salvamento de voto de los magistrados Marco Gerardo Monroy Cabra y Rodrigo Escobar Gil comprueba que este asunto no se discutió en la Sala Plena al momento de proferir la sentencia C-355 de 2006: “Aclaramos que estas razones se refieren exclusivamente a los asuntos debatidos y decididos en Sala Plena, y no a aquellos otros que, como la improcedencia de la objeción de conciencia institucional (…) no fueron definidos dentro de las deliberaciones que llevaron a la adopción del fallo, como puede corroborarse con la lectura de las actas correspondientes.” No se puede concluir entonces, que existe una postura decantada con relación a la prohibición de la objeción de conciencia institucional o de persona jurídica en la jurisprudencia constitucional colombiana. Simplemente se ha dado por cierta una afirmación que se repite en ciertos fallos, a pesar de que no se ha argumentado debidamente sobre este problema jurídico. Aunado a que este tema no fue discutido por la Sala Plena durante la elaboración de la sentencia C-355 de 2006, en la presente sentencia tampoco se argumentó lo suficiente sobre el mismo. En efecto, en la sentencia de la cual disiento se afirmó: “Esta característica es ajena a las personas jurídicas, que en su constitución y ejercicio pueden concretar principios como la libertad de empresa o derechos fundamentales de sus socios, mas éstos no podrán nunca transmitirles caracteres éticos y morales propios y exclusivos de las personas naturales.” Y en relación con la distinción entre personas jurídicas de derecho público y personas jurídicas de derecho privado, señaló: ”Las principales razones serán que se trata de la prestación del servicio público de salud, dentro del sistema público de salud establecido por el Estado, en donde se ve involucrada la protección de derechos fundamentales de los usuarios. En estos eventos no se está ante una institución privada que presta el servicio de salud en condiciones establecidas por un acuerdo privado basado en la mera liberalidad de las partes involucradas; por el contrario, se trata de la implementación del sistema de salud público, creado y vigilado en su ejecución por el Estado y financiado con recursos públicos, en el que, aunque tienen oportunidad de participar personas jurídicas particulares, las reglas son muy lejanas a aquellas que regulan la primera situación mencionada. ” No obstante, es preciso aclarar que la postura que estoy afirmando, no implica que tenga el propósito de modificar el fondo de la sentencia C-355 de 2006. 2. b Existen sistemas jurídicos en el derecho comparado que otorgan interesantes y diferentes elementos de juicio a aquellos en los cuales se sustentó la decisión mayoritaria La decisión que adoptó la mayoría de la Sala no tuvo en cuenta interesantes elementos de juicio que otorga el derecho comparado y que, mínimo, de haber sido analizados, hubieren permitido profundizar en tan importante tema. En efecto, como se verá a continuación a nivel de ejemplo, en Francia y en Estados Unidos de Norteamérica, en los que está permitida la interrupción voluntaria del embarazo, se autoriza a las instituciones prestadoras de salud privadas, cuyo fundamento ideológico sea confesional o religioso, a que se abstengan en algunas circunstancias de practicar la interrupción voluntaria del embarazo. 2. b.
1. FranciaEn este país se diferencian dos tipos de sujetos para prestar los servicios de salud: los hospitales públicos y las entidades privadas. Tal clasificación tiene repercusiones sobre la práctica de la interrupción voluntaria del embarazo. Los hospitales públicos son financiados con fondos públicos y aseguran una misión de servicio público. En consecuencia, deben atender a todos los pacientes, sin diferenciar sobre los procedimientos que se pueden llevar a cabo. Estos establecimientos deben operar bajo el principio de neutralidad ética, que obliga a atender todo tipo de tratamientos o de procedimientos, sin considerar las implicaciones ideológicas que acarrea uno u otro. Los establecimientos públicos actúan en el respeto de principios contenidos en el Código de la Sanidad Pública, como el respeto de la dignidad del enfermo, o la prohibición de las discriminaciones.Las obligaciones son distintas cuando se trata de establecimientos privados, los cuales no están obligados a acogerse al principio de neutralidad ética. Se diferencia entre aquellos establecimientos privados sin orientación religiosa, cuya motivación es el lucro, de aquellos establecimientos que promueven ciertos valores religiosos o éticos, generalmente católicos. En este último caso, la relación entre el paciente y la clínica privada religiosa contiene una motivación moral e ideológica, que compagina los propósitos de la institución con las convicciones del paciente. Los pacientes comprenden con antelación que en este tipo de establecimientos la atención se atiene a cierto tipo de razones éticas. Por lo tanto, es incompatible que en estos se practique la interrupción voluntaria del embarazo, salvo que no exista otro establecimiento que pueda responder a las necesidades locales.2. b.
2. Estados Unidos de Norteamérica El Congreso de los Estados Unidos, como consecuencia de la sentencia Roe vs Wade de 1973 que despenalizó el aborto, implementó legalmente las cláusulas de conciencia. Con estas se permite a las entidades médicas negarse a practicar la interrupción voluntaria del embarazo invocando razones religiosas o morales. También se prescribió la prohibición de discriminar a las entidades e individuos que se rehúsen practicar este procedimiento y se ampara los derechos de aquellos médicos que se vinculan al servicio de salud e invocan sus convicciones morales para abstenerse de realizar este tipo de procedimiento o uno similar.El análisis de los ordenamientos jurídicos que se han citado permite inferir que no existe una regulación universal y uniforme con relación al tema. Al contrario, estos casos ilustran que las clínicas privadas, cuyo fundamento ideológico sea de tipo confesional o religioso, no se encuentran compelidas a practicar en toda circunstancia procedimientos que ordene el sistema jurídico, en particular la interrupción voluntaria del embarazo. Al contrario, la regulación que se hace en estos países reconoce, respeta y tolera las diversas convicciones que motivan la existencia y funcionamiento de estos establecimientos, con lo cual se avala que durante el desarrollo ordinario de su actividad se distancien de ciertas prácticas que pueden realizar otros sujetos y que consideran contrarias a sus convicciones. 2. c. La regla que se desprende de la decisión que fijó la mayoría de la Sala no armoniza debidamente los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres con la libertad de conciencia, el derecho de asociación, la libertad religiosa y el pluralismo La mayoría de la Sala acogió la regla de que las instituciones privadas, cuyo fundamento sea confesional o religioso, deben practicar en toda circunstancia la interrupción voluntaria del embarazo. Tal postura pretende salvaguardar los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres, el derecho a la vida y el derecho al libre desarrollo de la personalidad. Sin embargo, si se acoge como criterio general, sin excepciones, afecta y limita sin necesidad la libertad de conciencia, el pluralismo, el derecho de asociación y la libertad religiosa. Es decir, se impone una restricción a derechos constitucionales fundamentales sin que haya necesidad para ello, violando una regla que, además, es de sentido común: no se debe perturbar allí donde no sea necesario.Para desarrollar la idea anterior, en primer lugar se determinará el peso preciso de cada uno de los derechos involucrados en el presente caso, para establecer, en segundo lugar, que la medida resulta desproporcionada por no cumplir con el subprincipio de necesidad del juicio de proporcionalidad. Por último, se propondrán ciertas reglas que tienen como propósito salvaguardar en mejor medida los derechos que colisionan en el presente caso.2. c. 1 Peso concreto de los derechos en conflictoComo se ha dicho, varios son los derechos que el presente caso hace colisionar, razón por la cual se estudiarán uno a uno.2. c. 1. a. Derecho a la libertad de concienciaEl primer derecho que se vulnera, con la regla que elaboró la mayoría de la Sala, es la libertad de conciencia, en tanto este derecho se puede divulgar o profesar de manera individual o colectiva. La manifestación colectiva de la libertad de conciencia, a diferencia de lo prescrito en la Constitución Política en donde no se hace precisión específica sobre el tema, se enuncia en el artículo 12 la Convención Americana de Derechos Humanos, relativo a la libertad de conciencia y de religión, en el cual se dispone que:“1. Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de religión. Este derecho implica la libertad de conservar su religión o sus creencias, o de cambiar de religión o de creencias, así como la libertad de profesar y divulgar su religión o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en público como en privado.2. Nadie puede ser objeto de medidas restrictivas que puedan menoscabar la libertad de conservar su religión o sus creencias o de cambiar de religión o de creencias.3. La libertad de manifestar la propia religión y las propias creencias está sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la ley y que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral públicos o los derechos o libertades de los demás.4. Los padres, y en su caso los tutores, tienen derecho a que sus hijos o pupilos reciban la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones.” (Subrayados fuera del texto)De esta disposición se deduce que las personas tienen la posibilidad de difundir de manera colectiva sus convicciones, ligadas a la libertad de conciencia y religiosa, en público o en privado. El segundo aspecto a destacar es que las limitaciones que se efectúen a este derecho deben ser indispensables para salvaguardar la seguridad, el orden, la salud o la moral públicos o los derechos y libertades de los demás. La Corte Interamericana de Derechos Humanos en su jurisprudencia ha fijado el contenido de este derecho: “79. Según el artículo 12 de la Convención, el derecho a la libertad de conciencia y de religión permite que las personas conserven, cambien, profesen y divulguen su religión o sus creencias. Este derecho es uno de los cimientos de la sociedad democrática. En su dimensión religiosa, constituye un elemento trascendental en la protección de las convicciones de los creyentes y en su forma de vida.” La sentencia T-1319 de 2001 compiló y sistematizó la teoría de la Corte Constitucional sobre el bloque de constitucionalidad. Para sustentarlo se recurrió al artículo 93 de la Constitución Política de 1991, según el cual, los deberes y los derechos de las personas deben ser interpretados conforme a los “tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia”. Con base en esta sentencia se podría afirmar que una de las principales características del bloque de constitucionalidad es complementar el contenido de los derechos fundamentales a la luz de los derechos humanos que integran las disposiciones constitucionales. Para el presente caso, es imprescindible integrar el contenido de la libertad de conciencia, prescrito en la Carta, con los enunciados normativos de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que ha sido incorporada al derecho interno. La razón de ello, aparte de una motivación formal, consiste en que la Constitución no prescribe unívoca y expresamente una manifestación colectiva de la libertad de conciencia. Es decir, del texto constitucional colombiano podría surgir una duda que, por fortuna, puede ser resuelta gracias a las citadas normas que se integran en el bloque de constitucionalidad. Es así como el respeto a esta libertad constituye uno de los pilares de la democracia constitucional. Implica la salvaguarda del plan de vida de todas aquellas personas que han dispuesto, para el desarrollo de su personalidad, la actuación conforme a los dictados de un determinado credo o religión. La exigencia pluralista que emana de la Constitución es el respeto y la garantía de que las personas puedan actuar acorde a sus convicciones y creencias. La libertad de conciencia, en su manifestación colectiva, también es reconocida por el Convenio Europeo de Derechos Humanos en su artículo 9: “Artículo
9. Libertad de pensamiento, de conciencia y de religión. 1 Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión ; este derecho implica la libertad de cambiar de religión o de convicciones, así como la libertad de manifestar su religión o sus convicciones individual o colectivamente, en público o en privado, por medio del culto, la enseñanza, las prácticas y la observancia de los ritos.2 La libertad de manifestar su religión o sus convicciones no puede ser objeto de más restricciones que las que, previstas por la ley, constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad pública, la protección del orden, de la salud o de la moral públicas, o la protección de los derechos o las libertades de los demás.” (Subrayado fuera del texto). En este Tratado los límites a la libertad de conciencia también se relacionan directamente con el criterio de la necesidad, es decir, que su restricción sólo debe ser por vía excepcional, cuando no exista otro mecanismo alternativo para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral públicas y las libertades o derechos de los demás. Por su parte, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha construido un concepto basado en la esfera o expresión individual de la libertad de conciencia: “2.2. Según lo dispone el artículo 18 de la Constitución Política, nadie será molestado por razón de sus convicciones o creencias ni compelido a revelarlas ni obligado a actuar contra su conciencia. La conciencia, como una expresión de la dignidad humana, es entendida como la propiedad del espíritu humano de reconocerse en sus atributos esenciales y en todas las modificaciones que en sí mismo experimenta; como el conocimiento interior del bien y del mal o el conocimiento exacto o reflexivo de las cosas[2]. Es la conciencia la que da sentido y valor a los actos de la persona; la que permite al individuo distinguir racionalmente la licitud o ilicitud de sus actuaciones, de conformidad con los parámetros que guían el obrar humano. La libertad de conciencia constituye, en un régimen democrático, pluralista y participativo, una de las libertades básicas del hombre, puesto que “ninguna democracia puede tenerse por auténtica y completa si en ella se desconoce o se menosprecia el derecho de todo ser humano a seguir su propio sentido ético: a no traicionar esa voz apremiante que le dicta, desde su interior, la regla del comportamiento”[3]. El derecho a la libertad de conciencia consagrado constitucionalmente como un derecho fundamental de aplicación inmediata, es el que tiene toda persona para actuar en consideración a sus propios parámetros de conducta, sin que pueda imponérsele actuaciones que estén en contra de su razón. Este derecho es reconocido igualmente por el derecho internacional de los derechos humanos (artículo 12 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos y artículo III de la Declaración Americana de los derechos y Deberes del Hombre)” A pesar de señalar que la libertad de conciencia tiene una manifestación individual, este pronunciamiento de la Corte Constitucional reconoce el valor normativo de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo 12, el cual, como se ha expresado, prescribe igualmente otra manifestación de la libertad de conciencia. Al sintetizar el régimen constitucional, la construcción jurisprudencial y su referencia al bloque de constitucionalidad, se puede afirmar que la libertad de conciencia es la facultad que tienen las personas de actuar, profesar y difundir sus convicciones tanto de manera individual como colectiva. En virtud de esa disposición las personas tienen la facultad de asociarse con distintos propósitos acorde al desarrollo de estas convicciones. Correlativamente, el Estado tiene el deber de velar por el cumplimiento de dicho derecho, cuando se exprese de manera individual o de manera colectiva. En desarrollo de este derecho las personas pueden fundar clínicas privadas cuyo cometido fundamental sea profesar o difundir determinado credo o religión. Si bien las prácticas médicas de estos centros se desarrollarán conforme al estado del arte en materia clínica para proteger el derecho a la salud, los móviles que impulsarán dicha actividad son fundamentalmente religiosos, con el propósito de difundir determinado credo o convicción. En razón de ello, sólo si es indispensable el Estado debe exigir un comportamiento contrario a dichas convicciones, porque también es un compromiso del Estado la salvaguarda de estas bases morales o éticas. 