (Aplicación no. 51279 99, sentencia del 25 de junio de 2002), Cumpănă y Mazăre v. Rumania (Aplicación no. 33348 96, sentencia del 17 diciembre de 2004), Dichand y otros v. Austria (Aplicación no. 29271 95, sentencia del 26 de febrero de 2002), Association Ekin v. Francia (Aplicación no. 39288 98, sentencia del 17 de julio de 2001), Gündüz v. Turquía (Aplicación No. 35071 97, sentencia del 4 de diciembre de 2003) y Feldek v. Eslovaquia (Aplicación no. 29032 95, sentencia del 12 de julio de 2001). Ver en este sentido los casos de Busuioc v. Modavia (Aplicación no. 61513 00, sentencia del 21 de diciembre de 2004 – version final del 21 de marzo de 2005), Jersild v. Dinamarca (sentencia del 23 de septiembre de 1994, Serie A no. 298, § 31), Éditions Plon v. Francia (Aplicación no. 58148 00, sentencia de mayo 18 de 2004, versión final de agosto 18 de 2004), Alinak v. Turquía (Aplicación no. 40287 98, Sentencia de Marzo 29 de 2005, versión final del 29 de junio de 2005) Arslan v. Turquía (Aplicación no. 23462 94, sentencia del 8 de julio de 1999), Barfod v. Dinamarca (Aplicación no. 11508 85, sentencia del 22 de febrero de 1989), Radio France y otros v. Francia (Aplicación no. 53984 00, sentencia del 30 de marzo de 2004), Colombani y otros v. Francia (Aplicación no. 51279 99, sentencia del 25 de junio de 2002), Dichand y otros v. Austria (Aplicación no. 29271 95, sentencia del 26 de febrero de 2002), Association Ekin v. Francia (Aplicación no. 39288 98, sentencia del 17 de julio de 2001) y Feldek v. Eslovaquia (Aplicación no. 29032 95, sentencia del 12 de julio de 2001). La necesidad de examinar tanto las expresiones como las limitaciones dentro del contexto global en el cual se producen ha sido reafirmada consistentemente por la Corte Europea de Derechos Humanos. Por ejemplo, en el caso de Barthold v. Alemania (citado anteriormente), explicó que para determinar la necesidad de limitar la libre expresión del peticionario, la Corte debe examinar dichas declaraciones en su contexto, a la luz de las circunstancias particulares del caso; en términos de la Corte: “Para apreciar la necesidad de restringir al Dr. Barthold de repetir aquellas de sus declaraciones que se consideraron incompatibles con la Ley de 1909 y las Reglas de Conducta Profesional, las declaraciones prohibidas deben ser ubicadas en su contexto apropiado y examinadas a la luz de las circunstancias particulares del caso” [traducción informal: “In order to assess the necessity for restraining Dr. Barthold from repeating those of his declarations which were adjudged to be incompatible with the 1909 Act and with the Rules of Professional Conduct, the prohibited declarations must be placed in their proper context and examined in the light of the particular circumstances of the case”]. Ver en idéntico sentido los casos de Busuioc v. Moldavia (Aplicación no. 61513 00, sentencia del 21 de diciembre de 2004 – version final del 21 de marzo de 2005), Arslan v. Turquía (Aplicación no. 23462 94, sentencia del 8 de julio de 1999), Barfod v. Dinamarca (Aplicación no. 11508 85, sentencia del 22 de febrero de 1989), Bladet Tromsø y Stensaas v. Noruega (Aplicación no. 21980 93, sentencia de mayo 20 de 1999), Cumpănă y Mazăre v. Rumania (Aplicación no. 33348 96, sentencia del 17 diciembre de 2004), Association Ekin v. Francia (Aplicación no. 39288 98, sentencia del 17 de julio de 2001), Feldek v. Eslovaquia (Aplicación no. 29032 95, sentencia del 12 de julio de 2001) y Gündüz v. Turquía (Aplicación No. 35071 97, sentencia del 4 de diciembre de 2003). Ver por ejemplo, a nivel de la Corte Europea, el caso de Busuioc v. Moldavia, en el cual se explicó que cuando está de por medio la preservación de la libertad de prensa, las autoridades tienen un margen de apreciación menor para determinar si existe una necesidad social apremiante para interferir con la libertad de expresión, como parte del elemento de proporcionalidad de la intervención: “la Corte considera que ya que estaba en juego la libertad de prensa, las autoridades de Moldavia gozaban de un margen de apreciación menos extenso al decidir si existía una ‘necesidad social apremiante’ para interferir con la libertad de expresión del peticionario” [traducción informal: “(…) the Court considers that since the freedom of the press was at stake, the Moldovan authorities enjoyed a less extensive margin of appreciation when deciding whether there was a “pressing social need” to interfere with the applicant's freedom of expression”.] En idéntico sentido ver el caso de Colombani y otros v. Francia (Aplicación no. 51279 99, sentencia del 25 de junio de 2002), en el cual la Corte Europea, recordando que la necesidad de cualquier restricción de la libertad de expresión se debe establecer en forma convincente, afirmó que las autoridades nacionales tienen un margen para determinar la existencia de una necesidad social apremiante para su restricción, pero en los casos que tienen que ver con la prensa, ese margen de apreciación se ve circunscrito por el interés de las sociedades democráticas en garantizar y mantener una prensa libre, interés que también pesará al momento de determinar si la restricción es proporcionada a la finalidad legítima perseguida: “la ‘necesidad’ de cualquier restricción de la libertad de expresión debe ser establecida convincentemente. Se acepta que corresponde en primer lugar a las autoridades nacionales el apreciar si existe una ‘necesidad social apremiante’ para la restricción y, al hacer su evaluación, gozan de un cierto margen de apreciación. En casos que se relacionan con la prensa, tales como el presente, el margen nacional de apreciación se circunscribe por el interés de la sociedad democrática en asegurar y mantener una prensa libre. Similarmente, tal interés tendrá gran peso en el balance al determinar, como debe hacerse bajo el párrafo 2 del artículo 10, si la restricción fue proporcionada a la finalidad legítima perseguida” [traducción informal: “(…) the “necessity” for any restriction on freedom of expression must be convincingly established. Admittedly, it is in the first place for the national authorities to assess whether there is a “pressing social need” for the restriction and, in making their assessment, they enjoy a certain margin of appreciation. In cases concerning the press, such as the present one, the national margin of appreciation is circumscribed by the interest of democratic society in ensuring and maintaining a free press. Similarly, that interest will weigh heavily in the balance in determining, as must be done under paragraph 2 of Article 10, whether the restriction was proportionate to the legitimate aim pursued”]. Ver también a este respecto el caso de Feldek v. Eslovaquia (Aplicación no. 29032 95, sentencia del 12 de julio de 2001). En el antecitado caso de Busuioc v. Moldavia, se señaló que la naturaleza y severidad de las penas impuestas también son factores relevantes para determinar si una interferencia con la libertad de expresión ha sido proporcionada; en igual sentido, ver los casos de Arslan v. Turquía (Aplicación no. 23462 94, sentencia del 8 de julio de 1999) y Gündüz v. Turquía (Aplicación No. 35071 97, sentencia del 4 de diciembre de 2003). Así, en el caso de Éditions Plon v. Francia (Aplicación no. 58148 00, sentencia de mayo 18 de 2004, versión final de agosto 18 de 2004), se explicó que la necesidad de intervenir sobre la libertad de expresión puede estar presente en un momento inicial, pero luego puede dejar de existir: “la Corte considera que se debe efectuar una distinción entre la prohibición temporal y las medidas adoptadas en el proceso principal. Reitera en este sentido que la necesidad de interferir con la libertad de expresión puede estar presente inicialmente, y sin embargo cesar posteriormente de existir…” [traducción informal: “(…) the Court considers that a distinction should be made between the interim injunction and the measures taken in the main proceedings. It reiterates in this connection that the need to interfere with freedom of expression may be present initially yet subsequently cease to exist (see, on this point, Observer and Guardian v. the United Kingdom, judgment of 26 November 1991, Series A no. 216)”]. Ver el caso de Feldek v. Eslovaquia (Aplicación no. 29032 95, sentencia del 12 de julio de 2001) de la Corte Europea de Derechos Humanos. Consultar en este sentido el caso de Bladet Tromsø y Stensaas v. Noruega (Aplicación no. 21980 93, sentencia de mayo 20 de 1999), en el cual el tribunal europeo explicó que dado el deber de los medios de difundir información sobre asuntos de interés público, al determinar si las razones son suficientes dentro del test de necesidad, se debe atender al aspecto de interés público del caso: “…mientras que los medios masivos no pueden desconocer los límites impuestos en interés de la protección de la reputación de individuos particulares, les incumbe impartir información e ideas sobre asuntos de interés público. No solo tiene la prensa la tarea de impartir tales informaciones e ideas: el público también tiene un derecho a recibirlas. En consecuencia, para efectos de determinar si la interferencia se basó en razones suficientes que la hacían ‘necesaria’, se debe prestar atención al aspecto de interés público del caso” [traducción informal: “Moreover, whilst the mass media must not overstep the bounds imposed in the interests of the protection of the reputation of private individuals, it is incumbent on them to impart information and ideas concerning matters of public interest. Not only does the press have the task of imparting such information and ideas: the public also has a right to receive them. Consequently, in order to determine whether the interference was based on sufficient reasons which rendered it “necessary”, regard must be had to the public-interest aspect of the case”.] Así, en el caso de Herrera Ulloa v. Costa Rica (sentencia del 2 de julio de 2004), la Corte Interamericana determinó que una limitación de la libertad de expresión, consistente en la condena de un periodista por difamación de un servidor público, contrariaba el artículo 13 de la Convención Americana, entre otras razones, porque su efecto era el de producir un efecto disuasivo sobre el ejercicio de la libertad de prensa y el debate público de asuntos de interés general: “El efecto de esta exigencia resultante de la sentencia conlleva una restricción incompatible con el artículo 13 de la Convención Americana, toda vez que produce un efecto disuasivo, atemorizador e inhibidor sobre todos los que ejercen la profesión de periodista, lo que, a su vez, impide el debate público sobre temas de interés de la sociedad. (…) Se violó el art. 13 de la convención.” Similar determinación adoptó la Corte Europea de Derechos Humanos en el caso de Barfod v. Dinamarca (Aplicación no. 11508 85, sentencia del 22 de febrero de 1989), al explicar que, como parte del examen de proporcionalidad, la búsqueda de las finalidades perseguidas mediante una limitación de la libertad de expresión debía apreciarse contra el trasfondo del valor de la discusión abierta sobre temas de interés público; al establecer un equilibrio entre ambos, debe tenerse en cuenta la importancia de no desestimular que el público, por miedo a sanciones penales u otras, exprese sus opiniones sobre asuntos de interés general: “En el caso presente, la proporcionalidad implica que la prosecución de las finalidades mencionadas en el Articulo 10 par. 2 (art. 10-2) debe sopesarse con el valor de la discusión abierta de temas de interés público (…). Al establecer un equilibrio justo entre estos intereses, la Corte no puede dejar de notar (…) la gran importancia de no desestimular a los miembros del público de expresar sus opiniones sobre asuntos de interés público, por miedo a sanciones penales o de otro tipo” [traducción libre: “In the present case proportionality implies that the pursuit of the aims mentioned in Article 10 para. 2 (art. 10-2) has to be weighed against the value of open discussion of topics of public concern (see, mutatis mutandis, the Lingens judgment of 8 July 1986, Series A no. 103, p. 26, para. 42). When striking a fair balance between these interests, the Court cannot overlook, as the applicant and the Commission rightly pointed out, the great importance of not discouraging members of the public, for fear of criminal or other sanctions, from voicing their opinions on issues of public concern”.] Igualmente, en el caso de Barthold v. Alemania (Aplicación no. 8734 79, sentencia de marzo 25 de 1985), la Corte Europea determinó que la sanción de un médico veterinario por las autoridades alemanas por haber incurrido en publicidad prohibida de su profesión, dadas las circunstancias del caso y de las expresiones por las cuales fue sancionado, violaba el artículo 10 de la Convención al no lograr establecer un equilibrio justo entre los dos intereses en juego, ya que aplicar un criterio demasiado estricto sobre la noción de “publicidad” en las profesiones liberales, se generaba el riesgo de desestimular las contribuciones de los profesionales al debate público sobre asuntos que afectan la vida de la comunidad, por existir la menor posibilidad de que se traten sus comentarios como publicidad: “Un criterio tan estricto como este en la aproximación al asunto de la propaganda y la publicidad en las profesiones liberales no es consonante con la libertad de expresión. SU aplicación genera el riesgo de desestimular a los miembros de las profesiones liberales de contribuir al debate público sobre temas que afectan la vida de la comunidad, si llega a existir la menor posibilidad de que se considere que sus afirmaciones implican algún grado de efecto publicitario” [traducción informal: “A criterion as strict as this in approaching the matter of advertising and publicity in the liberal professions is not consonant with freedom of expression. Its application risks discouraging members of the liberal professions from contributing to public debate on topics affecting the life of the community if ever there is the slightest likelihood of their utterances being treated as entailing, to some degree, an advertising effect.”] Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Documento sobre Antecedentes e Interpretación de la Declaración de Principios sobre la Libertad de Expresión. En igual sentido, en la sentencia C-650 03 se indicó que cualquier tipo de control previo a la actividad periodística está prohibido, por lo cual son inconstitucionales las distintas modalidades de autorización o licencia para su ejercicio. Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Documento sobre Antecedentes e Interpretación de la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva 5 85, párrafo
