SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO ALBERTO ROJAS RÍOS A LA SENTENCIA T- 384 18ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES EN MATERIA DE CUSTODIA COMPARTIDA POR AMBOS PADRES DE MENORES DE EDAD-No se acreditó que el juez hubiera adoptado un fallo con errores arbitrarios, ostensibles o caprichosos, que trasgredieran el derecho al debido proceso (Salvamento de voto)CUSTODIA COMPARTIDA-Requiere de un análisis cualitativo y no meramente cuantitativo (Salvamento de voto)Referencia: Expediente T-6.517.757 Acción de tutela formulada por A.L., actuando en nombre propio y en representación de sus menores hijos S.I. y J.A., contra el Juzgado 1° Promiscuo de Familia de Los Patios (Norte de Santander).Magistrada Ponente: Cristina Pardo Schlesinger EL MODELO DE CUSTODIA COMPARTIDA ES EL QUE MEJOR GARANTIZA EL INTERÉS SUPERIOR DE LOS MENORES DE EDAD. POR LO TANTO REQUIERE DE UN ANÁLISIS CUALITATIVO Y NO MERAMENTE CUANTITATIVO1. En virtud de que la presente sentencia advierte que debe haber un nuevo pronunciamiento que acoja “las consideraciones expuestas en la parte motiva de este proveído”, manifiesto mi plena aceptación del papel que debe entrar a jugar el modelo de custodia compartida como método para salvaguardar el interés superior de los menores de edad y evitar que estos resulten perjudicados por el conflicto personal de sus padres. En ese sentido, se destaca que la providencia realiza un completo examen de la custodia compartida, poniendo en evidencia sus virtudes de cara a los conflictos interfamiliares y la necesidad de garantizar el derecho fundamental de los niños a tener una familia y no ser separados de ella. Al respecto, el fallo menciona: “A pesar de que los padres se encuentren separados por diversas razones, ello no puede traducirse en la ruptura de la convivencia de los niños, niñas y adolescentes con sus progenitores y familiares, pues pensando en el mayor beneficio y en los derechos prevalentes de éstos, los padres pueden acordar ejercer la custodia y el cuidado personal de forma solidaria y compartida atendiendo el interés superior de los hijos menores, así como en cumplimiento del ejercicio responsable de la paternidad y maternidad, cuando las circunstancias fácticas y de entendimiento civilizado lo permitan ”.2. No obstante lo anterior, la sentencia proferida por la mayoría de la Sala Séptima de Revisión también se fundamenta en que el Juzgado 1° Promiscuo de Familia de Los Patios, Norte de Santander, incurrió en los defectos sustantivo y fáctico al proferir la sentencia del 18 de septiembre de 2017, mediante la cual resolvió la controversia suscitada entre los padres de los menores S.I. y J.A. respecto a su cuidado y custodia. Es sobre este aspecto que me aparto de la decisión adoptada, toda vez que, en mi criterio, no se acreditó que el juez hubiera adoptado un fallo con errores arbitrarios, ostensibles o caprichosos que pusieran de presente una violación del derecho fundamental al debido proceso de la señora A.L. 2.1. En relación con la estructuración del defecto sustantivo, destaco que la sentencia C-590 de 2005 requiere acreditar que el fallo se adoptó “con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presenta una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y lo decidido”. Del mismo modo, el fallo T-792 de 2010 refiere que éste yerro tiene lugar cuando se “opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”. En el presente caso, la mayoría de la Sala consideró que el Juzgado 1° Promiscuo de Familia de Los Patios había incurrido en un error de tal naturaleza, por cuanto resolvió que la custodia de los menores S.I. y J.A. ya no estaría a cargo de su padre sino que sería compartida, de conformidad con los siguientes lineamientos: “El señor [Y.V.], tendrá a sus menores hijos desde el día lunes hasta el día viernes al medio día y el último fin de semana de cada mes, para que comparta con los mismos. La señora [A.L.], tendrá a sus hijos desde el día viernes al mediodía hasta el día lunes en la mañana, dejando a sus hijos en sus respectivos colegios, aclarando que los días festivos serán compartidos igualmente con su progenitora.” Adicionalmente, se dispuso una cuota alimentaria de $400.000 en cabeza de la señora A.L. para los gastos de alimentación, vestuario, educación y recreación de sus hijos. Frente a ello, la sentencia de la cual me aparto parcialmente señala que la fórmula utilizada por el juez incurre en una desproporción en perjuicio de la progenitora, pues solo le otorga