ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO JUAN CARLOS HENAO PÉREZ A LA SENTENCIA T-388 DE 2009 MAGISTRADO PONENTE: DR. HUMBERTO SIERRA PORTOOBLIGACION DE LAS ENTIDADES PRESTADORAS DE SALUD DE PRACTICAR ABORTO-No tiene justificación constitucional (Aclaración de voto)PRECEDENTE DE LA SENTENCIA C-355 DE 2006 SOBRE OBJECION DE CONCIENCIA INSTITUCIONAL-Adolece de argumentación (Aclaración de voto)La mayoría de la Sala compartió la tesis según la cual la prohibición de la objeción de conciencia institucional tuvo origen en la sentencia C-355 06, con base en la siguiente expresión: “Cabe recordar además, que la objeción de conciencia no es un derecho del cual son titulares las personas jurídicas, o el Estado. Solo es posible reconocerlo a personas naturales, de manera que no pueden existir clínicas, hospitales, centros de salud o cualquiera que sea el nombre con que se les denomine, que presenten objeción de conciencia a la práctica de un aborto cuando se reúnan las condiciones señaladas en esta sentencia.” Este mismo extracto se reitera en otras decisiones jurisprudenciales. Sin embargo, tanto en la primera como en las segundas sentencias no hubo una argumentación sobre tan importante tema. No se puede concluir entonces, que existe una postura decantada con relación a la prohibición de la objeción de conciencia institucional o de persona jurídica en la jurisprudencia constitucional colombiana. Simplemente se ha dado por cierta una afirmación que se repite en ciertos fallos, a pesar de que no se ha argumentado debidamente sobre este problema jurídico. Aunado a que este tema no fue discutido por la Sala Plena durante la elaboración de la sentencia C-355 de 2006, en la presente sentencia tampoco se argumentó lo suficiente sobre el mismo. SISTEMAS JURIDICOS EN EL DERECHO COMPARADO-Diferentes elementos de juicio a aquellos en que se sustentó la decisión mayoritaria (Aclaración de voto)La decisión que adoptó la mayoría de la Sala no tuvo en cuenta interesantes elementos de juicio que otorga el derecho comparado y que, mínimo, de haber sido analizados, hubieren permitido profundizar en tan importante tema. En efecto, como se verá a continuación a nivel de ejemplo, en Francia y en Estados Unidos de Norteamérica, en los que está permitida la interrupción voluntaria del embarazo, se autoriza a las instituciones prestadoras de salud privadas, cuyo fundamento ideológico sea confesional o religioso, a que se abstengan en algunas circunstancias de practicar la interrupción voluntaria del embarazo. OBLIGACION DE LAS ENTIDADES PRESTADORAS DE SALUD DE PRACTICAR ABORTO-Vulnera derechos a la libertad de conciencia, asociación, libertad religiosa y el pluralismo (Aclaración de voto) Comparto plenamente el contenido de esta decisión porque implica un avance en el reconocimiento y protección de los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres. Pero, al margen de ello, la mayoría de la Sala compartió la tesis según la cual la prohibición de la objeción de conciencia institucional tuvo origen en esta sentencia, con base en la siguiente expresión: “Cabe recordar además, que la objeción de conciencia no es un derecho del cual son titulares las personas jurídicas, o el Estado. Solo es posible reconocerlo a personas naturales, de manera que no pueden existir clínicas, hospitales, centros de salud o cualquiera que sea el nombre con que se les denomine, que presenten objeción de conciencia a la práctica de un aborto cuando se reúnan las condiciones señaladas en esta sentencia.” Este mismo extracto se reitera en otras decisiones jurisprudenciales. Sin embargo, tanto en la primera como en las segundas sentencias no hubo una argumentación sobre tan importante tema. DERECHO A LA LIBERTAD DE CONCIENCIA-Facultad que tienen las personas para actuar, profesar y difundir sus convicciones de manera individual o colectiva (Aclaración de voto)Al sintetizar el régimen constitucional, la construcción jurisprudencial y su referencia al bloque de constitucionalidad, se puede afirmar que la libertad de conciencia es la facultad que tienen las personas de actuar, profesar y difundir sus convicciones tanto de manera individual como colectiva. En virtud de esa disposición las personas tienen la facultad de asociarse con distintos propósitos acorde al desarrollo de estas convicciones. Correlativamente, el Estado tiene el deber de velar por el cumplimiento de dicho derecho, cuando se exprese de manera individual o de manera colectiva. En desarrollo de