2. c. 1. b. Derecho de asociaciónCon la decisión que adoptó la mayoría de la Sala se afectó el derecho de asociación. Se desconoció, a mi juicio, que las asociaciones de personas tienen convicciones ideológicas, políticas, morales, éticas, filosóficas o económicas que justifican su vinculación a determinado tipo de organización. Son fines precisos los que se pretenden al vincularse a ciertas agrupaciones, que el ordenamiento jurídico debe salvaguardar. En la sentencia C-865 de 2004, la Corte Constitucional definió el derecho de asociación de la siguiente manera: “En el artículo 38 de la Constitución Política de 1991 se reconoce el derecho fundamental de asociación. Dicha disposición lejos de definir el alcance y la naturaleza jurídica del citado derecho fundamental, tan sólo se limita a establecer el objetivo esencial de su reconocimiento, consistente en permitir el desarrollo conjunto o colectivo de las distintas actividades que las personas por sí solas no podrían realizar en comunidad. La doctrina define el citado derecho como la libertad o facultad autónoma de las personas para unir sus esfuerzos y o recursos, en aras de impulsar conjuntamente la realización de propósitos o finalidades comunes, mediante la adopción para el efecto de distintas formas asociativas, tales como, las asociaciones, corporaciones, sociedades, cooperativas, etc.” En esta providencia la Corte Constitucional reconoció que las personas jurídicas tienen convicciones ideológicas: “Así las cosas, los tratados internacionales de derechos civiles y políticos destacan que las personas jurídicas creadas al amparo del derecho de asociación persiguen el logro de fines ideológicos, religiosos, políticos, económicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de cualquier otra índole. Precisamente, en la Constitución Política de Colombia, como modalidades de personas jurídicas producto del ejercicio de la libertad de asociación se reconocen, entre otros, a los sindicatos (C.P. art. 39), a las asociaciones empresariales (C.P. art. 39), a los partidos políticos (C.P. art. 40), a las cooperativas (C.P. arts. 60 y 189-24), a los establecimientos educativos (C.P. art. 68) y a las sociedades mercantiles (C.P. art. 189-24).”De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las personas naturales no son las únicas que actúan para lograr la consecución de fines ideológicos, religiosos, políticos, económicos, laborales, sociales, culturales, etc. Las personas jurídicas, en virtud del derecho de asociación, tienen también el derecho de promulgar una concepción ideológica particular referida al asunto que amerita su asociación.Las personas jurídicas o las asociaciones de personas tienen convicciones ideológicas: los sindicatos, las comunidades étnicas, los partidos políticos o las comunidades religiosas pueden predicar cierto tipo de convicciones. El Estado debe brindar las condiciones jurídicas y fácticas para salvaguardarlas y permitir su difusión en la sociedad, ya que tales creencias enriquecen la diversidad de opiniones y pareceres que deben presentarse en una sociedad pluralista. La prohibición de la objeción de conciencia institucional, deviene en la negación jurídica de las convicciones ideológicas o filosóficas que sustentan ciertas asociaciones o comunidades de personas. Con esta determinación se niega la pluralidad de pensamiento e ideas, con lo cual en últimas, se afecta el pluralismo que es uno de los fundamentos de la democracia y de los estados constitucionales modernos. 2. c. 1. c. Libertad religiosa y libertad de cultosLa Corte Constitucional ha precisado paulatinamente, en sentencias de constitucionalidad o de tutela, el contenido preciso de los derechos fundamentales. En materia de libertad religiosa y libertad de cultos ha sentenciado: “La religión comporta no sólo una creencia o acto de fe, sino, básicamente, una relación personal del hombre con Dios, que se traduce en el seguimiento de un sistema moral y en la práctica de un culto. De esta manera, el núcleo esencial de la libertad de religión es, justamente, la facultad de una relación con Dios. Por lo tanto, si bien se relaciona con la libertad de opinión y pensamiento, en cuanto que la religión lleva a adoptar una determinada cosmovisión, la libertad religiosa contiene un elemento propio que la diferencia claramente de aquellas, y que es, precisamente, la relación con Dios que resulta ser protegida como derecho. En relación con la libertad de cultos, es fácil apreciar que ésta no es más que un aspecto de la libertad religiosa, el aspecto externo que se comprende en ella. No es, por tanto, un derecho autónomo. En efecto, como se ha dicho, la religión consiste en una relación personal con Dios, la cual se expresa exteriormente a través del culto público o privado; el culto, por su parte, es el conjunto de demostraciones exteriores presentados a Dios; luego, sin la relación con Dios, esto es sin religión, no se da un culto. De donde se concluye que la libertad de cultos no es más que una consecuencia de la libertad religiosa. El culto, cuando es público y colectivo, es expresión de la doble dimensión religiosa y social del hombre. Por ello el artículo 19 de la Constitución Política se refiere conjuntamente a la libertad religiosa y a la libertad de cultos en estos términos: “se garantiza la libertad de cultos. Toda persona tiene derecho a profesar libremente su religión y a difundirla en forma individual o colectiva.”Cuando la Constitución reconoce que la libertad religiosa se puede ejercer de manera colectiva, enuncia la posibilidad de asociarse con propósitos religiosos para difundir determinado credo o religión. Es usual que dentro de los propósitos misionales de cierta comunidad religiosa se contemple la opción de difundir su fe mediante la prestación de servicios de salud, los cuales se orientarán por los dictados ideológicos de esa determinada comunidad religiosa. Exigirle a una comunidad religiosa que presta servicios de salud, en cuyos cánones se proscribe la interrupción voluntaria del embarazo, a practicar este procedimiento en todo momento, bajo toda circunstancia y cuando otro operador puede practicar el procedimiento, niega la libertad religiosa de esta asociación. 2. c. 1. d. PluralismoEl principio de pluralismo también se afecta con la regla construida en el presente caso. El ordenamiento jurídico debe procurar integrar las distintas convicciones existentes sobre la sociedad, siempre y cuando respeten la Constitución y la Ley. El Estado Constitucional aboga por la inclusión de todos los sectores que conforman la sociedad, procurando salvaguardar sus derechos e intereses. La jurisprudencia constitucional ha definido al pluralismo como principio fundamental del Estado Social de Derecho. En la sentencia C-251 de 2002, en referencia a otra jurisprudencia de la Corte, afirmó: “Es posible imaginar y justificar democráticamente un sistema pluralista que busque la protección de los derechos humanos, tal como se entienden en la democracia constitucional occidental, pero no es posible justificar un sistema que pretenda instaurar la protección de estos derechos humanos a partir de condiciones no pluralistas. Dicho brevemente: puede haber pluralismo sin estado social de derecho pero no puede haber estado social de derecho sin pluralismo.” Esta premisa evidencia que el pluralismo es un concepto que comprende nociones capitales de la actual estructura societaria, incluso el propio concepto de Estado Social de Derecho.Hay distintas esferas jurídicas en las cuales se manifiesta el pluralismo jurídico. Para el presente caso, es relevante la tolerancia que se pregona en materia religiosa: “12.- Ahora bien, la sentencia C- 152 de 2003, que se pronunció sobre la constitucionalidad de la expresión que definía la titulación de la llamada “Ley María” (Ley 755 de 2002), estableció cinco criterios concretos a manera de guía para el análisis de las normas que presuntamente vulneran los principios de pluralismo religioso y la separación entre Estado- Iglesia. Dijo la Corte en dicha sentencia que a las regulaciones en materia religiosa, para ser acordes con la Constitución, les estaba vedado (i) establecer una religión o iglesia oficial, (ii) identificar explícitamente al Estado con una determinada religión o iglesia, (iii) determinar la realización oficial por parte del Estado de actos de adhesión a una religión o iglesia particular, incluso si son simbólicos, (iv) determinar la toma de decisiones por parte del Estado que tenga objetivos religiosos o que expresen preferencias por alguna religión o iglesia particular o, (v) prescribir la adopción de políticas cuya manifestación práctica sea promover, beneficiar o perjudicar alguna religión o iglesia determinada (C-152 de 2003).”La relación entre el ordenamiento jurídico y aquella comunidad religiosa que preste servicios de salud, en desarrollo de sus convicciones morales o ideológicas, está mediada por la tolerancia y el respeto de las posturas que la comunidad pregona. Por ese motivo se pretende, en la mayor medida posible, que tales nociones ideológicas compaginen con los deberes que impone el sistema jurídico a los demás prestadores del servicio público de salud. El Estado Social de Derecho aboga por la coexistencia de distintas convicciones y nociones sobre la sociedad. En el grado de reconocimiento y protección de esta diferencia radica el grado de materialización que puede alcanzar el actual modelo de Estado, vigente desde la Constitución de 1991. Si a una comunidad religiosa que presta servicios de salud se le obliga a practicar la interrupción voluntaria del embarazo, en todos los casos, se le causaría un perjuicio a las convicciones que motivan la esencia de su comunidad. 2. c.