39. En la sentencia C-010 de 2000 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) la Corte explicó que mientras que la censura previa establece controles preventivos, autorizaciones previas u otras obstrucciones o impedimentos serios para la difusión de un mensaje, la prohibición previa mediante ley de la difusión de ciertos contenidos, sin someter la expresión a controles, autorizaciones o impedimentos previos, con establecimiento de responsabilidades posteriores para los infractores, es constitucional, siempre y cuando cumpla con las condiciones de perseguir bienes constitucionales claros, estar establecidas en la ley, ser expresas y taxativas: “La censura previa, en los términos de la Convención Interamericana y del derecho constitucional, consiste en que las autoridades, por diversas razones, impiden u obstaculizan gravemente la emisión de un mensaje o la publicación de un determinado contenido. Es pues una medida de control preventivo puesto que la emisión o publicación queda sujeta a una autorización precedente de la autoridad. Así, en las formas clásicas de censura, las autoridades se reservan el derecho a revisar anticipidamente los escritos, a fin de decidir si autorizan o no su publicación y difusión, por lo cual obligan a los particulares a remitir previamente los textos para obtener el correspondiente permiso. Este tipo de prácticas se encuentra terminantemente prohibido por la Convención Interamericana y por la Constitución. (…) otra cosa muy diferente es que la ley restrinja previamente que se difundan ciertos contenidos, pero no someta las publicaciones a controles preventivos o autorizaciones previas sino que establezca sanciones para quienes infrinjan esa prohibición. En efecto, las limitaciones, basadas en la imposición de responsabilidades ulteriores por la violación de prohibiciones previas, no constituyen censura previa y se encuentran claramente autorizadas por la Convención Interamericana, siempre y cuando representen medidas necesarias para defender ciertos bienes constitucionales. Es más, este tratado precisamente exige que toda restricción a la libertad de expresión haya sido previa y claramente definida en la ley, como un requisito de seguridad jurídica, que refuerza la protección a esta libertad, en la medida en que evita castigos ex post facto en este campo. Así lo ha entendido claramente la Corte Interamericana, quien ha señalado que las restricciones fundadas en la imposición de sanciones ulteriores se ajustan a la Convención sólo si las causales de responsabilidad están “previamente establecidas” en la ley, por medio de una “definición expresa y taxativa”.” En igual sentido se ha pronunciado la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, al explicar que “la imposición de restricciones a la libertad de expresión sólo admite responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley donde los fines que se persiguen sean legítimos, y los fundamentos para establecer la responsabilidad sean necesarios para asegurar el fin que se procura.
23. Las responsabilidades ulteriores se encuentran reguladas por el artículo 13 de la Convención y solo proceden de manera restringida cuando fuere necesario para asegurar el respeto de los derechos o la reputación de otros. ‘La restricción de la posibilidad de establecer responsabilidades ulteriores se dispone como garantía de la libertad de expresión evitando que ciertas personas, grupos, ideas o medios de expresión queden a priori excluidos del debate público.[ Véase Corte Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso “La Última Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y Otros vs. Chile) Sentencia de 5 de Febrero de 2001, VIII Artículo 13: Libertad de Expresión, párr. 61e.]” (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, documento sobre Antecedentes e Interpretación de la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión). Con base en esta distinción entre censura y prohibición previa, en la sentencia C-010 de 2000 la Corte Constitucional explicó que la prohibición legal de transmitir programas informativos o periodísticos en tono de arenga, discurso o declamación no constituye un modo de censura, sino una prohibición previa que da lugar a responsabilidades posteriores: “Una cosa es entonces una prohibición previa, pero que genera responsabilidades ulteriores, que es legítima, y otra diversa es la censura previa de una publicación o de una emisión radial, que se encuentra proscrita por la Constitución y la Convención Interamericana. Y en el presente caso, es claro que la norma acusada no está imponiendo una censura previa, pues no obliga a los programas de radio a que envíen las grabaciones de la emisión que se pretende hacer, a fin de que las autoridades determinen si ésta se autoriza o no. La disposición impugnada prohíbe ciertos tipos de emisiones, pero no recurre al dispositivo de la censura previa sino que señala responsabilidades ulteriores a quienes infrinjan la interdicción. Así, el artículo 17 de esta ley establece las sanciones por la violación de estas reglamentaciones”. También en aplicación de esta regla, en la sentencia C-431 de 2004 la Corte declaró exequible, con ciertas condiciones, una prohibición previa de publicaciones sobre asuntos militares efectuadas por militares que conllevaba responsabilidades posteriores, explicando que ésta no constituía censura a pesar de que exigía un permiso para los casos excepcionales de admisibilidad de estas publicaciones. Así, en la sentencia C-488 de 1993 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), la Corte señaló que una prohibición previa –consistente en que durante los 30 días anteriores a una elección los medios no podrían difundir encuestas de opinión sobre los candidatos- constituía censura y por lo mismo carecía de título jurídico, por no constituir un medio para la protección de las finalidades perentorias que justifican limitar a libertad de expresión, las cuales se verían lesionadas por su implementación: “No hay una fundamentación válida para prohibir que se exprese la opinión de los encuestados en un asunto público, y cuya divulgación no atenta contra el orden público, la intimidad o el bien común. Además, dada la naturaleza de la democracia participativa, la divulgación de encuestas electorales es asunto de interés general. Al ser de interés general el conocimiento de la opinión sobre los hechos que reflejan las encuestas, la información es debida, dada la prevalencia del interés general; por tanto su restricción absoluta por el término de treinta días antes de la jornada electoral, se torna en injusta, inconveniente e inoportuna, pues es un contrasentido que en el momento en que se requiere de mayor información, como capacitación previa para la decisión política de los electores, se les prive del conocimiento de un factor, de interés, cual es la opinión de un sector de la sociedad, porque supone una restricción que riñe con la esencia de la participación de la comunidad en los asuntos públicos”. En esta misma línea, en la sentencia T-505 de 2000 se clasificó como censura una decisión de la Comisión Nacional de Televisión de suspender un programa de televisión, que se había adoptado por fuera de las normas legales que facultaban a la Comisión para adoptar este tipo de medidas, y que constituía una intervención sobre el contenido del programa: “La Comisión de Televisión, en un evidente acto de censura, no solamente extralimitó el ámbito que la norma legal invocada señalaba al ejercicio de sus facultades, sino que entró en el contenido mismo del programa, imputando a CARACOL, por su realización, conductas totalmente ajenas al delimitado campo en mención: tratamiento obsceno y morboso dado al tema de la sexualidad.” La Corte Europea de Derechos Humanos ha explicado en este orden de ideas que las prohibiciones o restricciones previas sobre la distribución de cierto tipo de publicaciones no están prohibidas como tal por la Convención Europea, pero que dados los riesgos que este tipo de restricciones plantean a las sociedades democráticas, se deben control en la forma más cuidadosa posible por el juez, especialmente cuando afectan a la prensa. Ver el caso de Éditions Plon v. Francia (Aplicación no. 58148 00 - Sentencia de mayo 18 de 2004, version final de agosto 18 de 2004): “El artículo 10 no prohíbe las restricciones previas sobre las publicaciones ni las prohibiciones de distribución como tales; sin embargo, los peligros que plantean restricciones de ese tipo para la sociedad democrática son tales, que llaman al escrutinio más cuidadoso de parte de la Corte…” [traducción informal: “Article 10 does not prohibit prior restraints on publication or bans on distribution as such; however, the dangers which restrictions of that kind pose for a democratic society are such that they call for the most careful scrutiny on the part of the Court, which it will apply in its examination of the instant case”.] En idéntico sentido, ver el caso de Alinak v. Turquía (Aplicación no. 40287 98, sentencia de Marzo 29 de 2005, versión final del 29 de junio de 2005): “El artículo 10 no prohíbe las restricciones previas de publicaciones como tales. Esto se deduce de los términos ‘condiciones’, ‘restricciones’, ‘prevenir’ y ‘prevención’ que aparecen en esa disposición (…). Sin embargo, los peligros inherentes a la restricción previa son tales que llaman al escrutinio más cuidadoso por la Corte. Esto es especialmente así en la medida en que se afecta a la prensa, pues las noticias son una mercancía perecedera y demorar su publicación, incluso por un período corto, puede muy bien privarlas de todo su valor e interés. Este peligro se extiende a la censura de publicaciones distintas a los periódicos que tratan de temas de actualidad.” [traducción libre: “Article 10 does not prohibit prior restraint on publication as such. This is borne out by the words “conditions”, “restrictions”, “preventing” and “prevention” which appear in that provision (see Sunday Times (no. 1) cited above, and Markt intern Verlag GmbH and Klaus Beermann v. Germany, judgment of 20 November 1989, Series A no. 165). However, the dangers inherent in prior restraint are such that they call for the most careful scrutiny by the Court. This is especially so as far as the press is concerned, for news is a perishable commodity and to delay its publication, even for a short period, may well deprive it of all its value and interest. This danger extends to the censorship of publications other than periodicals that deal with a topical issue”. Consultar también en esta línea el caso de Association Ekin v. Francia (Aplicación no. 39288 98, sentencia del 17 de julio de 2001), en el cual se precisó que las leyes que permitan a las autoridades prohibir por vía administrativa la circulación de publicaciones extranjeras constituyen restricciones previas que no son necesariamente incompatibles con la Convención Europea, en principio, siempre y cuando estén acompañadas por un marco jurídico que garantice un control estricto y una revisión judicial apropiada, para prevenir abusos de poder: “La Sección 14 de la Ley de 1881, tal y como fue modificada, está redactada en términos muy amplios, y confiere poderes de amplio alcance al Ministro del Interior para emitir prohibiciones administrativas sobre la diseminación de publicaciones de origen extranjero o escritas en un idioma extranjero. Como se estableció anteriormente, tales restricciones previas no son necesariamente incompatibles con la Convención en tanto asunto de principio. Sin embargo, se requiere un marco legal, que asegure tanto el control estricto del alcance de las prohibiciones como un control judicial efectivo para prevenir cualquier abuso de poder”. [traducción informal: “Section 14 of the Law of 1881, as amended, is couched in very wide terms and confers wide-ranging powers on the Minister of the Interior to issue administrative bans on the dissemination of publications of foreign origin or written in a foreign language. As stated above, such prior restraints are not necessarily incompatible with the Convention as a matter of principle. Nevertheless, a legal framework is required, ensuring both tight control over the scope of bans and effective judicial review to prevent any abuse of power”]. En la sentencia C-650 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) la Corte se pronunció claramente en este sentido: “los medios de comunicación al ejercer libremente sus funciones democráticas no pueden ser sometidos a ninguna modalidad de control previo sino exclusivamente a responsabilidades posteriores al ejercicio de su libertad, siempre que la base de estas responsabilidades esté definida en la ley de manera clara, específica y precisa para garantizar un interés constitucional, y respetando la norma superior y los tratados internacionales que integran el bloque de constitucionalidad”. Sentencia T-505 00: “Desde luego, el ejercicio de tales derechos, que debe contar en el Estado Social de Derecho con la plena garantía del libre flujo de las informaciones y de las distintas formas de expresión pública, no se opone a la responsabilidad social de los medios, asegurado en la Carta Política en favor de los destinatarios de todo mensaje -los integrantes de la colectividad-, quienes tienen derecho, también constitucional, a reclamar posteriormente por los daños que pueda causar la actividad de aquéllos”. Esta ha sido la postura asumida a nivel internacional; por ejemplo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso de Olmedo Bustos y otros, explicó que los actos de censura en los que incurra cualquier autoridad comprometen la responsabilidad internacional del Estado, en aplicación de las reglas generales sobre responsabilidad: “Esta Corte entiende que la responsabilidad internacional del Estado puede generarse por actos u omisiones de cualquier poder u órgano de éste, independientemente de su jerarquía, que violen la Convención Americana. Es decir, todo acto u omisión, imputable al Estado, en violación de las normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, compromete la responsabilidad internacional del Estado”. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Declaración de Principios sobre la Libertad de Expresión, Principio
5. Consultar en este sentido la sentencia C-650 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa): “La censura es el más aberrante de los controles previos a la libertad de la prensa y de los demás medios de comunicación porque representa el mayor grado de invasión del núcleo esencial de dicha libertad. Sin embargo, no es la única modalidad de control previo. Existen muchos tipos de controles previos y a lo largo de la historia de occidente la creatividad de quienes inventan formas abiertas o sutiles, directas o indirectas, generales o específicas, de control previo parece no tener límites”. También se explicó en esta línea de argumentación, en la sentencia C-010 de 2000, que la prohibición de la censura previa no se restringe a las prácticas más crasas de censura, es decir, la autorización previa de los censores para la publicación de ciertos contenidos; también pueden haber restricciones de la libertad de expresión por medios indirectos, según establece la Convención Americana de Derechos Humanos: “la Corte recuerda que la prohibición de la censura previa no excluye únicamente las prácticas que más groseramente han sido conocidas como censura, a saber, la necesidad de obtener anticipadamente, de parte de los censores, una autorización para publicar ciertos contenidos. En efecto, el artículo 13-3 de la Convención Interamericana establece que no se puede restringir la libertad de expresión por "medios indirectos, como el abuso de controles oficiales... encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones". Una interpretación sistemática de esa prohibición de la restricción indirecta de la libertad de expresión, junto con la proscripción de la de censura previa, lleva a la conclusión de que cualquier control indirecto preventivo debe ser cuidadosamente examinado por el juez constitucional, ya que es sospechoso, en la medida en que puede configurar una censura, terminantemente prohibida por la Carta y por la Convención Interamericana”. Dijo la Corte en la sentencia C-650 de 2003: “El primero es el régimen de autorización previa o permiso. Este es contrario al artículo 20 de la Carta que garantiza la libertad de fundar medios de comunicación. Así, cualquier persona, aún un menor de edad, puede fundar, por ejemplo, un periódico [Este tipo de control previo debe distinguirse de las licencias de orden técnico para regular el acceso a espacios de radio y televisión, dadas las limitaciones en el espectro, y cuyos fines no son de control de información u opinión, sino de distribución de un bien público escaso. En relación con la libertad de fundar medios masivos de comunicación y permisos especiales para acceder al especio electromagnético, ver entre otras las sentencias T-838 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis; C-010 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero], puesto que ni siquiera la cédula de ciudadanía o cualquier tarjeta de identidad puede invocarse como requisito para ejercer una libertad reconocida a toda persona” En términos de la Corte: “El segundo es el régimen de registro constitutivo mediante el cual se exige que los medios de comunicación se inscriban en un registro oficial, no con fines de información y de definición de responsabilidades posteriores, sino con el objeto de que la autoridad administrativa que lleva el registro pueda negarlo y de esa manera impedir que el medio empiece a funcionar o continúe haciéndolo. Estos