este derecho las personas pueden fundar clínicas privadas cuyo cometido fundamental sea profesar o difundir determinado credo o religión. Si bien las prácticas médicas de estos centros se desarrollarán conforme al estado del arte en materia clínica para proteger el derecho a la salud, los móviles que impulsarán dicha actividad son fundamentalmente religiosos, con el propósito de difundir determinado credo o convicción. En razón de ello, sólo si es indispensable el Estado debe exigir un comportamiento contrario a dichas convicciones, porque también es un compromiso del Estado la salvaguarda de estas bases morales o éticas. DERECHO DE ASOCIACION-Tanto personas naturales como jurídicas promulgan concepciones ideológicas, religiosas, políticas, culturales etc (Aclaración de voto)Con la decisión que adoptó la mayoría de la Sala se afectó el derecho de asociación. Se desconoció, a mi juicio, que las asociaciones de personas tienen convicciones ideológicas, políticas, morales, éticas, filosóficas o económicas que justifican su vinculación a determinado tipo de organización. Son fines precisos los que se pretenden al vincularse a ciertas agrupaciones, que el ordenamiento jurídico debe salvaguardar. De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las personas naturales no son las únicas que actúan para lograr la consecución de fines ideológicos, religiosos, políticos, económicos, laborales, sociales, culturales, etc. Las personas jurídicas, en virtud del derecho de asociación, tienen también el derecho de promulgar una concepción ideológica particular referida al asunto que amerita su asociación. La prohibición de la objeción de conciencia institucional, deviene en la negación jurídica de las convicciones ideológicas o filosóficas que sustentan ciertas asociaciones o comunidades de personas. Con esta determinación se niega la pluralidad de pensamiento e ideas, con lo cual en últimas, se afecta el pluralismo que es uno de los fundamentos de la democracia y de los estados constitucionales modernos. LIBERTAD RELIGIOSA Y LIBERTAD DE CULTOS-Se puede ejercer de manera individual o colectiva (Aclaración de voto)Cuando la Constitución reconoce que la libertad religiosa se puede ejercer de manera colectiva, enuncia la posibilidad de asociarse con propósitos religiosos para difundir determinado credo o religión. Es usual que dentro de los propósitos misionales de cierta comunidad religiosa se contemple la opción de difundir su fe mediante la prestación de servicios de salud, los cuales se orientarán por los dictados ideológicos de esa determinada comunidad religiosa. Exigirle a una comunidad religiosa que presta servicios de salud, en cuyos cánones se proscribe la interrupción voluntaria del embarazo, a practicar este procedimiento en todo momento, bajo toda circunstancia y cuando otro operador puede practicar el procedimiento, niega la libertad religiosa de esta asociación. PLURALISMO-Coexistencia de distintas convicciones y nociones sobre la sociedad (Aclaración de voto)La jurisprudencia constitucional ha definido al pluralismo como principio fundamental del Estado Social de Derecho. La relación entre el ordenamiento jurídico y aquella comunidad religiosa que preste servicios de salud, en desarrollo de sus convicciones morales o ideológicas, está mediada por la tolerancia y el respeto de las posturas que la comunidad pregona. Por ese motivo se pretende, en la mayor medida posible, que tales nociones ideológicas compaginen con los deberes que impone el sistema jurídico a los demás prestadores del servicio público de salud. El Estado Social de Derecho aboga por la coexistencia de distintas convicciones y nociones sobre la sociedad. En el grado de reconocimiento y protección de esta diferencia radica el grado de materialización que puede alcanzar el actual modelo de Estado, vigente desde la Constitución de 1991. Si a una comunidad religiosa que presta servicios de salud se le obliga a practicar la interrupción voluntaria del embarazo, en todos los casos, se le causaría un perjuicio a las convicciones que motivan la esencia de su comunidad.DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS DE LA MUJER-Protección por otro medio alternativo y no por la obligación de las entidades de interrumpir voluntariamente el embarazo (Aclaración de voto)La protección de los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres colisiona con la libertad de conciencia, el derecho de asociación, la libertad religiosa y el pluralismo de