entre 10 y 11 días por mes, frente a los 19 días concedidos al padre y, además, le fija una cuota alimentaria. En criterio de la posición mayoritaria, esta distribución desconoció el “reparto efectivo, equitativo y equilibrado de las responsabilidades de los progenitores en el ejercicio de sus funciones parentales”. Considero que tal conclusión resulta desacertada, ya que se motiva en una constatación meramente cuantitativa del reparto realizado por el juez y omite un examen cualitativo al respecto.Al revisar la decisión cuestionada, se observa que la señora A.L. estará con sus hijos tres fines de semana al mes y todos los días feriados, mientras que al señor Y.V. le corresponderán los días escolares y un fin de semana al mes, con los gastos que ello implica. Esta fórmula decisoria resulta perfectamente plausible frente al amplio margen de alternativas existentes en el marco de la custodia compartida; además, garantiza la estabilidad del proceso escolar de los menores e, inclusive, permite que la señora A.L. pase más tiempo de calidad con ellos, pues los días escolares no pueden asimilarse cualitativamente a los fines de semana y a los días feriados. Frente a este punto, la misma sentencia explica que: (i) el Comité de los Derechos del Niño de Naciones Unidas ha señalado que el interés superior del menor requiere un análisis “flexible, adaptable y debe definirse con arreglo a la situación concreta del niño, niña y adolescente a partir del contexto y las necesidades personales de estos”; (ii) la custodia y cuidado de los menores de edad “no se puede operar de manera automática y mecánica”; (iii) el modelo de la custodia compartida debe ser regulado sin acudir a fórmulas rígidas o cerradas; (iv) el principio de igualdad parental se “refiere a la igualdad real entre ambos padres que permita afianzar la progenitura responsable”; y, (vii) el derecho a la coparentalidad de los niños debe aparejar un marco de continuidad y estabilidad frente a sus rutinas diarias y su proceso escolar. Así las cosas, no considero que en este caso se haya configurado un defecto sustantivo por el simple hecho de adoptar una decisión cuantitativamente desigual; es más, si se llega a establecer una proporción 15-15 en el presente caso, se podrían afectar las rutinas sociales y escolares de los menores únicamente bajo el pretexto de satisfacer una igualdad formal entre sus padres. 2.2. Frente al defecto fáctico que también se le endilga a la sentencia censurada, resalto que esta Corporación, en providencia SU-817 de 2010, estableció que este yerro se presenta “cuando la valoración probatoria realizada por el juez ordinario es arbitraria y abusiva o constituye un ostensible desconocimiento del debido proceso”. La mayoría de la Sala Séptima indicó que el Juzgado 1° Promiscuo de Familia de Los Patios incurrió en este defecto debido a que: (i) incluyó en su valoración una prueba que no fue debidamente aportada al proceso; (ii) omitió analizar los elementos probatorios de una manera integral; y, (iii) dejó de valorar las pruebas que fueron allegadas por la señora A.L. En oposición a lo anterior, destaco los siguientes aspectos: La prueba que el juez incluyó en su análisis se refiere a una valoración psicológica realizada por la Comisaría de Familia de Los Patios, la cual fue ordenada por el Juzgado Promiscuo de Familia de Descongestión de ese municipio, como parte de una serie de revisiones que la Comisaría debía realizar a ambos progenitores y a los menores. Se resalta que en esta valoración se entrevistaron a los niños S.I. y J.A. quienes afirmaron su deseo de seguir estando con su padre, con lo cual considero desproporcionado sostener que el juez incurrió en un defecto fáctico al mencionar este dictamen en su providencia, más aún, si se tiene en cuenta su naturaleza e importancia. La sentencia atacada sí se refirió a los dictámenes practicados a las partes y está precedida de un extenso cuestionario que el juez practicó personalmente a cada uno de los progenitores, indagando de manera exhaustiva los aspectos estudiados en todas las valoraciones psicológicas aportadas al proceso, a saber, sus condiciones, sociales, económicas, familiares, afectivas, entre otras. Con posterioridad a tal actuación, el juez dispuso un receso y procedió a dictar sentencia de manera oral, en la cual se explicó: “Del material probatorio, se evidencia, que ambos padres, son profesionales, de similar estrato social y solvencia económica, su entorno social y familiar es equivalente, habrá de