tipos de control previo se distinguen del llamado registro declarativo por medio del cual los fundadores del medio tan solo informan acerca de la identidad del mismo y de sus responsables sin que pueda la autoridad administrativa obstaculizar o prohibir que el mismo desarrolle libremente su actividad periodística. El registro declarativo no es considerado una forma de control previo, siempre que sus fines y su régimen no creen peligro alguno de censura” (sentencia C-650 de 2003). Sentencia T-213 de 2004 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett), en la cual se clasificó como censura la decisión de un juez de tutela, como medida cautelar, de impedir la circulación y venta de un libro – se señaló que prima la protección de la opinión mientras no quede claramente demostrado que hubo un ejercicio abusivo del derecho que violó derechos fundamentales, precisando que hay distintas formas de censura distintas a la clásica de impedir la circulación de información u opiniones, como ordenar el retiro de circulación o impedir la publicación de una obra sin que haya una sentencia judicial previa aclarando que se violaron los derechos fundamentales de alguien: “El artículo 20 de la Constitución prohíbe la censura. Por su parte, el artículo 13 del Pacto de San José señala que está prohibida la censura previa y que el ejercicio de este derecho sólo está sujeto a “responsabilidades ulteriores”. El privilegio prima facie del derecho a la libertad de opinión, implica que mientras no se determine claramente que las expresiones emitidas constituyen un ejercicio abusivo de éste y violatorio de derechos fundamentales, se mantiene la protección de las opiniones. Existe, en este orden de ideas, una presunción de conformidad con la Constitución de toda opinión, la cual ha de ser protegida mientras no se adopte decisión judicial. Censura es una supresión de la libertad de expresión. Ordinariamente ocurre cuando previo a la publicación de la información o la opinión, esta es evaluada por la autoridad y, a partir de ello se emite autorización para su publicación (en el sentido de emitir) final. Sin embargo, existen formas más sutiles de censura. No sólo a través de presiones directas o indirectas por parte del Estado. Se incurre en censura cuando, sin haberse establecido responsabilidad, se impide que continúe circulando información u opiniones. Al establecerse la responsabilidad, desaparece la presunción de constitucionalidad de la emisión y, por lo tanto, el Estado está en el deber de proteger en sus derechos a la persona afectada por la información o la opinión. De allí que por regla general, constituye una forma de censura retirar de circulación o impedir la publicación de una obra, sin que medie sentencia judicial previa que señale que en ella se incurre en violación de los derechos fundamentales de una persona”. En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha afirmado que existe censura en toda prohibición previa de exhibición pública de películas, así ésta se haya impuesto invocando razones de moralidad pública. Así, en el caso de Olmedo Bustos y otros (sentencia del 5 de febrero de 2001), este tribunal dictaminó que la prohibición de la exhibición de la película ‘La Ultima Tentación de Cristo’ impuesta por el Consejo de Calificación Cinematográfica de Chile constituyó, por lo tanto, una censura previa impuesta en violación al artículo 13 de la Convención; recordó la Corte Interamericana que el artículo 13.4 de la Convención establece una excepción a la censura previa, ya que la permite en el caso de los espectáculos públicos pero únicamente con el fin de regular el acceso a ellos, para la protección moral de la infancia y la adolescencia. En todos los demás casos, cualquier medida preventiva implica el menoscabo a la libertad de pensamiento y de expresión. Dijo la Corte: “En relación con el contenido de la información, existen múltiples modalidades de controles previos, todas contrarias a la prohibición de la censura” (sentencia C-650 de 2003). Dijo la Corte: “La primera, por fortuna desterrada de las democracias, son las juntas o consejos de revisión previa de la información. [Sentencia T-505 de 2002, M.P. José Gregorio Hernández. (En esta ocasión la Corte Constitucional concedió una tutela a CARACOL en contra de la Comisión Nacional de Televisión por impedir la transmisión de un programa. Dijo la Corte refiriéndose a la prohibición a la censura y a las juntas o consejos de revisión previa de la información: “La Comisión de Televisión, en un evidente acto de censura, no solamente extralimitó el ámbito que la norma legal invocada señalaba al ejercicio de sus facultades, sino que entró en el contenido mismo del programa, imputando a CARACOL, por su realización, conductas totalmente ajenas al delimitado campo en mención: tratamiento obsceno y morboso dado al tema de la sexualidad.” Y más adelante dijo: “La censura está prohibida en la Constitución, de tal manera que con el mandato superior es incompatible cualquier disposición de la ley que pueda facultar a la autoridad administrativa para impedir que se ejerza la libertad constitucionalmente garantizada a los medios de comunicación, independientemente de su naturaleza. Ellos, según la Carta, aunque tienen a cargo una responsabilidad social -que sólo puede deducirse en forma posterior- son libres y, en el cumplimiento de su función respecto de la sociedad, gozan de la garantía de no ser sometidos en ningún caso ni por motivo alguno a la censura.|| La administración, según resulta de la Carta Política de 1991, no puede entrar en los contenidos de la programación de televisión o radio, de las publicaciones impresas, o en cualquier modalidad de comunicación o de expresión, para decidir si pueden o no difundirse. || La Corte Constitucional entiende que se aplica la censura siempre que los agentes estatales, so pretexto del ejercicio de sus funciones, verifican el contenido de lo que un medio de comunicación quiere informar, publicar, transmitir o expresar, con la finalidad de supeditar la divulgación de ese contenido a su permiso, autorización o previo examen -así no lo prohiban-, o al recorte, adaptación, adición o reforma del material que se piensa difundir. Prohibir, recoger, suspender, interrumpir o suprimir la emisión o publicación del producto elaborado por el medio son modalidades de censura, aunque también lo es, a juicio de la Corte, el sólo hecho de que se exija el previo trámite de una inspección oficial sobre el contenido o el sentido de lo publicable; el visto bueno o la supervisión de lo que se emite o imprime, pues la sujeción al dictamen de la autoridad es, de suyo, lesiva de la libertad de expresión o del derecho a la información, según el caso.”] (sentencia C-650 de 2003). Según la Corte: “Las segundas son las reglas de autorización para divulgar informaciones relativas a materias que han sido estimadas sensibles por determinado régimen. [Sentencia C-425 de 1994, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. (Dijo la Corte en esta ocasión: “Según las normas demandadas ciertos hechos noticiosos -comunicados de algunas organizaciones delincuenciales y entrevistas de sus miembros -, no pueden ser públicamente difundidos sin antes obtener autorización del ministro de comunicaciones. (...) De la sentencia de la Corte, pueden extraerse las siguientes proposiciones, que inciden en el asunto tratado: || (1) Durante los períodos de normalidad y anormalidad está prohibida la censura. Si para restablecer el orden público perturbado, el Estado no puede apelar a la censura, todavía menos lo puede hacer para conservarlo o para prevenir su alteración durante el período de normalidad. || (2) La libertad de expresión y sus múltiples manifestaciones, durante los estados de excepción y en períodos de normalidad, pueden ser objeto de variadas limitaciones y restricciones, a través de normas punitivas que describan la conducta antisocial y señalen las sanciones que acarrea su realización. Se trata de una técnica de control posterior de la conducta, edificada sobre el principio de responsabilidad social de los medios consagrado en el artículo 20 de la CP. Contrasta esta técnica normativa con la censura que implica un control previo al comportamiento del individuo o de los medios. || (3) La libertad de expresión se predica de toda persona, sin distinciones de ninguna clase, según lo ordenan los artículos 13 y 20 de la CP. Así una persona "haya infringido un mandato legal, no puede ser despojada de esos derechos que la Constitución no permite limitar o restringir, aún en períodos de turbación del orden". || (4) Si la forma o el medio a través de los cuales se pretende divulgar una información, son ilícitos - v.gr valiéndose de emisoras clandestinas -, esa actividad no recibe protección constitucional. || (5) Los medios de comunicación son libres de divulgar las denuncias sobre violación de los derechos humanos, hechas por las organizaciones y las personas colocadas al margen de la ley y pueden, por consiguiente, abstenerse de hacerlo. || Se deduce de lo anterior, que las normas examinadas violan el artículo 20 de la CP, que prohíbe la censura, la cual no puede imponerse respecto de ningún género de comunicación, ni siquiera durante los estados de excepción. Si la prohibición de adoptar esta restricción a la libertad de expresión se extiende a los estados de excepción, la misma operará como un límite absoluto frente a las regulaciones que se puedan aplicar a esa libertad en períodos de normalidad.”] La violación de tales reglas es sancionada, inclusive, e inconstitucionalmente, con pena de prisión”. (sentencia C-650 de 2003). Así, en la sentencia T-293 de 1994 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo) la Corte concluyó que la censura es inconstitucional, sea como prohibición absoluta de publicar algo, o como facultad de una autoridad para dar un visto bueno previo a las publicaciones, para recortar o modificar su contenido: “La censura, bien que asuma la forma de prohibición absoluta de publicar algo, o que implique la facultad de alguna autoridad para dar un visto bueno previo a las publicaciones, para recortar o modificar su contenido, constituye flagrante violación de la libertad en cuanto cercena las posibilidades que toda persona debe tener de expresar sus ideas o de transmitir informaciones”. Caso diferente, se precisó en esta sentencia, es el de las órdenes judiciales previas que impiden la circulación de escritos o impresos después de que se ha demostrado fehacientemente que en ellos se atenta contra los derechos fundamentales de personas concretas, las cuales no constituyen censura: “De allí resulta que es válida la decisión judicial que impida la circulación del escrito o impreso que probadamente atenta contra derechos fundamentales de personas en concreto, sin que ello pueda considerarse censura sino apenas el natural cumplimiento de los mandatos constitucionales en lo que atañe al adecuado equilibrio entre deberes y derechos”. Dijo la Corte: “La tercera es la prohibición de divulgar ciertos contenidos informativos, cuya transgresión también es sancionada con medidas administrativas de suspensión o cierre del medio o, inclusive, con sanciones penales.[ Sentencia C-038 de 1996, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. La Corte declaró inexequible el parágrafo 2 del artículo 33 de la Ley 190 de 1995, el cual prohibía la publicación de extractos o resúmenes del contenido de la investigación sometida a reserva, hasta su fallo de primera instancia. Sostuvo la Corte: “El parágrafo segundo de la norma examinada que prohíbe publicar extractos o resúmenes del contenido de la investigación sometida a reserva, hasta que se produzca el fallo, es inexequible en cuanto comporta una forma clara e inequívoca de censura y viola, por ende, el artículo 20 de la C.P. De otra parte, vulnera la libertad e independencia de la actividad periodística, garantizada en el artículo 73 de la Carta. No obstante que la investigación, en los términos de esta sentencia, esté sujeta a reserva, la divulgación periodística de su contenido no puede ser impedida sin violar la prohibición constitucional a la censura y a la reserva de la fuente, garantías esenciales de la libertad e independencia de esta actividad. A este respecto ha señalado la Corte Constitucional: “Obligar al periodista a revelar el origen de sus informaciones, implicaría limitar su acceso a la noticia, al silenciar, en muchos casos, a quienes conocen los hechos. Pero, de otro lado, el periodista está sujeto a “las responsabilidades que adquiere por sus afirmaciones”. Y no podrá, en consecuencia, escudarse en el dicho de terceros cuyos nombres oculta, para calumniar o injuriar” (Corte Constitucional, excusa No E-003 de 1993. M.P Dr. Jorge Arango Mejía).]” (sentencia C-650 de 2003). En términos de la Corte: “La cuarta es el establecimiento de controles administrativos o judiciales posteriores tan severos e invasivos de la libertad que tienen claramente el efecto de provocar la autocensura y la creación de mecanismos internos de revisión previa para evitar que tales controles externos sean dirigidos en contra del medio correspondiente. Es lo que se denomina el efecto de paralización de la información. [Se distingue entre el efecto de congelación de la información, resultado de la censura, y el efecto de paralización de la información, resultado de la amenaza de una sanción excesivamente severa. En el constitucionalismo estadounidense se habla de “freezing effect” y de “chilling effect”. Gerald Gunther. Constitutional Law. The Foundation Press, Mineola, N.Y., 1985 (11ed), p. 1055 y ss]” (sentencia C-650 de 2003). “La quinta es la exclusión de ciertos medios de comunicación del mercado como represalia por la posición que han adoptado en el pasado y probablemente continuarán tomando en el futuro. Este tipo de control al contenido de la información y la opinión, también inconstitucional, es de difícil prueba porque es necesario demostrar que una decisión legislativa o administrativa aparentemente neutral tiene en realidad un propósito o un impacto persecutorio o discriminatorio. [La Corte aceptó en teoría esta posibilidad en materia de las libertades de expresión por televisión, al incorporar al derecho constitucional la doctrina de la desviación de poder del legislador, pero concluyó que en el caso concreto no se probó dicha desviación. Ver sentencia C-350 de 1997, M.P. Fabio Morón Díaz]” (sentencia C-650 de 2003). Ver la sentencia T-505 de 2000, en la cual la Corte inaplicó, para el caso concreto, el art. 5-(l) de la Ley 182 de 1995, por ser incompatible con el art. 20 de la Constitución al permitir a la CNTV ordenar la suspensión de programas de televisión, lo cual constituye censura: “Por todo lo anterior, con base en el artículo 4 de la Constitución, teniendo en cuenta que el artículo 5, literal l), de la Ley 182 de 1995 es incompatible con el 20 de la Constitución, que prohíbe de manera tajante la censura, se inaplicará aquel precepto en el caso concreto. Para la Corte, es posible la conjunción entre la acción de tutela y la excepción de inconstitucionalidad, como lo señaló en Sentencia T-614 del 15 de diciembre de 1992”. La excepción de inconstitucionalidad, explicó la Corte, era procedente porque el art. 20 de la Constitución es imperativo al consagrar la libertad de expresión y proscribir la censura categóricamente, sin admitir regulación posterior, reglamentación o excepciones por la ley. “El primero se refiere al acceso a lugares donde los periodistas obtienen la información que estiman relevante. Este control previo se manifiesta en la prohibición de acceder a determinado lugar, en la necesidad de conseguir un permiso previo en la exigencia de que el periodista sólo pueda ingresar al sitio acompañado o supervisado por una autoridad. Esta Corte ha sostenido que está prohibido establecer ese tipo de restricciones a la movilización y al acceso, [Sentencia C-1024 de 2002, M.P. Alfredo Beltrán Sierra. (La Corte sostuvo en esta oportunidad: “No queda duda alguna de que la limitación a la libertad de prensa, ya sea para restringir o dificultar el acceso a la información o a los sitios donde se producen acontecimientos que puedan