2. Derechos sexuales y reproductivos de las mujeresLos derechos fundamentales que vienen de ser descritos así como el principio que de su aplicación deriva, colisionan con los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres. El presente expediente de tutela, del cual aclaro mi voto, resume de manera adecuada la construcción jurisprudencial que ha hecho la Corte Constitucional sobre el particular: “Las mujeres puestas bajo las hipótesis contenidas en la sentencia C-355 de 2006 gozan del derecho a decidir libres de presión, coacción, apremio, manipulación y, en general, cualquier suerte de intervenciones inadmisibles respecto de la interrupción voluntaria de su embarazo. Es este un derecho de las mujeres quienes aún colocadas en los supuestos allí determinados también pueden elegir con libertad llevar a término su embarazo.Todas las mujeres deben poder contar con la información suficiente, amplia y adecuada que les permita ejercer a cabalidad y en libertad sus derechos sexuales y reproductivos, lo que incluye, el derecho a estar plenamente enteradas respecto de lo dispuesto en la sentencia C-355 de 2006 así como en el Decreto 4444 de diciembre 13 de 2006 “Por el cual se reglamenta la prestación de unos servicios de salud sexual y reproductiva”. Los servicios de interrupción del embarazo bajo las hipótesis contempladas en la sentencia C-355 de 2006 deben estar disponibles en todo el territorio nacional - bajo estricto seguimiento de los postulados de referencia y contrarreferencia - y las mujeres en estado de gravidez han de poder acceder a los mismos en todos los niveles de complejidad que lo requieran. Las personas profesionales de la salud y, en general, el personal de salud que atienda la solicitud de las mujeres relativa a la interrupción voluntaria de su embarazo están obligados a ofrecer plena garantía de confidencialidad y, en consecuencia, a respetar el derecho de las mujeres a la intimidad y a la dignidad. Guardar el secreto profesional se convierte en una obligación de primer orden para los prestadores de servicios de salud en relación con este tópico.Ni las mujeres que optan por interrumpir voluntariamente su embarazo bajo las hipótesis previstas en la sentencia C-355 de 2006, ni quienes atienden su solicitud, pueden ser víctimas de discriminación o de prácticas que limiten de alguna forma o impidan su acceso al lugar de trabajo o a centros educativos o su afiliación al sistema general de salud o riesgos profesionales.Los departamentos, distritos y municipios están obligados a asegurar la suficiente disponibilidad de servicios de la red pública con el propósito de garantizarles a las mujeres gestantes el acceso efectivo al servicio de interrupción voluntaria del embarazo en condiciones de calidad y de salubridad. Ninguna entidad prestadora de salud – sea pública o privada, confesional o laica - puede negarse a la interrupción voluntaria del embarazo cuando la mujer se encuentra bajo los supuestos establecidos en la sentencia C-355 de 2006 – cualquiera que sea el tipo de afiliación a la seguridad social que tenga la mujer y con independencia de su condición social, económica, edad, capacidad de pago, orientación sexual o etnia -. Está terminantemente prohibido elevar obstáculos, exigencias o barreras adicionales a las establecidas en la referida sentencia C- 355 para la práctica del aborto en los supuestos allí previstos.” (…) “Alegar objeción de conciencia colectiva que desencadena, a su turno, objeciones de conciencia, institucionales e infundadas.”El sustento normativo de este derecho radica en la protección de la dignidad humana de las mujeres, en la salvaguarda de su autonomía y en la posibilidad de exteriorizar su voluntad de manera libre y voluntaria. Sobre este tópico estoy completamente de acuerdo. Sin embargo, partir de dichos conceptos para ordenar a todas las instituciones prestadoras de salud, - confesionales o laicas, públicas o privadas- a practicar la interrupción voluntaria del embarazo según las causales previstas en la sentencia C-355 de 2006, no tiene, bajo mi perspectiva, justificación constitucional. Como se ha demostrado, la protección de los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres colisiona con la libertad de conciencia, el derecho de asociación, la libertad religiosa y el pluralismo de aquellas instituciones prestadoras de salud privada, que tienen un fundamento religioso o moral que se opone a este tipo de procedimiento. Según la Convención Americana de Derechos Humanos, en el artículo 12, la limitación de la libertad de conciencia sólo debe ocurrir cuando no exista otro mecanismo para proteger los derechos y principios del Estado Social de Derecho. Bajo esta perspectiva toda la red pública hospitalaria y las instituciones privadas, sin fundamento religioso, están obligadas a practicar la interrupción voluntaria del embarazo, según las causales de la sentencia C-355 de 2006. Por ello es notorio que existen otro tipo de medios que pueden emplearse para proteger los derechos de las mujeres sin necesidad de restringir la libertad de conciencia, el derecho de asociación, la libertad religiosa y el pluralismo de las instituciones prestadoras de salud que tienen un fundamento religioso. No obstante, en la ponencia respecto de la cual aclaro el voto, se ha insistido en que las instituciones prestadoras de salud privada, con fundamento religioso, deben contar con personal capacitado y calificado para practicar en toda circunstancia la interrupción voluntaria del embarazo, según las causales de la sentencia C-355 de 2006. Pero ello contradice el enunciado que comparto y según el cual, solo debería ser así cuando no exista mecanismo alternativo para proteger los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres. Considero que esta situación se presenta en los siguientes casos: cuando se trata de un estado de urgencia, cuando corre peligro la integridad de la mujer o cuando este tipo de instituciones son las únicas que pueden practicar este procedimiento en un determinado lugar. Creo que en estos eventos no existe otro mecanismo alternativo para proteger los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres, en los términos de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, razón por la cual solo en estas hipótesis estos establecimientos deberán llevarlo a cabo. 2. c.