concluirse, que se advierte en ambos progenitores presencia seria de condiciones y aptitudes, convenientes y necesarias para atender debidamente a los hijos.Así entonces, en procura de la protección y efectividad de los intereses superiores de los niños [S.I. y J.A.], entre ellos formar parte de una familia, con igualdad de presencia de sus progenitores, con límites definidos de respeto y tolerancia, con el fin de no originar traumatismos a los niños, en su actual cotidianidad en una forma radical, teniendo en cuenta las condiciones sociales, familiares y personales del padre y la madre, se concederá custodia y cuidado personal de manera compartida”. En consecuencia, no se observa que el juez hubiera incurrido en un yerro ostensible, caprichoso o arbitrario a la hora de analizar las pruebas y mucho menos que hubiera desconocido la realidad probatoria sometida a su valoración, dado que el examen de los documentos obrantes en el expediente permite llegar a la misma conclusión del fallador, esto es, que ambos padres tienen las condiciones necesarias para hacerse cargo del cuidado de sus hijos. Se evidencia que la misma sentencia de la Corte desacredita un argumento adicional de la señora A.L., quien se equivoca en afirmar que el juez no tuvo en cuenta las pruebas trasladadas de un proceso anterior, debido a que “jamás realizó en ese trámite procesal una petición tendiente a incluir como prueba trasladada algunas partes o la totalidad del expediente No. 2014-00114”. Sin embargo, se indica que se habría omitido su valoración como piezas procesales aportadas con la demanda, dado que no se refirieron expresamente en la sentencia. Considero que realizar este juicio al funcionario en cuestión resulta excesivo, ya que deben tomarse en consideración: (i) la autonomía con que cuentan los jueces para formar su convicción conforme a la sana crítica; y, (ii) los principios que inspiran el proceso en el nuevo escenario de la oralidad, de suerte que no resulta razonable una exigencia al juez de realizar en el decurso de la audiencia un inventario verbal de todo el material probatorio allegado. Por lo demás, tampoco es posible asegurar que la inclusión de aquellos elementos de juicio hubiera tenido la potencialidad de modificar el sentido del fallo. 2.3 Finalmente, señalo la existencia de una imprecisión en la parte resolutiva del fallo, en tanto sólo revoca la sentencia de segunda instancia de tutela que: (i) negó el amparo invocado por la señora A.L. y (ii) revocó la sentencia de primer grado que había concedido la protección del derecho fundamental al debido proceso y ordenado al juez proferir una nueva sentencia. En el expediente se observa que la orden del juez constitucional de primera instancia fue cumplida y se adoptó una nueva decisión sobre la custodia de los menores S.I y J.A.; sin embargo la Sala de Revisión no se pronunció sobre la eficacia y o pertinencia del fallo de tutela de primera instancia, ni sobre la providencia dictada en su cumplimiento.
3. En suma, considero que la decisión inicial del Juez 1° Promiscuo de Los Patios, Norte de Santander, no incurrió en los defectos sustantivo y fáctico. Lo que se observa es un fallo que adopta una solución equilibrada y conciliadora en el marco del conflicto de dos padres que se disputan la custodia de sus hijos, aspecto que, inclusive, hubiera merecido un punto resolutivo adicional en el cual se les exhortara a estos que lleguen a los acuerdos necesarios para promover el desarrollo pacífico y armónico de los menores. Fecha ut supra,ALBERTO ROJAS RÍOSMagistrado ---pies de página--- La Sala de Selección No. 12 de 2017 fue integrada por los magistrados Gloria Stella Ortiz Delgado y Antonio José Lizarazo Ocampo. En el numeral segundo de esa providencia judicial, se indicó que la selección para revisión del expediente de la referencia fue motivada por el criterio subjetivo denominado urgencia de proteger un derecho fundamental, el cual se encuentra consagrado en el artículo 52 del Acuerdo 02 de 2015 – Reglamento Interno de la Corte Constitucional. Folio 35 del cuaderno principal. Escrito de tutela, folio 2 del cuaderno principal. Escrito de tutela, folio 4 del cuaderno principal. Escrito de tutela, folio 7 del cuaderno principal. Escrito de tutela, folio 10 del cuaderno principal. Escrito de tutela, folio 6 del cuaderno principal. Escrito de tutela, folio 7 del cuaderno principal. Mediante auto del 5 de septiembre de 2017, la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cúcuta, admitió la acción de tutela