ser objeto de investigación periodística destinada a su divulgación entre la opinión pública, tanto nacional como extranjera, no puede ser establecida por la ley en estados de normalidad, pues con ello se violarían las garantías constitucionales anteriormente mencionadas.”] lo cual no impide que voluntariamente un periodista solicite protección para su vida.” (sentencia C-650 de 2003). “El segundo tipo de control previo al acceso, tiene que ver con la información denominada reservada. La Constitución prohíbe que la autoridad administrativa determine qué es información reservada porque ello equivaldría a aceptar una forma de control previo (artículo 74 C.P.). Solo la ley puede hacerlo de manera precisa, no de manera vaga e indeterminada. Además, presume que la información que reposa en las oficinas públicas es también pública dentro de una tradición colombiana de acceso a la documentación pública ya casi centenaria….La Corte Constitucional ha sostenido, en aplicación del principio pro informatione, que cuando la autoridad no responde oportunamente a la información pedida opera una especie de silencio administrativo positivo de tal manera que la autoridad negligente no puede luego alegar, lo que no invocó en la oportunidad debida (v.gr. que la información era reservada) para negarse a divulgarla. [En sentencia T-424 de 1998, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, la Corte concedió una tutela del derecho de petición ante el silencio de una entidad pública. Dijo la Corte en esta oportunidad: “Es por esto, que una vez hayan pasado los diez (10) días desde la presentación de la solicitud de copia del documento, se entenderá que la mencionada solicitud ha sido aceptada, de tal manera que si dentro de los tres (3) días siguientes a la configuración del silencio administrativo positivo, no se han entregado las copias requeridas, se ha vulnerado el derecho fundamental de acceso a los documentos públicos, consagrado como tal en el artículo 74 de la Constitución Nacional, para cuya protección efectiva, no existe ningún medio de defensa judicial diferente de la acción de tutela”.]” (sentencia C-650 de 2003). Al decir de la Corte: “En relación con las personas que trabajan en los medios de comunicación, la cuestión de determinar cuándo una medida constituye un tipo de control previo es más compleja puesto que ciertas reglas pueden estar encaminadas a proteger a los periodistas en su actividad, no a establecer formas de control previo. Y en sentido contrario, normas con un contenido o una finalidad protectora pueden, dado su diseño o sus alcances, tener un efecto inconstitucional equivalente a un control previo, o crear un riesgo claro de desviación hacia modalidades sutiles de control previo” (sentencia C-650 de 2003). “Por lo pronto, existen modalidades de control previo que recaen sobre las personas que ejercen la actividad periodística que han sido declaradas contrarias a la Constitución. La primera es la exigencia de una tarjeta profesional como condición sine qua non para ejercer la actividad periodística. En el apartado 4.6 de esta sentencia se reitera esa doctrina constitucional en cuanto impide que quien no tenga dicha tarjeta ejerza una actividad que es la manifestación de un derecho reconocido a toda persona” (sentencia C-650 de 2003). “La segunda es la colegiatura obligatoria en la medida en que delega en un colegio profesional la expedición de una tarjeta para ejercer legítimamente la actividad periodística, lo cual excluye a las personas que no pertenezcan a dicho(s) colegio(s) del ejercicio de un derecho fundamental. Así lo ha determinado la Corte Interamericana en una opinión consultiva a la cual se hará referencia en el apartado 4.5 de esta sentencia” (sentencia C-650 de 2003). “El tercer tipo de control previo sobre los periodistas es el registro constitutivo por medio del cual se exige que la persona que opte por ser periodista cumpla determinados requisitos sin los cuales una autoridad administrativa podrá negarle el estatus de periodista o revocarle dicho estatus. Se trata de un traslado del sistema de licencia previa - originalmente creado para los medios impresos - como se advirtió al recordar la Areopagítica– a los periodistas. Las consecuencias de no tener el estatus de periodista en un sistema de registro constitutivo son de diverso orden y van desde la prohibición de trabajar en un medio de comunicación hasta la interdicción de invocar el secreto de sus fuentes de información en la medida en que este derecho, dentro de tales sistemas contrarios a nuestra Constitución, aparece reservado a los periodistas a los cuales el Estado les haya otorgado dicho estatus. Así, lo que es un derecho constitucional es transformado, por vía del registro constitutivo, en un privilegio concedido graciosamente por las autoridades administrativas en virtud de una ley. Por eso, los sistemas de registro constitutivo son contrarios a las libertades de expresión, en especial a la libertad de información y a la libertad de prensa, en sentido amplio”. (sentencia C-650 de 2003). Sentencia C-650 de 2003. La Comisión Interamericana ha explicado en relación con este punto: “Asimismo, este principio establece que es inadmisible la imposición de presiones económicas o políticas por parte de sectores de poder económico y o del Estado con el objetivo de influenciar o limitar tanto la expresión de las personas como de los medios de comunicación. La Comisión Interamericana ha expresado al respecto que el uso de poderes para limitar la expresión de ideas se presta al abuso, ya que al acallar ideas y opiniones impopulares o críticas se restringe el debate que es fundamental para el funcionamiento eficaz de las instituciones democráticas. La limitación en el libre flujo de ideas que no incitan a la violencia anárquica es incompatible con la libertad de expresión y con los principios básicos que sostienen las formas pluralistas y democrática de las sociedades actuales. (…) El Estado debe abstenerse de utilizar su poder y los recursos de la hacienda pública con el objetivo de castigar, premiar o privilegiar a los comunicadores sociales y a los medios de comunicación en función de sus líneas informativas. Su rol principal es el de facilitar el más amplio, plural y libre debate de ideas. Cualquier interferencia que implique restringir la libre circulación de ideas debe estar expresamente prohibida por la ley. Presiones directas o indirectas dirigidas a silenciar la labor informativa de los comunicadores sociales son incompatibles con la libertad de expresión.
57. La utilización del poder del Estado para imponer criterios de restricción puede ser empleado como mecanismos encubiertos de censura a la información que se considere crítica a las autoridades.” (Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Documento sobre Antecedentes e Interpretación de la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión). En la sentencia C-010 de 2000 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) la Corte explicó que entre las distintas limitaciones de la libertad de expresión, se debe distinguir entre las regulaciones neutrales frente al contenido, y las regulaciones que no son neutrales frente al contenido del mensaje que se está expresando, es decir, “entre aquellas restricciones que toman en cuenta el contenido de los discursos, como una ley que proscribe la divulgación de ciertas teorías filosóficas, y aquellas otras que son neutrales frente a ese contenido, en la medida en que se aplican de manera igual a todos los mensajes emitidos, como una norma que prohíbe cualquier forma de arenga, después de cierta hora, en una determinada zona urbana residencial”. Las limitaciones sobre el contenido del discurso son inconstitucionales: “es obvio que la primera limitación, referida al contenido de la opinión o de la información, es problemática, desde el punto de vista constitucional, por cuanto la ley discrimina entre los discursos, a fin de privilegiar ciertos mensajes y marginar otros. Este tipo de medidas es particularmente peligroso y lesivo de la libertad de expresión, por cuanto autoriza una dirección estatal del pensamiento y de la opinión, contraria al pluralismo, al libre desarrollo de la personalidad y al debate democrático (CP arts 1º, 7º, 13, 16 y 20), en la medida en que, frente a la Carta, todas las ideas tienen un mismo status y valor. Así, expresamente el artículo 70 superior señala que el Estado reconoce la dignidad e igualdad de las diversas manifestaciones de la cultura. Por ello, las restricciones fundadas en el contenido del discurso en principio deben presumirse inconstitucionales, pues constituyen el prototipo de control autoritario de la libertad, ya que favorecen ciertas opiniones, y marginan otras”. En la jurisprudencia de los Estados Unidos ha sido crítica la distinción, a nivel de las limitaciones de la expresión basadas en el contenido, entre (a) las restricciones de determinados puntos de vista –consideradas por la Corte Suprema de Estados Unidos como la violación paradigmática de la primera enmienda-, o (b) las restricciones de determinados temas. El caso guía de las restricciones de puntos de vista es Kingsley International Pictures Corp.
V. Regents [360 US 684 (1959)], en el cual la Corte Suprema invalidó una ley de Nueva York sobre licenciamiento de películas, que prohibía las películas “inmorales”, definidas como películas que exhiben inmoralidad sexual presentándola como un patrón de conducta deseable, aceptable o apropiado. El Estado de Nueva York, con base en esa ley, negó la licencia de exhibición a la película “El Amante de Lady Chatterley”, por tratar el tema de adulterio y presentarlo como algo deseable en ciertas circunstancias. La Corte invalidó la decisión, afirmando que el Estado había prevenido la exhibición de la película por el hecho de que “esa película promovía una idea – que el adulterio bajo ciertas circunstancias puede ser un comportamiento apropiado. No obstante, la garantía básica de la primera enmienda es la libertad de promover ideas. El Estado, simplemente, ha atacado el núcleo mismo de la libertad constitucionalmente protegida. La garantía constitucional no se restringe a la expresión de ideas que son convencionales o compartidas por la mayoría. Protege la defensa de la opinión según la cual el adulterio a veces puede ser apropiado, en igual medida que la defensa del socialismo o del impuesto unificado” [traducción informal: “because that picture advocates an idea –that adultery under certain circumstances may be proper behavior. Yet the First Amendment’s Basic guarantee is of freedom to advocate ideas. The State, quite simply, has thus struck at the very heart of constitutionally protected liberty. [The constitutional] guarantee is not confined to the expression of ideas that are conventional or shared by a majority. It protects advocacy of the opinion that adultery may sometimes be proper, no less than advocacy of socialism or the single tax”.] Por otra parte, las restricciones sobre temas enteros son sometidas también a escrutinio estricto por la Corte Suprema de los Estados Unidos. En el caso de Police Dept. v. Mosley [408 US 92 (1972)], la Corte Suprema invalidó una ordenanza de Chicago que prohibía las manifestaciones con carteles en un radio de 150 pies alrededor de una escuela mientras la escuela estaba en sesión, pero exceptuaba de la prohibición las manifestaciones pacíficas alrededor de escuelas que atravesaban conflictos laborales. El peticionario, Mosley, se había parado frente a una escuela con un cartel que decía que allí se practicaba la discriminación racial. Para la Corte, la exclusión selective de expresiones del foro público efectuada por la ley (“[the law’s] selective exclusion [of speech] from a public place”] era inconstitucional: “El problema central con la ordenanza de Chicago es que describe las manifestaciones admisibles en términos de su contenido temático. [La] distinción operativa es el mensaje en el cartel. [Por encima] de todo lo demás, la Primera Enmienda significa que el gobierno no tiene el poder de restringir las expresiones por causa de su mensaje, sus ideas, su tema o su contenido. Para permitir la construcción continua de nuestra política y nuestra cultura, y asegurar la autorrealización de cada individuo, nuestro pueblo tiene garantizado el derecho a expresar cualquier pensamiento, libre de la censura gubernamental. La esencia de esta censura prohibida es el control de contenidos. [Necesariamente] entonces, bajo la [cláusula de igual protección], sin mencionar la primera enmienda misma, el gobierno no puede conceder el uso de un foro a las personas cuyas opiniones considera aceptables, y negar el uso a quienes desean expresar posturas menos favorecidas o más controversiales. Y no puede seleccionar cuáles asuntos son dignos de ser discutidos o debatidos en los lugares públicos. Existe una ‘igualdad de status en el campo de las ideas’, y el gobierno debe proporcionar a todos los puntos de vista iguales oportunidades de ser escuchados” [traducción informal: “The central problem with Chicago’s ordinance is that it describes the permissible picketing in terms of its subject matter. [The] operative distinction is the message on the picket sign. [Above] all else, the First Amendment means that government has no power to restrict expression because of its message, its ideas, its subject matter, or its content. To permit the continued building of our politics and culture, and to assure self-fulfilment for each individual, our people are guaranteed the right to express any thought, free from governmental censorship. The essence of this forbidden censorship is content control. [Necessarily], then, under [equal protection], not to mention the First Amendment itself, government may not grant the use of a forum to people whose views it finds acceptable, but deny use to those wishing to express less favored or more controversial views. And it may not select which issues are worth discussing or debating in public facilities. There is an ‘equality of status in the field of ideas’, and government must afford all points of view an equal opportunity to be heard”.] Así, en la sentencia C-087 de 1998 (M.P. Carlos Gaviria Díaz) se señaló que en los regímenes democráticos no existen instancias para definir a priori cuáles opiniones son correctas y cuáles no; lo que sí es posible es establecer responsabilidades posteriores por las posibles consecuencias negativas de la difusión de una opinión: “… Lo dicho significa, a la luz de la filosofía que informa a todo régimen democrático, que éste excluye, por principio, el reconocimiento de instancias competentes para decidir a priori si una opinión es recta o malsana. Otra cosa es que si de difundir una opinión se siguen efectos socialmente nocivos (piénsese por ejemplo en la apología del delito), la persona debe responder por su conducta abusiva, tal como ya se había establecido en el artículo XI de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, que arriba se transcribió”. En términos de la Corte, en la sentencia T-505 de 2000: “La administración, según resulta de la Carta Política de 1991, no puede entrar en los contenidos de la programación de televisión o radio, de las publicaciones impresas, o en cualquier modalidad de comunicación o de expresión, para decidir si pueden o no difundirse. La Corte Constitucional entiende que se aplica la censura siempre que los agentes estatales, so pretexto del ejercicio de sus funciones, verifican el contenido de lo que un medio de comunicación quiere informar, publicar, transmitir o expresar, con la finalidad de supeditar la divulgación de ese contenido a su permiso, autorización o previo examen -así no lo prohiban-, o al recorte, adaptación, adición o reforma del material que se piensa difundir. Prohibir, recoger, suspender, interrumpir o suprimir la emisión o publicación del producto elaborado por el medio son modalidades de censura, aunque también lo es, a juicio de la Corte, el sólo hecho de que se exija el previo trámite de una inspección oficial sobre el contenido o el sentido de lo publicable; el visto bueno o la supervisión de lo que se emite o imprime, pues la sujeción al dictamen de la autoridad