3. La regla de la cual disiento afecta de manera innecesaria los derechos a la libertad de conciencia, la libertad religiosa, el derecho de asociación y el pluralismo.El propósito de este acápite consiste en dilucidar la proporcionalidad de la regla que se desprende de la decisión de la mayoría de la Sala. El principio de proporcionalidad ha sido empleado en el constitucionalismo colombiano, de manera ordinaria, para precisar los mandatos derivados del artículo 13 constitucional que prescribe el principio de igualdad. La Corte Constitucional en la sentencias C-022 de 1996 y C-093 de 2001, ha desarrollado esta teoría y expresó lo que se ha denominado el test de igualdad, que comprende tres tipos de escrutinios con base en el tipo de medida que se analice: escrutinio débil, estricto e intermedio. Otra aplicación práctica diferente del principio de proporcionalidad resulta al momento de establecer los límites a los derechos fundamentales. Estos se presentan, entre otros casos, cuando colisionan entre sí estos derechos y por tanto se hace necesario establecer la regla precisa que resolverá el caso concreto. La regla que se construye tras este ejercicio interpretativo que realiza el juez funge como precedente para decisiones judiciales semejantes y posteriores. El principio de proporcionalidad consta de tres subprincipios: el de idoneidad, el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. En sede de idoneidad se analiza si la injerencia en el derecho fundamental persigue un fin constitucionalmente legítimo, lo cual supone dos exigencias precisas: la legitimidad constitucional del propósito y la idoneidad de la medida. Con el subprincipio de necesidad se verifica si la injerencia que se realiza en el derecho fundamental es el único mecanismo alternativo para alcanzar el fin planteado y que este sea el más benigno con el derecho fundamental afectado. El subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto evalúa, para que la injerencia sea legítima, el grado de realización del objetivo de la injerencia que debe ser por lo menos equivalente al grado de afectación del derecho fundamental. En el presente caso el subprincipio de idoneidad se satisface. El fin perseguido es constitucionalmente legítimo: la salvaguarda de los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres. No obstante, el subprincipio de necesidad no se cumple porque existe otro mecanismo alternativo para alcanzar el fin constitucional que se persigue y que resulta más benigno con el derecho fundamental afectado. La red pública hospitalaria y las instituciones privadas, sin fundamento religioso, están compelidas a practicar este procedimiento sin que tal obligación afecte ningún derecho fundamental.¿Si existe otro tipo de institución que puede practicar la interrupción voluntaria del embarazo, sin ningún tipo de objeción moral o técnica, cuál es la razón constitucional para obligar a realizarlo a una institución privada que tiene convicciones morales que se contraponen con dicho procedimiento? En virtud del derecho a la libertad de conciencia, al derecho de asociación, a la libertad religiosa y de cultos y al principio del pluralismo, se debe permitir a las instituciones prestadores de salud-IPS, cuyo fundamento y razón de ser sea confesional o religiosa, a no realizar la interrupción voluntaria del embarazo, siempre y cuando este tipo de instituciones no sean las únicas de un determinado lugar o cuando la mujer no acuda a la institución en estado de urgencia que ponga en peligro su vida o su integridad física. Sólo para estas hipótesis tendrán que contar con personal médico capacitado y habilitado para practicar este tipo de procedimiento, porque sólo en tales casos hay ausencia de otro medio alternativo que pueda satisfacer los derechos fundamentales de las mujeres. Las administradoras del sistema de salud tendrán una carga en la organización de esta regla. Las Entidades Prestadores de Salud, EPS, remitirán a las mujeres que soliciten la interrupción voluntaria de su embarazo, sin la más mínima dilación, a las instituciones que practiquen la interrupción voluntaria del embarazo. Cuando las entidades privadas confesionales o religiosas conozcan un caso de interrupción voluntaria del embarazo, conforme con las causales de la sentencia C-355 de 2006, que no cumpla con las causales aquí expresadas, no pueden alegar objeción de conciencia para negarse a remitir inmediatamente a un paciente a determinada institución para practicar la interrupción voluntaria del embarazo. Esta práctica constituiría un obstáculo al libre ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres. Debido a que no se cumplió con el subprincipio de necesidad, el subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto no requiere analizarse en el presente caso. 2. d. Reglas que armonizan de una mejor manera los derechos fundamentales en conflicto.Con base en la postura que he expuesto en la presente aclaración, considero que la Corte Constitucional debe crear ciertas reglas que concilien de la mejor manera posible, con base en el principio de proporcionalidad, los derechos que colisionan en la interrupción voluntaria del embarazo:1. Permitir a las instituciones prestadores de salud-IPS, cuyo fundamento y razón de ser sea confesional o religiosa, no realizar la interrupción voluntaria del embarazo (IVE), siempre y cuando, este tipo de instituciones no sean las únicas de un determinado lugar o cuando la mujer acuda a la institución en estado de urgencia que ponga en peligro su vida o su integridad física. En estas situaciones tendrán que contar con personal médico capacitado y habilitado para practicar el procedimiento.
2. Las Entidades Prestadores de Salud, EPS, remitirán a las mujeres que soliciten la interrupción voluntaria de su embarazo, sin dilación alguna, a las instituciones que practiquen la interrupción voluntaria del embarazo. La razón de esta regla es que las Entidades Prestadores de Salud, EPS, son las administradoras del sistema de seguridad social en salud. Dentro de sus funciones se encuentra remitir a los pacientes a las instituciones prestadoras de salud que consideren pertinentes para el procedimiento que se solicite.
3. Las entidades confesionales o religiosas no pueden alegar objeción de conciencia para negarse a remitir a un paciente a determinada institución para la práctica de la IVE.
4. Los hospitales de la red pública hospitalaria y las instituciones privadas sin fundamento confesional o religioso sí están obligados a practicar la interrupción voluntaria del embarazo y no les está permitido alegar la objeción de conciencia como personas jurídicas. Por tanto, tienen el deber de contar con un personal médico calificado y capacitado para practicar dicho procedimiento en todas las circunstancias previstas por la sentencia C-355 de 2006.5. Se permite a los médicos alegar objeción de conciencia ante la práctica de la IVE. No obstante, en aquellas IPS que practiquen ordinariamente este procedimiento, está prohibido realizar pactos colectivos de objeción de conciencia entre el personal médico cuyo contenido tienda a anular los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres.6. Ante la eventual objeción de conciencia de un médico que se niegue a practicar la IVE, este deberá remitirlo de inmediato a un médico que cuente con las convicciones que le permitan realizar la IVE.