y ordenó dar traslado al juzgado accionado, al igual que dispuso vincular a los intervinientes en el proceso de custodia y cuidado personal radicado bajo el No. 2015-00588. Folio 152 del cuaderno principal. Folio 150 del cuaderno principal. Folios 140, 141 y 148 del cuaderno principal. Folios 146 a 148 del cuaderno principal. Folios 154 a 163 del cuaderno principal. Folio 163 del cuaderno principal. Folio 159 del cuaderno principal. Anverso folio 161 del cuaderno principal. Folio 162 y anverso del mismo, cuaderno principal. Folios 178 y 179 del cuaderno principal. Folios 190 y 191 del cuaderno principal. Folio 186 del cuaderno principal. Folio 187 del cuaderno principal. Folios 4 a 10 del cuaderno
2. Folio 8 del cuaderno
2. Anverso folio 8, cuaderno
2. Folio 59 del cuaderno de la Corte Constitucional. Folio 75 del cuaderno de la Corte Constitucional. Inicialmente esa petición fue rechazada por extemporánea, pero luego el apoderado de la actora acreditó que la misma fue interpuesta en la debida oportunidad procesal, por lo cual la magistrada sustanciadora abordó su estudio material concluyendo que la misma debía negarse por improcedente. Al respecto ver sentencias T-126 de 2018 (MP Cristina Pardo Schlesinger), T-474 de 2017 (MP Iván Humberto Escrucería Mayolo) , T-018 de 2008 (MP Jaime Córdoba Triviño), citada en la sentencia T-757 de 2009. Así mismo, en las sentencias T-310 de 2009 y T-555 de 2009 (ambas del MP Luis Ernesto Vargas Silva), la Corte señaló que “(…) la procedencia de la acción de tutela contra sentencias es un asunto que comporta un ejercicio de ponderación entre la eficacia e la mencionada acción [de tutela] –presupuesto del Estado Social y Democrático de Derecho-, y la vigencia de la autonomía e independencia judicial, el principio de la cosa juzgada y la seguridad jurídica”. Al respecto, la sentencia T-310 de 2009 (MP Luis Ernesto Vargas Silva) indicó: “(…) la acción de tutela contra sentencias es un juicio de validez de la decisión judicial, basado en la supremacía de las normas constitucionales. Esto se opone a que la acción de tutela ejerza una labor de corrección del fallo o que sirva como nueva instancia para la discusión de los asuntos de índole probatoria o de interpretación del derecho legislado que dieron lugar al mismo. En cambio, la tutela se circunscribe a detectar aquellos casos excepcionales en que la juridicidad de la sentencia judicial resulte afectada, debido a que desconoció el contenido y alcances de los derechos fundamentales”. Sobre el punto también se puede consultar la sentencia T-126 de 2018 (MP Cristina Pardo Schlesinger). En esta sentencia se declaró la inexequibilidad de la expresión “ni acción”, contenida en el artículo 185 de la Ley 906 de 2004, relacionado con la sentencia de casación penal. Para tal fin, se sigue de cerca la sentencia C-590 de 2005 (MP Jaime Córdoba Triviño). Sentencia SU-773 de 2014 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). Sentencia T-267 de 2009 (MP Humberto Antonio Sierra Porto). Sentencia SU-565 de 2015 (MP Mauricio González Cuervo). Sentencia T-319 de 2017 (MP Luis Guillermo Guerrero Pérez). Sentencia T-474 de 2017 (Iván Humberto Escruceria Mayolo). Sentencia T-792 de 2010 (Jorge Iván Palacio Palacio). (MP Alberto Rojas Ríos). Sobre el punto también se puede consultar la sentencias SU-817 de 2010 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), SU-195 de 2012 (MP Jorge Iván Palacio Palacio), SU-631 de 2017 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado). SU-632 de 2017 (MP José Fernando Reyes Cuartas). Corte Constitucional, Sentencia T-189 de 2005. Corte Constitucional, Sentencia T-205 de 2004. Corte Constitucional, Sentencia T-800 de 2006. Corte Constitucional, Sentencia T-522 de 2001. Corte Constitucional, Sentencia SU-159 de 2002. Corte Constitucional, Sentencias T-1101 de 2005, T-1222 de 2005 y T-051 de 2009. Corte Constitucional, Sentencias T-001 de 1999 y T-462 de 2003. Corte Constitucional, Sentencia T-814 de 1999, T-462 de 2003, T-1244 de 2004, T-462 de 2003 y T-1060 de 2009. Corte Constitucional, Sentencia T-018 de 2008. Corte Constitucional, Sentencia T-086 de 2007. Corte Constitucional, T-231 de 1994. Dijo la Corte: “La vía de hecho predicable de una determinada acción u omisión de un juez, no obstante poder ser impugnada como nulidad absoluta, es una suerte de vicio más radical aún en cuanto que el titular del órgano se desliga por entero del imperio de la ley. Si la jurisdicción y la consiguiente atribución de poder a los