es, de suyo, lesiva de la libertad de expresión o del derecho a la información, según el caso”. En la sentencia C-010 de 2000, se señaló que las limitaciones neutrales frente al contenido, que se refieren al modo, tiempo y lugar de las expresiones, pueden ser constitucionales: “las limitaciones que son neutrales e imparciales frente al mensaje son más admisibles, por cuanto no implican una dirección estatal del pensamiento y pueden encontrar justificación en la protección de otros bienes constitucionales, como puede ser la tranquilidad doméstica o el propio desarrollo ordenado de un debate público. (…) una limitación a la libertad de expresión, que sea neutral frente al contenido del discurso, tiene más posibilidades de ser constitucional”. También se explicó que es distinto el control sobre la forma del discurso, que puede ser constitucional, por lo cual bajo ciertas condiciones las autoridades pueden controlar las características formales de lo que se expresa a través de un medio de comunicación; por ejemplo, cuando se utiliza un discurso manifiestamente injurioso: “El anterior análisis no significa que la forma del discurso sea irrelevante, y que en ningún evento las autoridades puedan establecer algún tipo de control sobre ciertas características formales de lo expresado en un medio de comunicación. Así, en determinados casos, un discurso puede ser injurioso, y afectar el derecho a la honra de una persona (CP art. 21), no tanto por su contenido, sino porque se emplean expresiones, que carecen de relación con la idea que se expresa o la información que se transmite, y que meramente pretenden despreciar o desvalorizar a la persona. Es cierto que el contenido de un discurso se encuentra muchas veces ligado indisolublemente a su forma, y que la libertad de expresión protege también la forma como una persona desea transmitir una idea o una información. Sin embargo, si el derecho a la honra (CP art. 21) quiere tener algún significado, es indudable que las expresiones manifiestamente injuriosas y despectivas, e innecesarias a la divulgación de una opinión o información, pueden ser limitadas por la ley, ya que se encuentran por fuera del ámbito constitucionalmente protegido de la libertad de expresión, la cual, como lo ha señalado la jurisprudencia comparada, no incluye ningún pretendido derecho al insulto”. En aplicación de estas reglas, en la sentencia T-637 de 2001 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) se declaró constitucional una limitación de la libertad de expresión de tiempo y lugar, mas no de contenido, consistente en que el alcalde de Yumbo no había permitido a un candidato a la alcaldía municipal participar en un cabildo efectuado para conocer la opinión ciudadana sobre las prioridades del gasto público para la vigencia fiscal de 2001, por ser candidato a la alcaldía. Para la Corte, esta limitación no impedía al demandante ejercer su derecho en otro tiempo y lugar, es decir, en otras instancias democráticas representativas. Explicó la Corte que hay una diferencia entre las limitaciones de la libertad de expresión por tiempo, modo y lugar, y las limitaciones por contenido: limitaciones de tiempo, modo y lugar –referentes al cuándo, dónde y cómo se realiza una determinada expresión- se refieren a las condiciones que se pueden imponer para que el ejercicio del derecho sea compatible con otros derechos, con respeto por la razonabilidad y la proporcionalidad, mientras que las limitaciones del contenido contienen una restricción profunda de su ejercicio: “La Corte encuentra que existe una diferencia profunda entre los límites impuestos al derecho a la expresión respecto del tiempo, el modo o el lugar, y los que se imponen en razón del contenido. Los límites al derecho a la expresión respecto del tiempo, el modo o el lugar, es decir, respecto del cuándo, el dónde o el cómo, hacen referencia a las condiciones que se pueden establecer para que el ejercicio de este derecho sea compatible con otros derechos. Ello no obsta para que en la imposición de tales límites se respeten criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Por su parte, los límites que se imponen respecto del contenido mismo del discurso, es decir, respecto de qué se dice en el discurso, contienen una restricción profunda al ejercicio del derecho, pues determinan aquello que no puede o no puede ser expresado. Estas limitaciones de contenido pueden cubrir diferentes manifestaciones. Puede basarse en lo que se dice, en el punto de vista del que habla, en su pertenencia a un grupo o corriente específica, en fin”. A nivel de derecho comparado, la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos también ha convalidado limitaciones de la expresión que son neutrales frente al contenido; así, en el caso de Burson v. Freeman [504 US 191 (1992)], la Corte declaró constitucional, después de hacer escrutinio estricto bajo la primera enmienda, una ley estatal que prohibía la solicitación de votos, la exhibición de afiches o signos políticos y la distribución de materiales de campaña política en un radio de 100 pies de la entrada a un puesto de votación: “Esta Corte ha sostenido que la hostilidad de la primera enmienda a las regulaciones basadas en el contenido se extiende no solo a las restricciones de puntos de vista particulares, sino también a la prohibición de la discusión pública de todo un tema. [En tanto] restricción frontalmente basada en el contenido de la expresión política en un foro público, [la prohibición de materiales de campaña] debe sujetarse a un escrutinio estricto. Tennessee afirma que su regulación protege el derecho de sus ciudadanos a votar libremente por los candidatos de su escogencia [y] protege el derecho a votar en elecciones celebradas con integridad y confiabilidad. [Estos intereses] son obviamente imperativos. Sin embargo, para sobrevivir el escrutinio estricto un Estado debe hacer más que afirmar un interés estatal imperativo – debe demostrar que su ley es necesaria para suplir el interés que se afirma. [Un] examen de la evolución de las reformas electorales, tanto en este país como en el extranjero, demuestra la necesidad de áreas restringidas en o alrededor de los sitios de votación. (…) [Es] raro el caso en que hemos sostenido que una ley sobrevive al escrutinio estricto. Este es, sin embargo, tal caso. [El] Estado [ha] afirmado que el ejercicio de los derechos de libertad de expresión entra en conflicto con otro derecho fundamental, el derecho a depositar una balota en una elección libre de la mancha de la intimidación y el fraude. Una larga historia, un consenso sustancial, y el simple sentido común demuestran que se necesita alguna zona restringida alrededor de los puestos de votación para proteger ese derecho fundamental. Dado el conflicto entre estos dos derechos, afirmamos que exigir a los partidarios que se paren a 100 pies de las entradas de los puestos de votación no constituye un compromiso inconstitucional” [traducción informal: “This Court has held that the First Amendment’s hostility to content-based regulations extends not only to a restriction on a particular viewpoint, but also to a prohibition of public discussion of an entire topic. [As] a facially content-based restriction on political speech in a public forum, [the ban on campaign materials] must be subjected to exacting scrutiny. Tennessee asserts [that] its regulation protect[s] the right of its citizens to vote freely for the candidates of their choice [and] protects the right to vote in an election conducted with integrity and reliability. [These interests] obviously are compelling ones. [To] survive strict scrutiny, however, a State must do more than assert a compelling State interest – it must demonstrate that its law is necessary to serve the asserted interest. [An] examination of the evolution of election reform, both in this country and abroad, demonstrates the necessity of restricted areas in or around polling places. (…) [It] is rare the case in which we have held that a law survives strict scrutiny. This, however, is such a rare case. [The] State [has] asserted that the exercise of free speech rights conflicts with another fundamental right, the right to cast a ballot in an election free from the taint of intimidation and fraud. A long history, a substantial consensus, and simple common sense show that some restricted zone around polling places is necessary to protect that fundamental right. Given the conflict between these two rights, we hold that requiring solicitors to stand 100 feet from the entrances to polling places does not constitute an unconstitutional compromise”.] 354 US 476 (1957) El peticionario Roth era un comercializador de libros de Nueva York, que había sido condenado por haber enviado por correo propaganda obscena y un libro obsceno, violando una ley federal que prohibía el envío de materiales obscenos por correo. Por su parte, Alberts era un negociante de órdenes postales, que fue condenado bajo una ley de California por poseer libros obscenos e indecentes para la venta, y publicar una propaganda obscena de ellos. Traducción informal: “All ideas having even the slightest redeeming social importance –unorthodox ideas, controversial ideas, even ideas hateful to the prevailing climate of opinion- have the full protection of the guaranties, unless excludable because they encroach upon the limited area of more important interests. But implicit in the history of the First Amendment is the rejection of obscenity as utterly without redeeming social importance. (…) [We] hold that obscenity is not within the area of constitutionally protected speech or press”. Traducción informal: “Obscene material is material which deals with sex in a manner appealing to prurient interest. (…) The portrayal of sex, e.g. in art, literature and scientific works, is not in itself sufficient reason to deny material the constitutional protection of freedom of speech and press. (…) It is therefore vital that the standards for judging obscenity safeguard the protection of freedom of speech and press for material which does not treat sex in a manner appealing to prurient interest”.] 413 US 15 (1973) El peticionario Miller había adelantado una campaña masiva de ventas de libros ilustrados por correo; se le condenó por violar el Código Penal de California al distribuir material obsceno por correo a personas que no lo habían solicitado. Los materiales impresos tenían ilustraciones explícitas. El contenido del criterio de “estándares comunitarios contemporáneos” ha sido restringido progresivamente. Por ejemplo en Hamling v. US [418 US 87 (1974)], la Corte explicó que se deben aplicar estándares locales, y no estatales, a los juicios federales por obscenidad; y en Smith v. US [431 US 291 (1977)], se afirmó que el valor literario, artístico, político o científico de los materiales analizados bajo el test de Miller no se ha de determinar por los estándares comunitarios locales, que solamente se aplican al elemento de “apelar al interés morboso”. El sentido de los “estándares comunitarios contemporáneos” ha generado dificultades en la práctica; ha generado diferencias entre los distintos estados y regiones del país en cuanto a la posibilidad de expresar contenidos sexuales, y variaciones y contradicciones en la jurisprudencia. Las cortes de Canadá, a diferencia de las de los Estados Unidos, han adoptado un test de estándares nacionales para determinar qué se ha de tolerar en la comunidad, no solo con base en actitudes locales, y así evitar este riesgo – ver los casos de R. v. Prairie Schooner News (1970) [1 CCC(2d) 291]; R. v. Times Square Cinema (1971) [4 CCC (2d) 229]. Traducción informal: “we (a) reaffirm the Roth holding that obscene material is not protected by the First Amendment; (b) hold that such material can be regulated by the States, subject to the specific safeguards enunciated above (…); and (c) hold that obscenity is to be determined by applying ‘contemporary community standards’ (…)”. 413 US 49 (1973) En este caso la Corte Suprema revisó un proceso civil iniciado por el estado de Georgia para impedir la exhibición de dos películas supuestamente obscenas en dos teatros para adultos, que no exhibían imágenes a la entrada pero advertían que allí se proyectaban películas para adultos. La primera instancia declaró improcedente la acción, porque en su criterio se podían exhibir películas para adultos siempre y cuando se proveyeran salvaguardas razonables contra su exposición a menores y suficiente advertencia al público. La Corte Suprema de Georgia revocó esta decisión; y la Corte Suprema federal anuló la decisión de segunda instancia, devolviéndola para reconsideración a la luz de los estándares fijados en Miller Traducción informal: “[Where] communication of ideas, protected by the First Amendment, is not involved, or the particular privacy of the home protected by Stanley, or any of the other ‘areas or zones’ of constitutionally protected privacy, the mere fact that, as a consequence, some human ‘utterances’ or ‘thoughts’ may be incidentally affected does not bar the State from acting to protect legitimate State interests. (…) [We] hold that the States have a legitimate interest in regulating commerce in obscene material and in regulating exhibition of obscene material in places of public accommodation, including so-called ‘adult’ theaters from which minors are [excluded]”. 360 US 684 (1959) 418 US 153 (1974) Traducción informal: “[While] the subject matter of the Picture is, in a broader sense, sex, and there are scenes in which sexual conduct including ‘ultimate sexual acts’ is to be understood to be taking place, the camera does not focus on the bodies of the actors at such time. There is no exhibition whatever of the actors’ genitals, lewd or otherwise, during these scenes. There are occasional scenes of nudity, but nudity alone is not enough to make material legally obscene under the Miller standards”. LR 3 QB 360, 371 Traducción informal: “…to deprave and corrupt those whose minds are open to …inmoral influences, and in whose hands a publication of this sort may fall” Traducción informal: “such as to tend to deprave and corrupt persons who are likely, having regard to all the circumstances, to read, see or hear the matter…” (S. I (I)). Ver la decisión de la Corte de Apelaciones en R. v. Calder and Boyars Ltd. (1969, I QB 151). Una proporción significativa puede ser mucho menos de la mitad del grupo correspondiente Así lo estableció Lord Cross en DPP v. Whyte, 1972, AC 849,