7. Las instituciones prestadoras de salud privadas, cuyo fundamento ideológico sea confesional o religioso, que no practiquen la interrupción voluntaria del embarazo deben indicarlo públicamente, precisando los límites de este derecho. La Corte Constitucional en su función de proteger los derechos fundamentales, debe procurar que tales libertades se armonicen de la mejor manera posible, velando por la eficacia de cada uno de los derechos involucrados en cada caso concreto. Creo que con estas reglas se logra este cometido para la práctica de la interrupción voluntaria del embarazo, conforme con las hipótesis de la sentencia C-355 de 2006. En los términos anteriores, dejo expuestas las razones de mi discrepancia parcial respecto de la motivación de la decisión adoptada por la Sala de Revisión mediante la Sentencia T-388 de 28 de mayo de 2009. Fecha et supra, JUAN CARLOS HENAO PEREZMagistrado ---pies de página--- ESCOBAR ROCA Guillermo, La objeción, Op. cit., p.
225. Corte Constitucional. Sentencia T-519 de 1992, reiterada entre otras en las sentencias T-100 de 1995; T-201 de 2004; T-325 de 2004; T-523 de 2006. Corte Constitucional. Sentencia T-523 de 2006. Mediante esta sentencia le correspondió a la Corte Constitucional pronunciarse sobre el caso de un señor de 79 años de edad quien en nombre propio y en el de su hija menor de edad solicitó la protección de sus derechos constitucionales fundamentales a la vida digna y a la igualdad que consideró habían sido desconocidos por la Secretaría Local del Municipio de Villavicencio al negarle el subsidio que le brinda el Ministerio de la Protección Social a los adultos mayores de 65 años que pertenecen al nivel 1 y 2 del SISBÉN. En el caso objeto de estudio, el accionante de 79 años de edad, quien pertenece al nivel 1 del SISBEN y manifiesta encontrarse en una apremiante situación económica junto con su hija - estudiante de 12 años de edad - y además incapacitado para trabajar debido a una lesión de su puño izquierdo, solicita ser incluido en el “Programa de Subsidios que otorga el Ministerio de la Protección Social a los adultos mayores de 65 años”, en el que lleva dos años inscrito sin que hasta el momento en que se interpuso la acción de tutela se le haya otorgado tal beneficio. En las consideraciones generales de la sentencia se pronunció la Corte sobre el deber de solidaridad a partir de la Constitución Nacional y más concretamente con fundamento en lo dispuesto por el último inciso del artículo 13 superior le corresponde a ejercer al Estado frente a las personas colocadas en especiales condiciones de indefensión como son aquellas que se encuentran en estado de indigencia. Con base en las pruebas solicitadas por la Corporación y allegadas al expediente, llegó a la conclusión la Corte que los hechos sobre los cuales se sustentaba la solicitud de tutela habían sido superados dentro del término que la Sala de Revisión disponía para la decisión. Corte Constitucional. Sentencia T-722 de 2003. Ibíd. Sentencia T-523 de 2006. “ART. 122.—Aborto. La mujer que causare su aborto o permitiere que otro se lo cause, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años. A la misma sanción estará sujeto quien, con el consentimiento de la mujer, realice la conducta prevista en el inciso anterior.” “ART. 123.—Aborto sin consentimiento. El que causare el aborto sin consentimiento de la mujer o en mujer menor de catorce años, incurrirá en prisión de cuatro (4) a diez (10) años.” “ART. 124.—Circunstancias de atenuación punitiva. La pena señalada para el delito de aborto se disminuirá en las tres cuartas partes cuando el embarazo sea resultado de una conducta constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo, de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas. PAR.—En los eventos del inciso anterior, cuando se realice el aborto en extraordinarias condiciones anormales de motivación, el funcionario judicial podrá prescindir de la pena cuando ella no resulte necesaria en el caso concreto.” “ART. 32.— Ausencia de responsabilidad. No habrá lugar a responsabilidad penal cuando:1. ( … )
7. Se obre por la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno de un peligro actual o inminente, inevitable de otra manera, que el agente no haya causado intencionalmente o por imprudencia y que no tenga el deber jurídico de afrontar (…)” Ver C-563 de 1995. Comité de Derechos Humanos, Observación General No. 6, El derecho a la vida. Doc. N. U., CCPR C 21, Rev. 1, 30 de julio de 1982. Comité de la Convención para la eliminación de las formas de discriminación contra la mujer. Recomendación General No. 19, la violencia contra la mujer. Doc. N.U. A 47 28, 30 de enero, 1992, par.
7. Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales, Observación general No.
14. Cobra así sentido la observación del Comité para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, que ha indicado que en estos casos la prohibición del aborto y por ende la obligación de llevar a termino el embarazo constituye un trato cruel, inhumano y degradante infligido a la mujer embarazada. Baste citar aquí la sentencia C-534 de 005 en la cual se sostuvo:La protección jurídica corresponde a un deber del Estado, a un derecho de los ciudadanos y en algunos casos a un beneficio o prerrogativa, que es igualmente un derecho, pero especial y reforzado. De este modo, el derecho especial y reforzado de protección jurídica de menores de edad, tal como lo define nuestro orden constitucional en los artículos 44 y 45 de la C.P, debe ser entendido como una prerrogativa o beneficio en su favor. Así, resultan estrechamente relacionados los criterios con base en los cuales se define la medida de la protección jurídica de ciertos intereses de ciertas personas, con los criterios que subyacen a la asignación de cargas y beneficios en la sociedad (entendida pues, – se insiste- la mencionada protección como un beneficio o prerrogativa, en el caso de los y las menores de edad). Esto es, con los criterios que informan el análisis del principio y el derecho a la igualdad del artículo 13 de la Constitución. Sentencia C-309 de 1997. La madre de la joven quien obró en su nombre solicitó a la E. P. S. la práctica del aborto luego de haber elevado denuncia penal. La E. P. S. se negó a llevar a cabo la interrupción del embarazo. Adujo como excusa que en ninguna de las solicitudes presentadas por la peticionaria había sido anexada o constaba copia de la existencia de denuncio ante las autoridades. “por acceso carnal violento.” Manifestó asimismo que no se había anexado copia o certificación del proceso de interdicción por incapacidad en la que se le otorgara a la madre representación legal de la joven. Subrayó que no se había presentado tampoco prueba en que constara la valoración sicológica mediante la cual se determinara de manera cierta “la ausencia de voluntad de la paciente.” Con base en las motivaciones expuestas, resolvió la Sala revocar los fallos de instancia que negaron el amparo solicitado y ordenó, en su lugar, compulsar copias de todo lo actuado al Consejo Seccional de la Judicatura – Sala disciplinaria. Estableció, adicionalmente, que el trámite disciplinario debía ser vigilado por la Procuraduría General de la Nación y determinó que la Fiscalía General de la Nación debía investigar, “si los mismos jueces pudieron haber incurrido en delito de prevaricato, para lo cual la Secretaría General [de la Corte Constitucional remitiría] copia de todo lo actuado en [la] tutela.” Finalmente, juzgó la Sala pertinente pronunciarse de fondo sobre los perjuicios que se ocasionaron a la niña al haberse abstenido las autoridades judiciales de proteger sus derechos constitucionales fundamentales – dado que como consecuencia de esta abstención, la vulneración se consumó sin que fuese posible restablecer los derechos en cabeza de la niña -. Puestas así las cosas, encontró la Sala que se reunían los requisitos exigidos por el artículo 25 del Decreto 2591 de 1991 a saber que: (i) la niña había sido afectada de forma manifiesta en sus derechos constitucionales fundamentales; (ii) la vulneración había sido el resultado de una acción clara y arbitraria de las autoridades públicas; (iii) la niña no disponía de otro medio de defensa judicial para solicitar los perjuicios causados por negársele el acceso al servicio legal de IVE que solicitó, cumpliendo los requisitos exigidos por la sentencia C-355 de 2006. Como consecuencia directa de lo anterior, dispuso la Sala que la liquidación de perjuicios debía ser efectuada por la autoridad judicial del Circuito Administrativo – reparto – mediante trámite incidental y ordenó resolver el asunto en el término de los seis meses siguientes al recibo de la comunicación respectiva. Por último, estimó la Sala que el trámite incidental debía ser vigilado por la Procuraduría General de la Nación. Así lo dispone el artículo 7º de la Constitución Nacional: “El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana.” La aspiración de una norma constitucional como la de 1991 es obtener, en la medida de lo jurídico, fáctico y económicamente posible, la más plena realización de los valores y principios consagrados en el Preámbulo: "El pueblo de Colombia en ejercicio de su poder soberano, representado por sus delegatarios a la Asamblea Nacional Constituyente, invocando la protección de Dios, y con el fin de fortalecer la unidad de la Nación y asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz (...)" “ARTICULO