aquellas instituciones prestadoras de salud privada, que tienen un fundamento religioso o moral que se opone a este tipo de procedimiento. Bajo esta perspectiva toda la red pública hospitalaria y las instituciones privadas, sin fundamento religioso, están obligadas a practicar la interrupción voluntaria del embarazo, según las causales de la sentencia C-355 de 2006. Por ello es notorio que existen otro tipo de medios que pueden emplearse para proteger los derechos de las mujeres sin necesidad de restringir la libertad de conciencia, el derecho de asociación, la libertad religiosa y el pluralismo de las instituciones prestadoras de salud que tienen un fundamento religioso. DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS DE LA MUJER-Casos específicos en que las entidades podrían estar obligadas a interrumpir voluntariamente el embarazo OBLIGACION DE LAS ENTIDADES PRESTADORAS DE SALUD DE PRACTICAR ABORTO-Solo en casos de urgencia y que existan médicos capacitados y habilitados para practicar el procedimiento (Aclaración de voto)No obstante, en la ponencia respecto de la cual aclaro el voto, se ha insistido en que las instituciones prestadoras de salud privada, con fundamento religioso, deben contar con personal capacitado y calificado para practicar en toda circunstancia la interrupción voluntaria del embarazo, según las causales de la sentencia C-355 de 2006. Pero ello contradice el enunciado que comparto y según el cual, solo debería ser así cuando no exista mecanismo alternativo para proteger los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres. Considero que esta situación se presenta en los siguientes casos: cuando se trata de un estado de urgencia, cuando corre peligro la integridad de la mujer o cuando este tipo de instituciones son las únicas que pueden practicar este procedimiento en un determinado lugar. Creo que en estos eventos no existe otro mecanismo alternativo para proteger los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres, en los términos de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, razón por la cual solo en estas hipótesis estos establecimientos deberán llevarlo a cabo. CORTE CONSTITUCIONAL-Debe crear reglas que concilien, con base en el principio de proporcionalidad, los derechos que colisionan en la interrupción voluntaria del embarazo (Aclaración de voto)Con el acostumbrado respeto por las decisiones que adopta la mayoría, me permito presentar la siguiente aclaración de voto, por cuanto no comparto la regla que se desprende de algunos de los argumentos con los cuales se motivó la decisión. Considero que se vulneran el derecho a la libertad de conciencia, a la asociación, a la libertad religiosa y al pluralismo, si se obliga a las instituciones prestadoras de salud privada, cuyo fundamento ideológico sea confesional o religioso, a practicar la interrupción voluntaria del embarazo cuando no se trate de un caso de urgencia o cuando dicha entidad de salud no sea la única entidad del lugar donde se requiera el servicio.1. Parte resolutiva de la sentencia T-388 de 2009Las órdenes relevantes de la parte resolutiva de la presente sentencia fueron:“
SEGUNDO.- CONFIRMAR, con fundamento en las consideraciones expuestas y desarrolladas en la presente providencia, la sentencia emitida el día 8 de septiembre de 2006 por el Juzgado Segundo Penal de Circuito de Santa Marta la cual revocó en todas sus partes el fallo de tutela emitido por el a quo y concedió el amparo de los derechos constitucionales fundamentales a la dignidad humana, al libre desarrollo de la personalidad y a la salud en conexión con la vida de la ciudadana AA.
TERCERO.- ORDENAR al Ministerio de la Protección Social así como al Ministerio de Educación Nacional, a la Procuraduría General de la Nación y a la Defensoría del Pueblo para que de manera pronta, constante e insistente diseñen y pongan en movimiento campañas masivas de promoción de los derechos sexuales y reproductivos que contribuyan a asegurar a las mujeres en todo el territorio nacional el libre y efectivo ejercicio de estos derechos y, en tal sentido, el conocimiento de lo dispuesto en la sentencia C-355 de 2006 así como lo desarrollado en la presente providencia y URGIR a estas mismas entidades para que hagan el debido seguimiento de tales campañas con el objetivo de poder constatar su nivel de impacto y eficacia. Que las campañas se enfoquen a transmitir información completa sobre la materia en términos sencillos, claros y suficientemente ilustrativos.