870. Como lo formuló el juez estadounidense Woolsey en el caso de US v. “Ulises” [5 F. Supp. 182, 184 (1933)], “una persona con instintos sexuales promedios – lo que los Franceses llamarían el hombre sensual promedio” [traducción informal: “a person with average sex instincts – what the French would call l’homme moyen sensual…”] Ver el caso de DPP v. Whyte, 1972 (AC 849, 861). En este caso, los demandantes eran compradores de revistas pornográficas extremas; la corte los describió como “hombres inadecuados, patéticos, de mentes sucias, buscando emociones baratas – adictos a este tipo de materiales” [“inadequate, pathetic, dirty-minded men, seeking cheap thrills – addicts to this type of material”]; por ello, los peticionarios fueron exonerados del delito de obscenidad, porque al ser tan adictos a la pornografía extrema, ya no podían ser corrompidos más, y no se había probado que el efecto de las revistas fuera más allá de generar fantasías sexuales. Por ello, su condena en primera instancia se declaró incompatible con el objeto de la ley de 1959, ya que esta legislación se había diseñado para prevenir la corrupción de la mente y para frenar a los ya depravados de mayor corrupción. Las pensadoras feministas que han liderado este debate son Catherine McKinnon y Andrea Dworkin, quienes argumentan que la pornografía no es un problema de inmoralidad, sino de poder. Así: “La pornografía sexualiza la violación, el ataque fisico, el acoso sexual, la prostitución y el abuso sexual infantil. [A un nivel más] general, erotiza la dominación y la sumisión que marcan la dinámica común a todos ellos. Vuelve la jerarquía algo sexy” [traducción informal: “Pornography sexualizes rape, battery, sexual harrasment, prostitution, and child sexual abuse. [More] generally, it eroticizes the dominance and submission that is the dynamic common to them all. It makes hierarchy sexy”. MacKinnon, Catherine: “Pornography, civil rights, and speech” (20 Harv. C.R.-C.L.L. Rev. 1, 1985)]; “La pornografía, a diferencia de la obscenidad, es un sistema discreto e identificable de explotación sexual que lastima a las mujeres como clase, al crear desigualdades y abusos” [traducción informal: “Pornography, unlike obscenity, is a discrete, identifiable system of sexual exploitation that hurts women as a class by creating inequality and abuse”. Dworkin, Andrea: “Against the male flood: Censorship, Pornography, and Equality” (8. Harv. Women’s Law J. 1, 1985)]; “Mientras que los defensores de la pornografía argumentan que permitir todas las expresiones, incluida la pornografía, libera a la mente para que se realice a sí misma, la pornografía libremente esclaviza las mentes y los cuerpos de las mujeres” [traducción informal: “While defenders of pornography argue that allowing all speech, including pornography, frees the mind to fulfill itself, pornography freely enslaves women’s minds and bodies”. MacKinnon, Catherine: “Feminism unmodified: Discourses on Life and Law” (1987)]; “El que la pornografía sea ampliamente considerada como una ‘representación sexual’ o como ‘ilustraciones de sexo’, únicamente resalta los hechos de que la valoración de las mujeres como prostitutas bajas está ampliamente difundida, y que la sexualidad de las mujeres es percibida, en sí misma, como algo bajo y propio de prostitutas” [Traducción informal: “The fact that pornography is widely believed to be ‘sexual representations’ or ‘depictions of sex’ emphasizes only that the valuation of women as low whores is widespread and that the sexuality of women is perceived as low and whorish in and of itself”. A. Dworkin, “Pornography: Men Possessing Women”, Londres, 1981 p. 201; citado en BARENDT, Eric, op. cit., pp. 260]. El argumento de Dworkin y MacKinnon visualiza la expresión sexual como una fuerza que estructura a la comunidad, más allá de la simple gratificación de los consumidores individuales. MacKinnon y Dworkin redactaron una ordenanza modelo que fue adoptada por el Minneapolis City Council en 1983, pero vetada por el alcalde de la ciudad por infringir la libertad de expresión. Se adoptó en forma modificada por Indianápolis en 1984; pero un Juez Distrital la invalidó, y su decisión fue confirmada por la Corte de Apelación, en el caso de American Booksellers Association v. Hudnut [771 F.2d.323 (7th Circ., 1985)]. Allí se decidió que Indianápolis, al haber adoptado una ordenanza que definía la pornografía como una práctica que discrimina a la mujer, había incurrido en discriminación de expresiones con base en los contenidos, puesto que su definición era distinta a la de la obscenidad constitucionalmente prohibida. En la misma sentencia se afirmó que el Estado no puede prescribir puntos de vista, dependiendo de si la mujer recibe un trato aprobado o no; la primera enmienda cubre la expresión independientemente de su contenido, por lo cual la Corte Suprema de los Estados Unidos ha validado la propagación de ideas del Ku Klux Klan (Brandenburg v. Ohio), o marchas nazis en poblaciones con mayoría judía (Collin v. Smith). Ver, por ejemplo, McELROY, Wendy: “A Feminist Defense of Pornography”, en: Free Inquiry Magazine, Vol. 17 No. 4; o STROSSEN, Nadine: “Defending Pornography: Free Speech, Sex, and the Fight for Women’s Rights”, Scribner, 1995. El supuesto es que la decisión de la mujer es plenamente libre Ver a este respecto: Report of the United States Commission on Obscenity and Pornography, 1970; Report of the Committee on Obscenity and Film Censorship –Williams Committee- en Inglaterra, 1979. Ambos informes han recomendado reducir los controles legales, en particular en las publicaciones impresas, porque no consideraron fácil reconciliar la supresión de la pornografía con el valor puesto por la sociedad sobre la libertad de expresión. Los comités públicos de expertos conformados en el exterior para estudiar el tema de las regulaciones a la obscenidad y a la pornografía han concluido que sí se justifica establecer limitaciones razonables sobre el acceso a este tipo de materiales cuandoquiera que se demuestre que dicho acceso causa un daño concreto en situaciones particulares. Así lo hizo el Williams Committee de Gran Bretaña – ver BARENDT, Eric, Op. Cit. A nivel de derecho comparado es así. Ver, entre otras fuentes: la Ley Británica de 1978 para la protección de la infancia (British Protection of Children Act 1978); la sección 184 del Código Penal de Alemania Pocos dudan que los menores de edad deben ser protegidos de ser expuestos a literatura obscena y pornográfica; sin embargo, las cortes extranjeras han afirmado que es intolerable que este riesgo determine lo que los adultos sí pueden leer. Ver a este respecto el caso de Butler v. Michigan [352 US 380], entre otros. Declarada constitucional por el Tribunal Constitucional de Alemania en atención a la finalidad que persigue y su estricta adecuación a la misma – ver 30 BVerfGE 337 (1971). Sin embargo, la Corte estuvo de acuerdo con la conclusión del juez de instancia de que una prohibición comparable sobre la distribución de revistas gráficas que promovieran el nudismo, sin ser pornográficas, sería contraria a la libertad de expresión, que cubre este tipo de “obscenidad ideológica”. El derecho alemán también distingue entre la pornografía general y la pornografía extrema. La sección 184(3) del Código Penal prohíbe absolutamente la distribución, exhibición pública, oferta o propaganda de la extrema, que se define como pornografía que ilustra violencia, abuso de menores, o actividad sexual con animales. Los materiales menos extremos puede distribuirse libremente, siempre que no estén disponibles para los niños o expuestos a miembros inadvertidos del público. Ver en este sentido el caso de la Corte Suprema de Justicia de Young v. American Mini Theatres [427 US 50 (1976)], que declaró constitucional una ordenanza de zonificación de Detroit que prohibía el establecimiento de teatros para adultos y librerías para adultos a 1000 pies de otros “usos regulados”, que incluían estos teatros y librerías así como licoreras y tiendas de empeño. Aunque esto implicaba hacer una distinción de contenido, se declaró legítimo el interés que perseguía: “…aunque la determinación de si una película en particular encuadra bajo tal caracterización se basa en la naturaleza de su contenido, concluimos que el interés de la ciudad en el carácter presente y futuro de sus vecindarios sustenta adecuadamente su clasificación de las películas” [traducción informal: “…even though the determination of whether a particular film fits that characterization turns on the nature of its content, we conclude that the city’s interest in the present and future character of its neighbourhoods adequately supports its classification of motion pictures”.] Caso distinto fue el de Schad v. Borough of Mt. Ephraim [452 US 61 (1981)], donde la Corte invalidó una ordenanza local que se había interpretado como una prohibición de todos los espectáculos en vivo en la ciudad, incluídos los bailes nudistas. Este caso se diferencia de Young porque en éste último se aprobó únicamente la dispersión de los teatros en diferentes sitios de la comunidad, y no se prohibió del todo una forma de expresión. Salvo por el caso específico de los derechos de los menores o de la ofensa seria a personas cuya sensibilidad se puede ver afectada por la exposición a materiales pornográficos u obscenos –sensibilidad que es digna también de protección constitucional-, es difícil identificar un daño específico que pueda invertir la presunción a favor de la libre expresión en esta área. La generación de pensamientos libidinosos o sexuales como tal en individuos particulares no es un daño suficientemente significativo para justificar la intervención de la ley; usar esta razón como una base para la legislación legitimaría la supresión de grandes obras de literatura. Hay muy poca evidencia de que la disponibilidad de la pornografía generalmente accesible –salvo por los tipos extremos de pornografía que representan explícitamente violencia sexual- cause un nivel de criminalidad sexual social suficientemente significativo como para justificar su regulación; aunque pocos estarían en desacuerdo de que este es un factor potencial que debe tomarse en cuenta. Así, en la sentencia T-104 de 1996 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), la Corte protegió la libertad de expresión de un fotógrafo a quien se le había negado la posibilidad de usar una sala de exposiciones pública en Valledupar por el contenido sexualmente explícito o erótico de sus obras. Ver en este sentido la sentencia C-010 de 2000 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), en la cual la Corte declaró inexequibles las expresiones del artículo 2º de la Ley 74 de 1966 que exigían que las emisiones de radio atendieran a “los dictados universales del decoro y del buen gusto”: “la verdad es que el aparte impugnado no es realmente neutral e imparcial, en la medida en que, como bien lo señala el Ministerio Público y varios de los intervinientes, privilegia determinados criterios estéticos ya que, en una sociedad pluralista, no existen concepciones uniformes y aceptadas por todos, acerca del significado del decoro y del buen gusto. Así, para ciertas personas, hablar de determinados asuntos, constituye un acto indecente, mientras que para otras personas es un asunto no sólo normal sino también necesario. La Corte coincide entonces con quienes cuestionan la expresión acusada por cuanto afecta el pluralismo y la libertad de expresión, al privilegiar determinados discursos, a saber, aquellos que se ajustan a los criterios estéticos de las autoridades estatales”. La vulneración de la libertad de expresión es particularmente gravosa, porque esta libertad protege no solamente los discursos u opiniones que se acoplan a las ideas socialmente dominantes, sino también aquellos que las contrarían: “Esta restricción es particularmente grave porque permite silenciar, como opuestas al decoro y al buen gusto, las opiniones o discursos que son contrarios a las ideas dominantes, mientras que la libertad de expresión pretende proteger, como lo ha vigorosamente destacado la doctrina de las instancias internacionales de derechos humanos, no sólo la divulgación de informaciones u opiniones consideradas inofensivas o indiferentes por el Estado y por la mayoría de la población, sino también la difusión de ideas o datos que no son acogidos favorablemente por las mayorías sociales, que pueden juzgarlas inquietantes o peligrosas. El pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuáles no existe verdaderamente un sociedad democrática, exigen que esas opiniones e informaciones disidentes sean también protegidas”. En la sentencia T-368 de 1998 (M.P. Fabio Morón Díaz) la Corte consideró constitucionalmente admisible limitar el lenguaje soez utilizado por ciertos comentaristas deportivos, pero sólo en la medida en que con su utilización se pretendía incitar a la violencia a los hinchas: “Comentarios desobligantes, provocadores y soeces, como los que atribuyen a los actores los demandados, dirigidos a propiciar violencia y confrontación entre el público que asiste a un espectáculo deportivo, los cuales desafortunadamente constituyen un hecho reiterado en el mundo contemporáneo, especialmente cuando se trata de partidos de fútbol, de ser probados son inadmisibles y ameritan las reacciones más drásticas por parte de las autoridades competentes, las cuales tienen la obligación de hacer prevalecer el interés general sobre el particular; no es correcto ni corresponde a las disposiciones de nuestro ordenamiento jurídico, que por el sólo hecho de que un espectáculo sea propiedad de un particular, las autoridades encargadas de mantener el orden público se despojen de esa responsabilidad. Una cosa es que efectivamente no tengan competencia para imponer a ese particular la presencia de una determinada persona, y otra muy distinta que los comportamientos de la misma, cuando convocan a la violencia en espacios públicos no puedan ser controlados y neutralizados por la fuerza pública”. A nivel del derecho comparado, la Corte Suprema de los Estados Unidos también ha rechazado la posibilidad de que los estados puedan regular constitucionalmente la calidad del debate público proscribiendo el uso de lenguaje indecente, cuando no es probable que éste lleve a una ruptura del orden público. Ver el caso de Cohen v. California [403 US 15 (1971)], en el cual el peticionario, activista contra la guerra de Vietnam y el reclutamiento consiguiente, había sido condenado bajo una legislación que prohibía la conducta ofensiva que perturbara la paz, por haber usado una chaqueta con las palabras “Fuck the draft” en el corredor de un edificio judicial. La Corte rechazó la aplicación de la doctrina de los “términos hostiles”, porque no había un insulto dirigido a una persona particular, y tampoco había evidencia de que el peticionario buscara provocar al público a la violencia, ni de que esto fuera posible dadas las circunstancias. Luego la Corte se preguntó si las palabras ofensivas podían ser constitucionalmente excluídas de la exhibición y discurso públicos; concluyó que un miedo vago a que su uso pueda inducir a ciertas personas a responder violentamente no puede justificar la prohibición, y tampoco existe un interés legítimo del Estado en regular la calidad del lenguaje utilizado en público. El estilo de la expresión no se puede separar fácilmente de su contenido; el lenguaje transmite emociones así como ideas, y el Estado no puede regular la comunicación de ninguna de ellas. Así, la Corte Suprema afirmó que solo tolerará la prohibición de expresiones inflamatorias que puedan causar violencia o desorden; cualquier prohibición más amplia restringiría indebidamente la protesta política. El lenguaje tiene que ser más que simplemente ofensivo o molesto para ser proscrito, y la decisión no se puede basar en las reacciones subjetivas del público sino en una posibilidad objetiva de desorden. 