19. Se garantiza la libertad de cultos. Toda persona tiene derecho a profesar libremente su religión y a difundirla en forma individual o colectiva. Todas las confesiones religiosas e iglesias son igualmente libres ante la ley.” “ARTICULO
18. Se garantiza la libertad de conciencia. Nadie será molestado por razón de sus convicciones o creencias ni compelido a revelarlas ni obligado a actuar contra su conciencia.” “ARTICULO
20. Se garantiza a toda persona la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones, la de informar y recibir información veraz e imparcial, y la de fundar medios masivos de comunicación. Estos son libres y tienen responsabilidad social. Se garantiza el derecho a la rectificación en condiciones de equidad. No habrá censura.” El Legislador tiene una muy amplia potestad de configuración no sólo, y ante todo, porque supone representar a la sociedad en su conjunto (mayoría y minorías) algo que no ocurre con respecto a los demás poderes públicos sino por la manera como adopta sus decisiones: por medio del debate, de la discusión y de la publicidad (artículos 132 a 187 de la Constitución). Esto hace que el Congreso posea un mayor grado de legitimidad. Marina Gascón Abellán, Obediencia al Derecho y Objeción de Conciencia, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1990, p.
202. Sentencias T-409 de 1992, C-511 de 1994, C-561 de 1995, T-363 de 1995, C-740 de 2001, T-355 de 2002, T-332 de 2004. Sentencias T-539ª de 1993, T-075 de 1995, T-588 de 1998, T-877 de 1999, T-026 de 2005. Sentencias T-547 de 1993, C-616 de 1997. Sentencias T-982 de 2001, T-332 de 2004. Sentencias T-411 de 1994, T-744 de 1996, T-659 de 2002, T-471 de 2005. Ibíd., p.
203. Ibíd., p.
204. Lidia Casas, “La objeción de conciencia en salud sexual y reproductiva. Una ilustración a partir del caso chileno.” En: Más allá del Derecho. Justicia y Género en América Latina, Luisa Cabal y Cristina Motta, (compiladoras), Bogotá, Siglo del Hombre Editores, p.
275. Ibíd. Marina Gascón Abellán, ob. Cit., p.
217. En este sentido ESCOBAR ROCA Guillermo, La objeción de conciencia en la Constitución española, Ed. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, p. 148 y
149. ESCOBAR ROCA Guillermo, La objeción, Op. cit., p.
281. ESCOBAR ROCA Guillermo, La objeción, Op. cit., p. 281-282. ESCOBAR ROCA Guillermo, La objeción, Op. cit., p.
225. Marina Gascón Abellán, ob. Cit., p.
226. Ibíd. Un caso paradigmático se presentó recientemente en España a raíz de la legalización del matrimonio entre parejas del mismo sexo. Respecto de esta posibilidad se elevaron voces que abogaban por el derecho de los jueces y de las autoridades públicas (bien fueran las funcionarias o funcionarios judiciales encargados del registro civil o alcaldes o concejales) para excusarse en razones de conciencia para intervenir en la celebración de tales uniones. Varios sectores de la sociedad y particularmente el Comité Ejecutivo de la Conferencia Episcopal Española manifestaron su desaprobación frente a la ley de matrimonios entre homosexuales y reivindicaron el derecho a la objeción de conciencia de las autoridades públicas para abstenerse de intervenir en la celebración de estas uniones. Cfr. http: www.fluvium.org textos cultura cul271.htm. También El Vaticano se pronunció al respecto para manifestar su disenso. El Gobierno español reaccionó pronto realzando el hecho de ser esta justamente una conquista comprometida “con una concepción de la dignidad de la persona y la libertad en una sociedad abierta y plural.” Cfr. http: www.deia.com es impresa 2005 04 26 araba d2 110577.php. Sentencia C-131 de 1993. M.P. Alejandro Martínez Caballero. Sentencia T – 292 de 2006, consideración
16. Nótese además, que tanto la Ley estatutaria de la Administración de justicia como el inciso 1 del artículo 21 del Decreto 2067 de 1991, reconocen también esta fuerza vinculante. En el caso del inciso 1º, se expresa claramente que son vinculantes las sentencias de constitucionalidad, tanto para las autoridades como para los particulares. Sentencia SU – 047 de 1999. Algunos de los actores alegaron que la disposición acusada desconocía el Preámbulo y los artículos 2, 4, 93, 95 y 122 constitucionales al igual que el artículo 2º de la Convención Americana de Derechos Humanos. Otros sostuvieron que el artículo en cuestión desconocía el Preámbulo constitucional, los artículos 2, 4, 121, 122, 123, 228 y 230 Superiores, los artículos 1º y 153 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, así como los artículos 10 y 13 de la Ley 599 de 2000. “Artículo
413. Prevaricato por acción. El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años.” La Corte precisó en aquella ocasión lo siguiente: “la pena asignada al delito de prevaricato por acción se incrementó en virtud de la Ley 890 de 2004, cuyo artículo pertinente reza “Artículo
14. Las penas previstas en los tipos penales contenidos en la Parte Especial del Código Penal se aumentarán en la tercera parte en el mínimo y en la mitad en el máximo. En todo caso, la aplicación de esta regla general de incremento deberá respetar el tope máximo de la pena privativa de la libertad para los tipos penales de acuerdo con lo establecido en el artículo 2° de la presente ley. Los artículos 230A, 442, 444, 444A, 453, 454A, 454B y 454C del Código Penal tendrán la pena indicada en esta ley.” Para llegar a esta conclusión la Sala Plena estimó pertinente examinar: “(i) la inexistencia de cosa juzgada constitucional en relación con la norma legal acusada; (ii) la jurisprudencia constitucional en materia de prevaricato por acción; (iii) la jurisprudencia sentada por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en relación con el mismo ilícito; (iv) los fundamentos constitucionales del principio de legalidad; (v) el contenido y el alcance del principio de legalidad no se entiende de la misma forma para los jueces y demás servidores públicos y particulares que ejercen funciones públicas; (vi) el carácter vinculante que ofrece la jurisprudencia elaborada por las Altas Cortes frente al delito de prevaricato por acción; (vii) lo concerniente al carácter vinculante que ofrece la jurisprudencia constitucional, habiendo distinguido entre fallos de control y de tutela.” “ARTICULO
243. Los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional. Ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución.” Recordó la Corte Constitucional que “[l]a terminología no [era] siempre idéntica. Así, algunos autores, en especial estadounidenses, prefieren hablar del "holding", en vez de ratio decidendi, y de "disposition", que es la parte resolutiva, pero la idea es básicamente la misma.” Por su parte, la ratio decidendi “es la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica. Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva.” “[Constituye] un mero dictum, toda aquella reflexión adelantada por el juez al motivar su fallo, pero que no es necesaria a la decisión, por lo cual son opiniones más o menos incidentales en la argumentación del funcionario.” Según la Corte “el decisum es la resolución concreta del caso, esto es, la determinación específica de si el acusado es o no culpable en materia penal, si el demandado debe o no responder en materia civil, si al peticionario el juez de tutela ampara o no su derecho, si la disposición acusada es o no retirada del ordenamiento etc.” Sentencia T-443 de 2007. En donde se manifiesta que para mediados de agosto de 2006 la señora AA presentaba dolor tipo contracciones de creciente intensidad, cefalea y sangrado vaginal, según lo confirma evaluación hecha por la propia SaludCoop EPS. Sentencias T-534 de 2003, T-419 de 2001 y SU.707 de 1996, entre otras. Corte Constitucional Sentencia T-388 de 2009. Magistrado Ponente: Humberto Sierra Porto. Págs. 73 y
74. Sentencia C-355 de 2006. Magistrados Ponentes: Dr. JAIME ARAÚJO RENTERÍA y Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNANDEZ Pág.