CUARTO.- ORDENAR a la Superintendencia Nacional de Salud para que de manera pronta adopte las medidas indispensables con el fin de que las EPS e IPS – independientemente de si son públicas o privadas, laicas o confesionales - cuenten con las personas profesionales de la medicina así como el personal idóneo y suficiente para atender el servicio de interrupción voluntaria del embarazo bajo los supuestos previstos en la sentencia C-355 de 2006 así como se abstengan de incurrir en exigencias adicionales inadmisibles - como las enumeradas por la Sala en el fundamento jurídico número 8 de la presente sentencia y bajo entera observancia de las exigencias determinadas en el fundamento jurídico 31 de la misma. Lo anterior deberá suceder en todos los niveles territoriales con estricta consideración de los postulados de referencia y contrarreferencia asegurando, de esta manera, que dentro de las redes públicas de prestadores del servicio de salud en los niveles departamental, distrital y municipal se garantice el servicio de interrupción voluntaria del embarazo bajo las hipótesis establecidas en la sentencia C-355 de 2006.
QUINTO.- COMUNICAR la presente decisión a la Superintendencia Nacional de Salud, al Defensor del Pueblo y al Procurador para que, dentro de la órbita de sus competencias, hagan seguimiento del cumplimiento de la presente sentencia e informen del mismo dentro del término de tres (3) meses a la Corte Constitucional.” Comparto plenamente las órdenes impartidas. Sin embargo, no comparto alguna de las consideraciones que justifican las mismas, cuando indican que la objeción de conciencia es una decisión individual y no colectiva que no pueden alegar las personas jurídicas (Págs. 53 y 59, acápite 5.2.), cuando aseveran que este tipo de entidades no pueden negarse a practicar la interrupción voluntaria del embarazo en las causales previstas en la sentencia C-355 de 2006 o cuando afirman que esa postura reitera el precedente de la sentencia C-355 de 2006 sobre las entidades que pueden presentar objeción de conciencia o sobre los sujetos obligados a practicar la interrupción voluntaria del embarazo (Págs. 41 y 50).La regla que se desprende de esta sentencia obliga a las instituciones prestadoras de salud privadas, cuyo fundamento ideológico sea confesional o religioso, bajo todas las circunstancias, a practicar la interrupción voluntaria del embarazo. En mi parecer, por el contrario, este tipo de instituciones deben contar con personal médico capacitado y calificado para practicar la interrupción voluntaria del embarazo, sólo cuando se trate de estados de urgencia o cuando estas instituciones sean las únicas de un determinado lugar que puedan realizar este tipo de procedimientos. Para sustentar mi aclaración adoptaré el siguiente esquema: (i) el precedente que se invoca de la sentencia C-355 de 2006 adolece de argumentación respecto de la llamada objeción de conciencia institucional; (ii) sistemas jurídicos de derecho comparado, como el francés y el norteamericano, muestran interesantes elementos de solución diferente al planteado por la sentencia de la cual me aparto y ; por último, (iii) la medida de la cual disiento afecta de manera innecesaria los derechos a la libertad de conciencia, a la libertad religiosa, al derecho de asociación y al pluralismo. Tras ese análisis propondré ciertas reglas que armonizan de una mejor forma los derechos que colisionan en el presente caso y que debieran ser adoptadas por la Corte Constitucional.2. Fundamentos del disenso2. a. El precedente que se invoca de la sentencia C-355 de 2006 adolece de argumentación respecto de la llamada objeción de conciencia institucional. La parte resolutiva de la sentencia C-355 de 2006 fue el siguiente: “Declarar EXEQUIBLE el artículo 122 de la Ley 599 de 2000, en el entendido que no se incurre en delito de aborto, cuando con la voluntad de la mujer, la interrupción del embarazo se produzca en los siguientes casos: (i) Cuando la continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer, certificada por un médico; (ii) Cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico; y, (iii) Cuando el embarazo sea el resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas , o de incesto.” Comparto plenamente el contenido de esta decisión porque implica un avance en el reconocimiento y protección de los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres. Pero, al margen de ello, la mayoría de la Sala compartió la tesis según la cual la prohibición de la objeción de conciencia institucional tuvo origen en esta sentencia, con base en la siguiente expresión: “Cabe recordar además, que la objeción de conciencia no es un derecho del cual son titulares las personas jurídicas, o el Estado. Solo es posible reconocerlo a personas naturales, de manera que no pueden existir clínicas, hospitales, centros de salud o cualquiera que sea el nombre con que se les denomine, que presenten objeción de conciencia a la práctica de un aborto cuando se reúnan las condiciones señaladas en esta sentencia.” Este mismo extracto se reitera en otras decisiones jurisprudenciales. Sin embargo, tanto en la primera como en las segundas sentencias no hubo una argumentación sobre tan importante tema. El