403 US 15 (1971) Aplicación No. 5493 72, sentencia del 7 de diciembre de 1976. “In particular, it is not possible to find in the domestic law of the various Contracting States a uniform European conception of morals. The view taken by their respective laws of the requirements of morals varies from time to time and from place to place, especially in our era which is characterised by a rapid and far-reaching evolution of opinions on the subject. By reason of their direct and continuous contact with the vital forces of their countries, State authorities are in principle in a better position than the international judge to give an opinion on the exact content of these requirements as well as on the "necessity" of a "restriction" or "penalty" intended to meet them. The Court notes at this juncture that, whilst the adjective "necessary", within the meaning of Article 10 para. 2 (art. 10-2), is not synonymous with "indispensable" (cf., in Articles 2 para. 2 (art. 2-2) and 6 para. 1 (art. 6-1), the words "absolutely necessary" and "strictly necessary" and, in Article 15 para. 1 (art. 15-1), the phrase "to the extent strictly required by the exigencies of the situation"), neither has it the flexibility of such expressions as "admissible", "ordinary" (cf. Article 4 para. 3) (art. 4-3), "useful" (cf. the French text of the first paragraph of Article 1 of Protocol No. 1) (P1-1), "reasonable" (cf. Articles 5 para. 3 and 6 para. 1) (art. 5-3, art. 6-1) or "desirable". Nevertheless, it is for the national authorities to make the initial assessment of the reality of the pressing social need implied by the notion of "necessity" in this context”. “The Court’s supervisory functions oblige it to pay the utmost attention to the principles characterising a "democratic society". Freedom of expression constitutes one of the essential foundations of such a society, one of the basic conditions for its progress and for the development of every man. Subject to paragraph 2 of Article 10 (art. 10-2), it is applicable not only to "information" or "ideas" that are favourably received or regarded as inoffensive or as a matter of indifference, but also to those that offend, shock or disturb the State or any sector of the population. Such are the demands of that pluralism, tolerance and broadmindedness without which there is no "democratic society". This means, amongst other things, that every "formality", "condition", "restriction" or "penalty" imposed in this sphere must be proportionate to the legitimate aim pursued”. “From another standpoint, whoever exercises his freedom of expression undertakes "duties and responsibilities" the scope of which depends on his situation and the technical means he uses. The Court cannot overlook such a person’s "duties" and "responsibilities" when it enquires, as in this case, whether "restrictions" or "penalties" were conducive to the "protection of morals" which made them "necessary" in a "democratic society"”. “However, the Court’s supervision would generally prove illusory if it did no more than examine these decisions in isolation; it must view them in the light of the case as a whole, including the publication in question and the arguments and evidence adduced by the applicant in the domestic legal system and then at the international level. The Court must decide, on the basis of the different data available to it, whether the reasons given by the national authorities to justify the actual measures of "interference" they take are relevant and sufficient under Article 10 para. 2”. “The Court attaches particular importance to a factor to which the judgment of 29 October 1971 did not fail to draw attention, that is, the intended readership of the Schoolbook. It was aimed above all at children and adolescents aged from twelve to eighteen. Being direct, factual and reduced to essentials in style, it was easily within the comprehension of even the youngest of such readers. The applicant had made it clear that he planned a widespread circulation” “Basically the book contained purely factual information that was generally correct and often useful, as the Quarter Sessions recognised. However, it also included, above all in the section on sex and in the passage headed "Be yourself" in the chapter on pupils (paragraph 32 above), sentences or paragraphs that young people at a critical stage of their development could have interpreted as an encouragement to indulge in precocious activities harmful for them or even to commit certain criminal offences. In these circumstances, despite the variety and the constant evolution in the United Kingdom of views on ethics and education, the competent English judges were entitled, in the exercise of their discretion, to think at the relevant time that the Schoolbook would have pernicious effects on the morals of many of the children and adolescents who would read it”. Así, las medidas buscaban una finalidad legítima bajo la convención; resta determinar si eran necesarias: “The Court thus allows that the fundamental aim of the judgment of 29 October 1971, applying the 1959 1964 Acts, was the protection of the morals of the young, a legitimate purpose under Article 10 para. 2 (art. 10-2). Consequently, the seizures effected on 31 March and 1 April 1971, pending the outcome of the proceedings that were about to open, also had this aim”. 463 US 60 (1983) Traducción informal: “[We] have never held that [Government] can shut off the flow of mailings to protect those recipients who might potentially be offended. The First Amendment ‘does not permit the government to prohibit speech as intrusive unless the ‘captive’ audience cannot avoid objectionable speech’. [The] ‘short, regular journey from mailbox to trashcan [is] an acceptable burden [so] far as the Constitution is concerned’”. Traducción informal: “We can reasonably assume that parents already exercise substantial control over the disposition of mail once it enters their mailbox. [And parents] must already cope with a multitude of external stimuli that color their children’s perception of sensitive subjects”. Traducción informal: “[The] level of discourse reaching a mailbox cannot be limited to that which would be suitable for a sandbox”. 422 US 205 (1975) “This Court has considered analogous issues –pitting the First Amendment rights of speakers against the privacy rights of those who may be unwilling viewers or auditors- in a variety of contexts. Such cases demand delicate balancing. (…) some general principles have emerged. A State or municipality may protect individual privacy by enacting reasonable time, place and manner regulations to all speech irrespective of content. But when the government, acting as censor, undertakes selectively to shield the public from some kinds of speech on the ground that they are more offensive than others, the First Amendment strictly limits its power. (…) Such selective restrictions have been upheld only when the speaker intrudes on the privacy of the home or the degree of captivity makes it impractical for the unwilling viewer or auditor to avoid exposure. The plain, if at times disquieting, truth is that in our pluralistic society, [with] constantly proliferating new and ingenious forms of expression, ‘we are inescapably captive audiences for many purposes’ (…). Much that we encounter offends our esthetic, if not our political and moral, sensibilities. Nevertheless, the Constitution does not permit government to decide which types of otherwise protected speech are sufficiently offensive to require protection for the unwilling listener or viewer. Rather, absent the narrow circumstances described above, the burden normally falls upon the viewer to ‘avoid further bombardment of [his] sensibilities simply by averting [his] eyes.” Traducción informal: “The Jacksonville ordinance discriminates among movies solely on the basis of content. Its effect is to deter drive-in theaters from showing movies containing any nudity, however innocent or even educational. This discrimination cannot be justified as a means of preventing significant intrusions on privacy. The ordinance seeks only to keep these films from being seen from public streets and places where the offended viewer readily can avert his eyes. In short, the screen of a drive-in theater is not ‘so obstrusive as to make it impossible for an unwilling individual to avoid exposure to it’. (…) Thus, we conclude that the limited privacy interest of persons on the public streets cannot justify the censorship of otherwise protected speech on the basis of its content”. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Olmedo Bustos y Otros, sentencia del 5 de febrero de 2001. M.P. Carlos Gaviria Díaz. “…al tenor del artículo 85 de la Constitución, la libertad de expresión artística es un derecho fundamental de aplicación inmediata, susceptible de ser amparado mediante la acción de tutela. Y es razonable que así sea, pues la expresión artística constituye el medio por excelencia para la realización del potencial creador de todo ser humano, resultando así corolario obligado del libre desarrollo de la personalidad, amparado en el artículo 16 Superior. Por esta vía se hace efectivo el deber impuesto al Estado, de promover y fomentar la creación de la identidad nacional a través de la cultura (art. 70 supra)” “El primero de ellos, dado su alcance netamente íntimo, no admite restricción alguna, aparte de las limitaciones naturales que la técnica escogida le imponga al artista, y las fronteras de su propia capacidad para convertir en realidad material (pintura, escultura, cuento, canción, etc.) lo que previamente existe sólo en su imaginación. Cualquier acto, particular o de autoridad, que pretendiese poner freno al desarrollo del impulso vital del hombre creador, constituiría una afrenta a su dignidad humana. Así, la libertad para proyectar en objetos materiales una idea, en tanto pertenece a la esfera privada del individuo, es absoluta; dicha libertad se predica respecto del contenido, significado o mensaje de la obra, así como del medio para su manifestación plástica, es decir, de la técnica. Las autoridades de la República, entonces, no están llamadas a imponer restricciones en la elección que el artista haga de la técnica a través de la cual pretende expresar su arte, ni pueden legítimamente determinar el contenido de una obra, pues cualquier limitación en estas materias vulneraría la esencia misma del derecho”. “Ahora bien; la segunda libertad ínsita en el derecho a la libre expresión del arte -la de dar a conocer las obras creadas- surge de la aplicación del artículo 20 de la Carta, arriba citado. Es consecuencia necesaria de este precepto, que toda persona tiene derecho a competir en igualdad de condiciones por un acceso a los medios públicos de difusión, para dar a conocer sus obras, así como tiene derecho la comunidad a apreciarlas y a escoger libremente aquellas que considere dignas de su aprobación o rechazo, sin que dicha elección esté viciada por la previa imposición o censura que haga el Estado de determinada concepción estética”. “En un Estado como el que define la Constitución de 1991, en el que las personas son moralmente autónomas, a nadie puede impedírsele difundir o tener acceso a las obras que quiera, so pretexto de su contenido inmoral o antiestético. El hacerlo, entrañaría un acto de censura, proscrito de nuestro ordenamiento constitucional y violatorio del derecho a la difusión de la expresión artística, contenido en los artículos 20 y 71 de la Carta Política. La censura consiste, precisamente, en prohibir o recortar la difusión de cualquier idea por la sola razón de ser contraria a una ideología determinada, incluso si dicha ideología es la acogida por la mayoría de habitantes de una región o de todo el territorio colombiano. Ello se deriva del carácter pluralista de la Constitución (manifiesto en los artículos 1, 7, 10, 13, 16, 18 y 19, entre otros) que no oficializa ningún credo religioso ni otorga privilegio a ninguna concepción de la moral o a convicción ideológica alguna.” “Según el inciso segundo del artículo 70, “la cultura en sus diversas manifestaciones es fundamento de la nacionalidad...” ¿Cómo hacer efectivo tal reconocimiento y respeto por la diversidad si las autoridades, en lugar de acatar y hacer cumplir el texto constitucional, se arrogan ilegítimamente la potestad de elegir, de entre esa pluralidad de manifestaciones que la Constitución legitima, únicamente las que a su juicio satisfacen los cánones morales y estéticos que estiman ortodoxos? Bajo esas condiciones no es posible el respeto de la autonomía moral de las personas y el reconocimiento de la diversidad.” “Lo anterior no implica que un servidor público encargado de la administración de una institución oficial destinada a la difusión del arte, deba acceder a todas las solicitudes que le presenten los particulares con miras a exponer sus obras, aunque los recursos disponibles se lo impidan. Sin embargo, resulta inescapable para la autoridad el cumplimiento del deber de garantizar a todos los solicitantes igualdad de oportunidades y criterios de selección objetivos y acordes con la Constitución Nacional, tales como la calidad técnica y artística de las obras, o las finalidades específicas de la sala de exhibición (v.g. la promoción exclusiva de los artistas de una determinada región; la destinación de una galería a la difusión del arte escultórico y no pictórico, fotográfico o de otra clase; la creación de una sala de conciertos para música de cámara y no sinfónica, para música de vanguardia y no tradicional, etc.)” “A diferencia de la libertad del artista para crear cualquier obra posible, el derecho a difundirla no es absoluto. Éste encuentra sus límites en el deber genérico que tiene toda persona de no abusar de sus derechos en detrimento de los derechos de otros (artículo 95 numeral 1 de la C.N.). El artista que desea exhibir su obra, puede eventualmente encontrar que ésta violenta los sentimientos de algunas personas, quienes tienen un interés legítimo en que no se les obligue a presenciar lo que ellas -y no una autoridad- consideran emocional, estética o moralmente contrario a sus convicciones. Es evidente, verbi gratia, que ningún pintor puede, en aras de ejercer su derecho a la libre expresión, exigirle al propietario de una galería privada que exponga sus obras sin el consentimiento de éste. Ahora bien; en tratándose del uso de medios oficiales de difusión, o de medios particulares encargados de la prestación de un servicio público, la difusión artística debe someterse a la previa autorización que, con base en criterios acordes con la Constitución como los ya enunciados, otorguen las autoridades competentes. No es otro el límite posible a la difusión de la expresión artística”. “En cuanto a lo argüído en algún momento por el demandado, en el sentido de que las características físicas del recinto donde se realizan las exposiciones del Instituto de Cultura y Turismo de Valledupar son tales, que los visitantes no pueden evitar mirar las obras a pesar de no tener interés en ellas, es deber de la Corte reiterar que son esas personas quienes han de decidir, libremente y sin imposición de las autoridades, si se detienen o no en la contemplación de lo expuesto. Por ende, no puede válidamente el Director (ni ninguna otra autoridad del Instituto) prohibir o recortar la exposición de Celso Castro, con el pretexto de proteger un supuesto interés de terceros a no ser ofendidos por el contenido de las obras”. “Por otra parte, el pluralismo existente en nuestra sociedad, además reconocido y amparado por la Constitución, comporta un deber de tolerancia que les es exigible a quienes, ejerciendo su derecho a elegir libremente, rechazan una determinada exhibición. Ellos son libres de manifestar su inconformidad, pero sin impedir que el artista ejerza su derecho a la libre expresión y que el resto del público aprecie la obra”. “Por último, y con el fin de disipar la inquietud del demandado y de los tribunales de instancia en relación con el derecho a un desarrollo armónico e integral de los niños que circulan por el recinto de exposiciones, cuya decisión de observar las obras podría no ser totalmente libre (debido a su inmadurez sicológica), basta advertir que las autoridades del Instituto tienen el deber de garantizar el cumplimiento del derecho, pero que ello no es incompatible -ni puede jurídica ni pedagógicamente serlo- con la realización de una exposición de arte erótico. Antes bien, ésta puede constituír una valiosa herramienta en la educación sexual que el Estado, en íntima colaboración con los padres de familia, está obligado a impartir. En consecuencia, si el Comité evaluador estima que las obras de Celso Castro cumplen con las especificaciones y la calidad artística exigidas, deberá acceder a su exhibición y, al mismo tiempo, suministrar a los menores las suficientes información y dirección que hagan de la apreciación artística una experiencia formativa. Ésta es precisamente la función educativa que está llamada a cumplir, ante cualquier tipo de propuesta estética, una escuela de artes como es el Instituto de Cultura y Turismo de Valledupar”. “Los padres que consideren que algún tipo de manifestación artística puede ser contraria a sus valores, o las personas que por cualquier otra razón deseen evitar que sus hijos contemplen determinadas obras de arte, tienen la posibilidad y el deber de educarlos dentro de su propia moral a fin de que los menores, al enfrentarse a exposiciones contrarias a aquélla, puedan reaccionar en consecuencia. Ahora bien; si además de la educación para una elección libre, los padres buscan evitar el contacto de sus hijos con determinados estímulos externos que consideran nocivos, son libres de hacerlo y, en este caso en particular, tienen la potestad para retirar a sus hijos de las clases que cursan en el Instituto. Lo que en ningún momento pueden exigir del Estado es una tutela tal de sus derechos, que impida a las demás personas el ejercicio de los propios, como ocurriría si se llegara a vetar una obra de arte cuya exhibición, según los parámetros indicados en esta sentencia, debiera ser autorizada”. 