ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO A LA SENTENCIA T-388 15DERECHO A LA IMPUGNACION Y PRINCIPIO DE LA DOBLE INSTANCIA-Diferenciación no procede para el presente caso (Aclaración de voto)RATIO DECIDENDI Y OBITER DICTA-Diferencia radica en su fuerza vinculante (Aclaración de voto) Referencia: Expediente T-3.657.161Acción de tutela presentada por Bernardo Moreno Villegas contra la Fiscalía General de la NaciónAsunto: Derechos fundamentales al debido proceso y la doble instancia. Magistrado Ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOCon el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, a continuación presento las razones que me conducen a aclarar el voto en la decisión adoptada por la mayoría de la Sala Cuarta de Decisión de tutelas, en sesión del 26 de junio de 2015.Estoy de acuerdo con la decisión de la Sala en la medida en que considero que en el caso concreto no procede el amparo solicitado debido a que el proceso que se lleva a cabo en contra del actor es de única instancia por su calidad de aforado constitucional por su cargo de Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República. Por consiguiente, no se evidencia una vulneración del derecho fundamental al debido proceso. No obstante, aclaro mi voto porque en el fallo se utiliza como ratio decidendi la diferenciación que se hizo en la sentencia C-792 de 2014, entre el derecho a la impugnación y el de la doble instancia, la cual no resulta aplicable al presente caso. En efecto, la ponencia afirma lo siguiente: “Si bien la tajante distinción entre el derecho a la impugnación y la doble instancia, intentada en el obiter dicta de la sentencia C-792 de 2014, citado párrafos atrás, podría ser revisada más minuciosamente, en esta ocasión, la Sala de Revisión se contrae a poner de presente que se trata de otra lectura de la doble instancia, la cual, será retomada en algún sentido, posteriormente. Por lo pronto, cabe anotar que tal apreciación entendería algunas disposiciones contenidas en instrumentos internacionales como fundamento del derecho a la impugnación y no de la garantía de la doble instancia.” Considero que en este caso no se pueden utilizar los fundamentos jurídicos que fueron empleados en la sentencia C-792 de 2014 toda vez que las dos providencias plantean problemas jurídicos diferentes. En la sentencia C-792 de 2014, la Corte analizó el derecho a la doble conformidad en fallos condenatorios impuestos por los jueces penales en segunda instancia. En el caso objeto de estudio, correspondía a la Sala analizar el derecho a la doble instancia sobre las decisiones proferidas por los Fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia. Por otra parte, esta Corporación ha establecido que una de las diferencias entre el obiter dicta y la ratio decidendi radica en su fuerza vinculante. En este sentido, la Corte ha dicho lo siguiente:“Así las cosas, esta corporación en su jurisprudencia ha utilizado “los conceptos de decisum, ratio decidendi, y obiter dicta, para determinar qué partes de la decisión judicial constituyen fuente formal de derecho. El Decisum, la resolución concreta del caso, la determinación de si la norma debe salir o no del ordenamiento en materia constitucional, tiene efectos erga omnes y fuerza vinculante para todos los operadores jurídicos. La ratio decidendi, entendida como la formulación general del principio, regla o razón general que constituyen la base necesaria de la decisión judicial específica, también tiene fuerza vinculante general. Los obiter dicta o ‘dichos de paso’, no tienen poder vinculante, sino una ‘fuerza persuasiva’ que depende del prestigio y jerarquía del Tribunal, y constituyen criterio auxiliar de interpretación” En concordancia con la anterior subregla constitucional, al aplicar las consideraciones de la sentencia C-792 de 2014 como ratio decidendi en el presente caso, se entendería que se trata de dos casos análogos y se extenderían los efectos vinculantes fijados por la sentencia de constitucionalidad anteriormente referida, a situaciones jurídicas como las que fueron planteadas en el presente caso, cuya consecuencia sería que se traten por igual las sentencias condenatorias y las decisiones proferidas en el proceso penal por parte de los Fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia.De esta manera, expongo las razones que me llevan a aclarar el voto con respecto a las consideraciones expuestas en la sentencia de la referencia.Fecha ut supra,GLORIA STELLA ORTIZ DELGADOMagistrada ---pies de página--- Modificatorio de los artículos 235 y 251 de la Carta política, en el sentido de introducir la facultad que tiene el Fiscal General de la Nación de delegar las funciones de investigación y acusación de aforados constitucionales en el Vicefiscal y en los Fiscales Delegados ante la Corte. Obra a folios 292 y 293 del cuaderno 1 del expediente. Sentencia T-233 de 2007 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra). Consultar, entre otras, la Sentencia T-217 de 2010 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). Consultar, entre otras, la Sentencia T-608 de 1998 (MP Vladimiro Naranjo Mesa). Sobre el particular, consultar, entre otras, las Sentencias SU-037 de 2009 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-280 de 2009, T-565 de 2009, T-715 de 2009, T-049 de 2010, T-136 de 2010 y T-524 de 2010 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). Sobre el tema se pueden consultar, entre muchas otras sentencias, las siguientes: SU-014 de 2001; T-705 de 2002; T-949 de 2003; T-774 de 2004; C-590 de 2005; T-565 de 2006; T-661 de 2007; T-249 y T-594 de 2008; T-264, T-425 y T-537 de 2009; T-167, T-105, T-214 y T-285 de 2010 y T-419 de 2011 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). MP Jaime Araujo Rentería. MP Nilson Pinilla Pinilla. MP Jaime Córdoba Triviño. Sentencia T-217 de 2010 y T-419 de 2011 (MP Gabriel Mendoza Martelo). Extracto de la Sentencia T-323 de 2014 (MP Luis Ernesto Vargas Silva). Ver las Sentencias T-096 de 2014; T-160, T-444, T-620 y T-674 de 2013; T-1246 de 2008; T-115 de 2008 y T-1180 de 2001, entre muchas otras. Corte Constitucional, Sentencia T-017 de 2007. Corte Constitucional, Sentencias T-996 de 2003, T-638 y T-781 de 2011, entre muchas otras. Corte Constitucional, Sentencia T-264 de 2009. Corte Constitucional, Sentencia T-778 de 2009. Ibidem. Sentencia C-590 de 2005. Corte Constitucional, Sentencia T-264 de 2009. Constitución Política, Artículo 4°. La Corte dio ese paso a través de la Sentencia C-590 de 2005, que declaró inexequible una expresión del artículo 185 de la Ley 906 del 2004. Antes de eso, el defecto judicial relativo al desconocimiento de las disposiciones constitucionales fue reconocido como causal de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales en el marco de la configuración de un defecto sustantivo. Corte Constitucional. Sentencias SU-1184 de 2001 (MP Eduardo Montealegre Lynett); T-1625 de 2000 (MP Martha Victoria Sáchica Méndez) y T-1031 de 2001 (MP Eduardo Montealegre Lynett). También la sentencia T-047 de 2005 (MP Clara Inés Vargas Hernández). En estos casos, si bien el juez de la causa es quien le fija el alcance a la norma que aplica, no puede hacerlo en oposición a los valores, principios y derechos constitucionales, de manera que, debiendo seleccionar entre dos o más entendimientos posibles, debe forzosamente acoger aquél que se ajuste a la Carta política. Sobre el tema pueden consultarse además, las sentencias SU-1184 de 2001 (MP Eduardo Montealegre Lynett); T-1625 de 2000 (MP Martha Victoria Sáchica Méndez); T-522 de 2001 (MP Manuel José Cepeda Espinosa); T-047 de 2005 (MP Clara Inés Vargas Hernández). En la sentencia T-522 de 2001 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), la Corte señaló que: “es evidente que se desconocería y contraven dría abiertamente la Carta Política si se aplica una disposición cuyo contenido normativo es precisamente, y solamente, impedir que se otorguen medidas de aseguramiento a los sindicados porque los procesos se adelantan ante jueces especializados, razón por la cual el juez, al constatar su existencia, tendría que haber aplicado la excepción de inconstitucionalidad”. Cfr. Sentencia T-319 A 2012 (MP Luis Ernesto Vargas Silva). Dice la Corte en la Sentencia C – 590 de 2002 M.P Jaime Córdoba Triviño, que se deja de aplicar una disposición iusfundamental en los casos en que, “… si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales”. Sentencia T- 704 de 2012. Sentencias T-765 de 1998 (MP José Gregorio