301. Ibídem. Pág. 291 Ver. T-209 de 2008 y T-946 de 2008, entre otras. Ibídem. Pág.
574. Pág. 54 Ibídem. Artículo L. 1110-2 Código de la Salud Pública de Francia Artículo L. 1110-3 Código de la Salud Pública de Francia Artículo L. 2212-8 Código de la Salud Pública de Francia. En su tenor literal dice el artículo: “(…) Un establecimiento privado de salud puede negarse a que, en sus instalaciones, se practiquen interrupciones voluntarias del embarazo. Sin embargo, cuando el establecimiento pidió participar en la prestación del servicio publico hospitalario o firmó un contrato de concesión, en virtud de las disposiciones de los artículos L. 6161-5 a L. 6161-9, únicamente puede negarse si otros establecimientos están en capacidad de responder a las necesidades locales (…)” Feder, Jody. “The history and effect of abortion consciente clause laws”. CRS Report for Congres. 14 de enero de 2005. En 1973 se promulgó “The Church Amendment,” mediante el cual se señaló que la práctica del aborto, o los procedimientos de esterilización, no eran obligatorios si eran contrarios a las convicciones religiosas del personal médico o de las entidades. Cinco años después, en 1978, prácticamente todos los Estados habían proferido leyes que prescribían cláusulas de conciencia. Constitución Política ARTICULO 18. “Se garantiza la libertad de conciencia. Nadie será molestado por razón de sus convicciones o creencias ni compelido a revelarlas ni obligado a actuar contra su conciencia.” Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso “La Última Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros) Vs. Chile Sentencia de 5 de febrero de 2001 (Fondo, Reparaciones y Costas) Ley 16 del 30 de diciembre de 1972. “Por medio de la cual se aprueba la Convención Americana de Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica”, firmado en San Jose de Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969”.(D.O. 33.780, febrero 5 de 1973) Art. 9 Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales revisado de conformidad con el Protocolo no 11 completado por los Protocolos no 1 y 6 Sentencia T-332 de 2004 Magistrado Ponente: Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO. Ver también sobre esta postura la sentencia T-1059 de 2001, T-588 de 1998 y T-345 de 2002. Sentencia C-865 de 2004. Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil. Esa sentencia decidió sobre una demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 252 (total) y 373 (parcial) del Código de Comercio. Véase, artículo 16.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Pág.
40. Sentencia C-865 de 2004. Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil. Esa sentencia decidió sobre una demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 252 (total) y 373 (parcial) del Código de Comercio. Pág. 41 Sentencia C-616 de 1997. Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 166, 167 y 172 (todos parcialmente) del Decreto 100 de 1980; 27, 46, 266, 279, 282, 285, 287, 288, 292, 295, 316, 393, 432 (todos parcialmente) del Decreto 2700 de 1991; 94 (parcial) de la Ley 136 de 1994; 524, 528 y 529 (todos parcialmente) del Decreto 2550 de 1988; 71 y 129 (todos parcialmente) de la Ley 200 de 1995; 37 (parcial) del Decreto 2591 de 1991, y 47, 55, 75, 78, 80, 92, 101, 133, 161, 192, 202, 208, 211, 212(total), 222, 223, 227, 228, 236, 243, 273, 274, 298, 299, 315, 318, 320, 338, 417, 418, 446, 476, 495, 513, 514, 570, 592, 600, 620, 659 y 681 (todos parcialmente) del Código de Procedimiento Civil. Magistrado Ponente: Dr. VLADIMIRO NARANJO MESA. Esta postura fue reiterada por otras sentencias como la T-602 de 1996 y la T-1033 de 2001: “La Constitución asegura a las personas su libertad de practicar, individual o colectivamente, los cultos, devociones y ceremonias propios de su credo religioso y la difusión de la doctrina espiritual a la que él se acoge (artículo 19 C.N.). Las libertades de religión y de cultos comprenden no sólo la posibilidad de ejercer de forma activa una fe o creencia sin intervención del Estado, sino también el ejercicio pasivo de las mismas, esto es, el derecho a no ser obligado a profesar o divulgar una religión. Sin embargo, estas libertades no son absolutas. Encuentran sus límites en el imperio del orden jurídico, en el interés público y en los derechos de los demás. Su ejercicio abusivo, como el de cualquier otro derecho, está expresamente proscrito por el artículo 95, numeral 1, de la Constitución (Es deber de la persona respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios). Se abusa de la tolerancia propia de un régimen democrático cuando so pretexto del ejercicio de la libertad se desconocen los derechos del otro. Los derechos y libertades consagrados en la Constitución implican deberes y responsabilidades que deben guiar las actuaciones de las personas.” Demanda de inconstitucionalidad contra la Ley 684 de 2001, y sus artículos 3, 6, 13, 20 literal a), 25, 38, 42, 50, 54, 55 (parcial), 57 parágrafo, 58 (parcial), 59, 60, 62 y
72. Magistrados Ponentes: Dr. EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT Y Dra. CLARA INES VARGAS HERNÁNDEZ. Ibídem, Fundamento 2.2.5. Sentencia C-1175 de 2004. Magistrado Ponente: Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO. Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 152 (parcial) del Decreto-Ley 1355 de 1970 “Por el cual se dictan normas sobre policía”.