492 US 115 (1989) Traducción informal: “the invalid effect of limiting the content of adult telephone conversations to that which is suitable for children to hear”. Traducción informal: “[Placing] a telephone cal lis not the same as turning on a radio and being taken by surprise by an indecent message”. M.P. Alejandro Martínez Caballero. Dijo la Corte: “la verdad es que el aparte impugnado no es realmente neutral e imparcial, en la medida en que, como bien lo señala el Ministerio Público y varios de los intervinientes, privilegia determinados criterios estéticos ya que, en una sociedad pluralista, no existen concepciones uniformes y aceptadas por todos, acerca del significado del decoro y del buen gusto. Así, para ciertas personas, hablar de determinados asuntos, constituye un acto indecente, mientras que para otras personas es un asunto no sólo normal sino también necesario. La Corte coincide entonces con quienes cuestionan la expresión acusada por cuanto afecta el pluralismo y la libertad de expresión, al privilegiar determinados discursos, a saber, aquellos que se ajustan a los criterios estéticos de las autoridades estatales”. Se dice en la sentencia: “Esta restricción es particularmente grave porque permite silenciar, como opuestas al decoro y al buen gusto, las opiniones o discursos que son contrarios a las ideas dominantes, mientras que la libertad de expresión pretende proteger, como lo ha vigorosamente destacado la doctrina de las instancias internacionales de derechos humanos, no sólo la divulgación de informaciones u opiniones consideradas inofensivas o indiferentes por el Estado y por la mayoría de la población, sino también la difusión de ideas o datos que no son acogidos favorablemente por las mayorías sociales, que pueden juzgarlas inquietantes o peligrosas. El pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuáles no existe verdaderamente un sociedad democrática, exigen que esas opiniones e informaciones disidentes sean también protegidas [Ver Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Caso Handyside del 7 de diciembre de 1976. Parr 49, criterio reiterado en muchos otros fallos. Ver por ejemplo Caso Lingens del 8 de julio de 1986, Parr 41.]”. 438 US 726 (1978) Traducción informal: “IV (B). (…) the question is whether the First Amendment denies government any power to restrict the public broadcast of indecent language in any circumstances. The words of the Carlin monologue are unquestionably ‘speech’ within the meaning of the First Amendment. It is equally clear that the [FCC’s] objections to the broadcast were based in part on its content. (…) The question in this case is whether a broadcast of patently offensive words dealing with sex and excretion may be regulated because of its content.” “[T]he fact that society may find speech offensive is not a sufficient reason for suppressing it. Indeed, if it is the speaker’s opinion that gives offense, that consequence is a reason for according it constitutional protection. [If] there were any reason to believe that the Commission’s characterization of the Carlin Monologue as offensive could be traced to its political content – or even to the fact that it satirized contemporary attitudes about four letter words- First Amendment protection might be required. But that is simply not this case. These words offend for the same reason that obscenity offends. (…)” “Although these words ordinarily lack literary, political, or scientific value, they are not entirely outside the protection of the First Amendment. Some uses of even the most offensive words are unquestionably protected. (…) Indeed, we may assume, arguendo, that this monologue would be protected in other contexts.” “Nonetheless, the constitutional protection accorded to a communication containing such patently offensive sexual and excretory language need not be the same in every context. It is a characteristic of speech such as this that both its capacity to offend and its ‘social value’ (…) [vary] with the circumstances. Words that are commonplace in one setting are shocking in another.” “(…) In this case it is undisputed that the content of Pacifica’s broadcast was ‘vulgar’, ‘offensive’ and ‘shocking’. Because content of that character is not entitled to absolute constitutional protection under all circumstances, we must consider its context in order to determine whether the Commission’s action was constitutionally permissible.” “IV (C). We have long recognized that each medium of expression presents special First-Amendment problems. And of all forms of communication, it is broadcasting that has received the most limited First Amendment protection.” “First, the broadcast media have established a uniquely pervasive presence in the lives of all Americans. Patently offensive, indecent material presented over the airwaves confronts the citizen, not only in public, but also in the privacy of the home, where the individual’s right to be let alone plainly outweighs the first amendment rights of an intruder.” “(…) Because the broadcast audience is constantly turning in and out, prior warnings cannot completely protect the listener or viewer from unexpected program content. To say that one may avoid further offense by turning off the radio when he hears indecent language is like saying that the remedy for an assault is to run away after the first blow.(…) [Fn. 2: Outside the home, the balance between the offensive speaker and the unwilling audience may sometimes tip in favor of the speaker, requiring the offended listener to turn away. See Erznoznik and Cohen].”. Así, en los casos anteriormente citados de Cohen v. California y Erznoznik v. Jacksonville, el razonamiento de las audiencias cautivas –que fue determinante para la decisión de FCC v. Pacifica- se rechazó: en la plaza pública, el Gobierno no puede resguardar al público de expresiones que pueden encontrar ofensivas; la carga de evitar dichas expresiones, que es razonable, compete al individuo. Sin embargo, cuando se trata de expresiones que invaden el hogar, se aplica otra lógica – las audiencias cautivas en la esfera protegida por el derecho a la privacidad. “Second, broadcasting is uniquely accessible to children, even those too young to read. Although Cohen’s written message might have been incomprehensible to a first grader, Pacifica’s broadcast could have enlarged a child’s vocabulary in an instant. Other forms of offensive expression may be withheld from the young without restricting true expression at its source. Bookstores and motion picture theaters, for example, may be prohibited from making indecent material available to children. (…) The ease with the concerns recognized in Ginsberg, amply justify special treatment of indecent broadcasting.” “It is appropriate [to] emphasize the narrowness of our holding. (…) The [FCC’s] decision rested entirely on a nuisance rationale under which context is all-important. The concept requires consideration of a host of variables. The time of day was emphasized by the [FCC]. The content of the program in which the language is used will also affect the composition of the audience, and differences between radio, television, and perhaps closed-circuit transmissions, may also be relevant. As [Justice] Sutherland wrote, a ‘nuisance may be merely a right thing in the wrong place – like a pig in the parlor instead of the barnyard’. (…) We simply hold that when the Commission finds that a pig has entered the parlor, the exercise of its regulatory power does not depend on proof that the pig is obscene”. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. “Bien pronto se advierte que la invocación del precepto transcrito al caso objeto de controversia era equivocada, ya que la difusión del programa en referencia no encajaba en ninguna de sus dos únicas hipótesis: existencia de "serios indicios" de violación grave de la ley o atentado grave y directo contra el orden público. Basta ver las emisiones que dieron origen a la decisión objeto de tutela para verificar, sin mayores dificultades, que la Comisión carecía, no ya de indicios serios sino de cualquier señal que le permitiera atribuir a CARACOL, por el programa, la violación grave de la ley, y para concluir que en ninguno de los capítulos materia del escrutinio del organismo se atentaba ni siquiera levemente contra el orden público. Pero, además, las señaladas causales de suspensión encuentran en la norma un supuesto básico que las cobija a ambas y que no puede pasar desapercibido: la facultad de suspensión temporal y preventiva de las emisiones confiadas a los concesionarios de televisión sólo puede producirse, a la luz del precepto, "en casos de extrema gravedad", situación que ni de manera remota se configuraba”. “La Comisión de Televisión, en un evidente acto de censura, no solamente extralimitó el ámbito que la norma legal invocada señalaba al ejercicio de sus facultades, sino que entró en el contenido mismo del programa, imputando a CARACOL, por su realización, conductas totalmente ajenas al delimitado campo en mención: tratamiento obsceno y morboso dado al tema de la sexualidad. Es claro que se dedujo, de los programas ya transmitidos, la conclusión de que ese tratamiento morboso y obsceno se daría en las futuras emisiones. Se optó por estimar peligrosa, desde ese punto de vista, la continuidad del espacio, bien fuera en cuanto a la aplicación de la ley, ya respecto del orden público, lo que, en el sentir de esta Corte, resultaba contraevidente”. “El cotejo que antecede sirve para establecer la falta de sustento de la actuación adelantada por el ente demandado, que, desde el punto de vista constitucional, tiene incidencia en el debido proceso, indiscutiblemente quebrantado en el caso concreto, según puede verse, por haberse adoptado una medida sin la previa existencia de norma legal que la autorizara (art. 29 C.P.)”. “La censura está prohibida en la Constitución, de tal manera que con el mandato superior es incompatible cualquier disposición de la ley que pueda facultar a la autoridad administrativa para impedir que se ejerza la libertad constitucionalmente garantizada a los medios de comunicación, independientemente de su naturaleza. Ellos, según la Carta, aunque tienen a cargo una responsabilidad social -que sólo puede deducirse en forma posterior- son libres y, en el cumplimiento de su función respecto de la sociedad, gozan de la garantía de no ser sometidos en ningún caso ni por motivo alguno a la censura”. “La administración, según resulta de la Carta Política de 1991, no puede entrar en los contenidos de la programación de televisión o radio, de las publicaciones impresas, o en cualquier modalidad de comunicación o de expresión, para decidir si pueden o no difundirse. La Corte Constitucional entiende que se aplica la censura siempre que los agentes estatales, so pretexto del ejercicio de sus funciones, verifican el contenido de lo que un medio de comunicación quiere informar, publicar, transmitir o expresar, con la finalidad de supeditar la divulgación de ese contenido a su permiso, autorización o previo examen -así no lo prohiban-, o al recorte, adaptación, adición o reforma del material que se piensa difundir. Prohibir, recoger, suspender, interrumpir o suprimir la emisión o publicación del producto elaborado por el medio son modalidades de censura, aunque también lo es, a juicio de la Corte, el sólo hecho de que se exija el previo trámite de una inspección oficial sobre el contenido o el sentido de lo publicable; el visto bueno o la supervisión de lo que se emite o imprime, pues la sujeción al dictamen de la autoridad es, de suyo, lesiva de la libertad de expresión o del derecho a la información, según el caso” “Ahora bien, el artículo 20 de la Constitución no solamente plasma un derecho fundamental en cabeza de los medios de comunicación. También contempla el correlativo de los sujetos pasivos de la actividad de aquéllos, es decir, el del público. De ahí que esta Corte se haya referido a dicha norma como paradigma de los llamados derechos "de doble vía", en los que hay interés jurídico de rango constitucional en quien emite o difunde el mensaje y en quien lo recibe”. “Para la Corte ha quedado plenamente establecido que en el caso presente, al sacar del aire un programa de televisión, la Comisión violó no solamente los derechos del canal CARACOL sino los del público televidente, que se vio privado de la información y expresiones que recibía, por decisión unilateral de un organismo público”. Así lo ha reconocido la Corte Europea de Derechos Humanos; en el caso de Radio France y otros v. Francia (Aplicación no. 53984 00, sentencia del 30 de marzo de 2004), se explicó que al considerar los deberes y responsabilidades de un periodista, el impacto potencial del medio en cuestión es un factor importante, y que se reconoce generalmente que los medios audiovisuales tienen a menudo un efecto mucho más inmediato y poderoso que el de los medios impresos. La Corte Constitucional, en la sentencia C-010 de 2000, también señaló que existe un margen de intervención estatal sobre la radiodifusión que se incrementa por su utilización del espectro electromagnético, y depende del número de frecuencias disponibles: “la Corte recuerda que la radio es un medio que utiliza el espectro electromagnético, que es un bien público, sujeto a la gestión y control del Estado (CP art. 75). Este espectro se caracteriza además por tener un número limitado de frecuencias, lo cual explica que exista una mayor intervención reguladora del Estado sobre los medios que lo utilizan, como la radio. Por ello, esta Corte ha admitido, en decisiones precedentes, que debido a este carácter, la ley puede exigir permisos o licencias previas para que una persona pueda operar programas radiales, y que el legislador puede regular con mayor intensidad estos medios (…). En esas condiciones, si la ley puede establecer requisitos para conceder una licencia para ser operador radial, nada en la Carta se opone a que la ley prevea también una licencia especial para quienes operen programas periodísticos. En efecto, no sólo estos programas informativos y periodísticos tienen especificidades frente a otro tipo de emisiones, como pueden ser las recreativas, sino que además son las transmisiones que tal vez pueden poner en mayor riesgo los derechos de terceros. Es pues admisible que la ley ordene una licencia especial para quienes quieran operar esos programas”. En la sentencia T-838 de 2002 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), la Corte señaló que el ámbito de regulación de los servicios públicos de telecomunicaciones como radio o televisión exige una mayor intervención estatal que respecto de otros medios de comunicación como la prensa escrita, porque su uso implica utilización del espectro electromagnético, “que es un bien público que forma parte del territorio del Estado y es de propiedad de la nación (artículos 75, 101 y 102 de la C.P.), el cual tiene como características propias el ser imprescriptible, inenajenable e inembargable, y se encuentra sujeto a la gestión y control del Estado”. Corresponde en este sentido al Estado “limitar las frecuencias y el espectro utilizado al necesario para obtener el funcionamiento de los servicios requeridos, por cuanto las frecuencias y la órbita de los satélites geoestacionarios son recursos naturales, limitados que deben utilizarse de forma racional, eficaz y económica a "fin de permitir el acceso equitativo a esta órbita y a esas frecuencias a los diferentes países o grupos de países, teniendo en cuenta las necesidades especiales de los países en desarrollo y la situación geográfica de determinados países"””. Los medios de comunicación que usan el espectro electromagnético, como el radio, tienen un tratamiento jurídico especial, porque requieren permiso para funcionar y además para garantizar la igualdad de oportunidades en el acceso al uso del espectro electromagnético (art. 75, C.P.) –hay cupo de frecuencias y espacios limitado. Sin embargo, se enfatiza que esta potestad se agota en las condiciones técnicas y de igual acceso por una pluralidad de operadores radiales al espectro electromagnético, y no se puede hacer extensiva al contenido de la programación.