Hernández Galindo) y T-001 de 1999 (MP José Gregorio Hernández). Los derechos de aplicación inmediata están consagrados en el artículo 85 de la C.P, que establece que los derechos de aplicación inmediata son el derecho a la vida, a la integridad personal, a la igualdad, a la personalidad jurídica, intimidad, al buen nombre, la honra, al libre desarrollo de la personalidad, libertad, de conciencia, de cultos, expresión, de petición, a la libertad de escoger profesión u oficio, a la libertad personal, a la libre circulación, al debido proceso, al habeas corpus y a la segunda instancia en materia penal, a la inviolabilidad del domicilio, a la no incriminación, de reunión, de asociación y los derechos políticos. Ver entre otras, las sentencia T – 199 de 2005 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra); T-590 de 2009 (MP Luís Ernesto Vargas Silva) y T-809 de 2010 (MP Juan Carlos Henao Pérez). En la Sentencia T – 522 de 2001 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), se dijo que la solicitud debía ser expresa. Extracto de la Sentencia T-220 de 2014 (MP María Victoria Calle Correa). Corte Constitucional, sentencias T-555 de 2009 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), T-1028 de 2010 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-111 de 2011 (MP Luis Ernesto Vargas Silva) y T-178 de 2012 (MP María Victoria Calle Correa). El aparte subrayado fue declarado exequible por esta Corporación mediante sentencia C-792 de 2014. Devis Echandía H., Compendio de derecho procesal. Teoría general del proceso. Tomo I, duodécima edición, Ed. DIKE, Medellín, 1987, p.
55. Sentencia C – 345 de 1993 (MP Dr. Alejandro Martínez Caballero), cita del texto original. Sentencia C-900 de 2003 (MP Jaime Araújo Rentería), cita del texto original. Sentencia C-243 de 1996 (MP Vladimiro Naranjo Mesa), cita del texto original. Esta expresión es empleada por el Profesor Rubio Llorente al explicar el concepto de derechos fundamentales como garantías institucionales, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Español. En la providencia referida se trazó la distinción entre derecho a la impugnación y derecho a la segunda instancia, como uno de los presupuestos explicativos que permitieran posteriormente sentar las razones de la decisión para dar cuenta de los dos problemas jurídicos en aquel fallo de constitucionalidad, cuales eran: “(i) en primer lugar, si el ordenamiento superior consagra o si de éste se desprende un derecho a impugnar las sentencias que en el marco de un juicio penal, imponen una condena por primera vez en la segunda instancia; (ii) y en segundo lugar, los estándares a los que se debe someter el legislador al diseñar las herramientas procesales que materializan la facultad anterior, y en particular, la naturaleza y el tipo de examen o análisis que debe efectuar el operador jurídico encargado de la revisión del fallo incriminatorio. En el original se citaron las sentencias C-019 de 1993 y C-430 de 1996. En el original se citó la sentencia C-017 de 1996. La Corte Constitucional, en la sentencia C-472 94 (MP Vladimiro Naranjo Mesa), declaró inexequible la expresión "o por conducto de sus delegados de la unidad de fiscalía ante la Corte Suprema de Justicia", contenida en el numeral primero del artículo 17 de la Ley 81 de 1993, que modificó el artículo 121 del Código de Procedimiento Penal, que permitía a éstos investigar, calificar y acusar a los altos funcionarios que gozaran de fuero constitucional. Sin embargo, en dicha providencia se advirtió que "el fiscal general de la Nación podrá comisionar a los fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia para la práctica de todas las actuaciones procesales distintas a la calificación y a las subsecuentes de formular acusación o abstenerse de hacerlo" (cita del texto original). Corte Suprema de Justicia, Auto del 14 de diciembre de 1992, radicación 4083, MP Ricardo Calvete Rangel. (cita del texto original). Maier J., Derecho Procesal Penal. Fundamentos, Editores del Puerto, 2ª ed, 3ª reimp. Buenos Aires, 2004, p. 794 Ibídem. Rubio Llorente F., “Los derechos fundamentales. Introducción” en La forma del poder. Estudios sobre la Constitución, Volumen III, 3ª. Ed., Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2012, p.
996. Ver sentencia C-153 de 1995. Sobre este tema pueden consultarse las sentencias C-005 de 1993, C-019 de 1993, C-345 de 1993, C-017 de 1996. Sentencia C- 792 de 2014 Muestra de este criterio son las citadas sentencias C- 956 de 1999, C- 150 de 1993 y C 254A de 2012, entre otras. Sentencia C- 142 de 1993. Cfr. Obregón García, Antonio, “La responsabilidad criminal de los miembros del Gobierno: análisis del artículo 102 de la Constitución española”, ed. Civitas, Madrid, 1996, págs. 56 y 57. (cita del texto original) Maier, J. op cit. Ibídem. El derecho a recurrir de las víctimas se deriva de la preceptiva contenida en loso artículos 11 y 137 del Código de Procedimiento Penal. En particular el literal del primero reza:ARTÍCULO
11. DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS. El Estado garantizará el acceso de las víctimas a la administración de justicia, en los términos establecidos en este código.En desarrollo de lo anterior, las víctimas tendrán derecho:(…)g) A ser informadas sobre la decisión definitiva relativa a la persecución penal; a acudir, en lo pertinente, ante el juez de control de garantías, y a interponer los recursos ante el juez de conocimiento, cuando a ello hubiere lugar; (…)Las sentencias C-209 de 2007 y C-047 de 2006 se han pronunciado sobre la exequibilidad de disposiciones que regulan la interposición de recursos en el proceso penal y, se han inclinado expresamente por la procedencia de recursos por parte de las víctimas en ese tipo de actuaciones. En el caso del Ministerio Público el inciso 2º del artículo 459 de la Ley 906 de 2004 preceptúa: “ARTÍCULO
459. EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD (…). En todo lo relacionado con la ejecución de la pena, el Ministerio Público podrá intervenir e interponer los recursos que sean necesarios” En lo concerniente a la Fiscalía, el numeral 13 del artículo 114 de la Ley 906 de 2004 establece:ARTÍCULO
114. ATRIBUCIONES. La Fiscalía General de la Nación, para el cumplimiento de sus funciones constitucionales y legales, tiene las siguientes atribuciones:13. Interponer y sustentar los recursos ordinarios y extraordinarios y la acción de revisión en los eventos establecidos por este código. Maier op cit p.p. 709-
803. Solo son parámetros de control aquellos tratados y convenios internacionales que reconocen derechos humanos y que prohíben su limitación en estados de excepción. Cfr. la sentencia C- 774 de 2001. Respecto de la función integradora e interpretativa del bloque de constitucionalidad se puede observar la Sentencia C- 750 de 2008. Cfr. la sentencia C- 774 de 2001. Díaz E., “Estado de Derecho y legitimidad democrática” en Estado, justicia, derechos Díaz E., y Colomer (Eds.), Alianza editorial, Madrid, 2002, p.
83. Santamaría Pastor J.A., Principios de Derecho Administrativo General Vol. I, primera edición, ed. Iustel, Madrid, 2004, p.
446. Santamaría Pastor J.A., Principios (…) p.
450. Estas razones fueron tenidas en cuenta en la sentencia C- 561 de 1999 al explicar los motivos de la delegación. Sobre estas técnicas de traslado de competencias puede consultarse a Santamaría Pastor, op. Cit. pp. 450 y ss. Igualmente, puede revisarse Ortega Álvarez L., “Teoría de la organización administrativa” en Parejo Alfonso y otros, Manual de Derecho Administrativo, 3ª. Ed., Ariel derecho, Barcelona, 1994, pp. 190-192. Al lado de la delegación, se tienen otras técnicas de traslación como la transferencia de competencias, la sustitución, la avocación. Santamaría Pastor op. Cit. p.
451. Ver también sentencia C- 727 de 2000. Santamaría Pastor op. Cit. p.
453. Sentencia C- 496 de 1998. Cfr. Georges Vedel, Pierre Delvolvé, Droit Administratif. Presses Universitaires de France, París, 1982. (Cita del texto original). Una apreciación en este sentido, se puede advertir en la sentencia C- 566 de 2000. La misma conclusión ha sido tenida en cuenta en las sentencias C- 382 de 2000 y C- 372 de 2002. Sentencias SU-047 de 1999 M.P. Carlos Gaviria Díaz Y Alejandro Martínez Caballero y SU-1300 de 2001 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-446 de 2013 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.