diferentes jueces, se hace con miras a la aplicación del derecho a las situaciones concretas y a través de los cauces que la ley determina, una modalidad de ejercicio de esta potestad que discurra ostensiblemente al margen de la ley, de los hechos que resulten probados o con abierta preterición de los trámites y procedimientos establecidos, no podrá imputarse al órgano ni sus resultados tomarse como vinculantes, habida cuenta de la "malversación" de la competencia y de la manifiesta actuación ultra o extra vires de su titular. Si este comportamiento - abultadamente deformado respecto del postulado en la norma - se traduce en la utilización de un poder concedido al juez por el ordenamiento para un fin no previsto en la disposición (defecto sustantivo)…”. Corte Constitucional, Sentencia T-807 de 2004. Corte Constitucional, Sentencia T-056 de 2005, T-1216 de 2005, T-298 de 2008 y T-066 de 2009. Sentencia SU-050 de 2017 (MP Luis Ernesto Vargas Silva). Sentencia T-800 de 2006 (MP Jaime Araujo Renteria). Sobre el punto se pueden consultar las sentencias SU-399 de 2012 (MP Humberto Antonio Sierra Porto) y SU-400 de 2012 (MP Adriana Guillen Arango). Sentencia SU-817 de 2010 (MP Humberto Antonio Sierra Porto). Sentencia T-310 de 2009 (MP Luis Ernesto Vargas Silva). Sentencia SU-195 de 2012 (MP Jorge Iván Palacio Palacio). Sentencia SU-515 de 2013 (MP Jorge Iván Palacio Palacio). Sentencia SU-004 de 2018 (MP José Fernando Reyes Cuartas). Sentencia T-006 de 2018 (MP Alberto Rojas Ríos). En el mismo sentido se pueden consultar las sentencias T-663 de 2017 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado), T-021 de 2018 (MP José Fernando Reyes Cuartas) y T-074 de 2018 (MP Luis Guillermo Guerrero Pérez). Sentencia C-997 de 2004 (MP Jaime Córdoba Triviño), reiterada en la sentencia C-239 de 2014 (MP Mauricio González Cuervo). Sentencia T-041 de 1996 (MP Carlos Gaviria Díaz). Sentencia C-727 de 2015 (MP Myriam Ávila Roldán). En la sentencia C-371 de 1994 (MP José Gregorio Hernández Galindo), esta Corporación estudió una demanda de inconstitucionalidad contra la expresión “sancionarlos moderadamente” que consagra el artículo 262 del Código Civil, tal como quedó redactado por la reforma que introdujo el artículo 21 del Decreto 2820 de 1974. En esa oportunidad, si bien se declaró exequible la locución censurada, lo cierto es que la Corte en la parte resolutiva indicó que en “las sanciones que apliquen los padres y las personas encargadas del cuidado personal de los hijos estará excluída toda forma de violencia física o moral, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 12, 42 y 44 de la Constitución Política”. En sentencia T-408 de 1995 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz) se señaló al respecto lo siguiente: “El denominado "interés superior" es un concepto de suma importancia que transformó sustancialmente el enfoque tradicional que informaba el tratamiento de los menores de edad. En el pasado, el menor era considerado "menos que los demás" y, por consiguiente, su intervención y participación, en la vida jurídica (salvo algunos actos en que podía intervenir mediante representante) y, en la gran mayoría de situaciones que lo afectaban, prácticamente era inexistente o muy reducida. Con la consolidación de la investigación científica, en disciplinas tales como la medicina, la sicología, la sociología, etc., se hicieron patentes los rasgos y características propias del desarrollo de los niños, hasta establecer su carácter singular como personas, y la especial relevancia que a su status debía otorgar la familia, la sociedad y el Estado. Esta nueva visión del menor se justificó tanto desde una perspectiva humanista - que propende la mayor protección de quien se encuentra en especiales condiciones de indefensión -, como desde la ética que sostiene que sólo una adecuada protección del menor garantiza la formación de un adulto sano, libre y autónomo. La respuesta del derecho a estos planteamientos consistió en reconocerle al menor una caracterización jurídica específica fundada en sus intereses prevalentes.” Vale la pena resaltar que antes de la Convención de Derechos de los Niños, varios instrumentos internacionales hacen referencia a la protección especial que se debe dar a los niños, las niñas y los adolescentes. Dentro de ellos se encuentran: (i) la Declaración de Ginebra (1924), adoptada por la Sociedad de Naciones Unidas; (ii) la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948), que plasmó en el artículo 25-2 que la infancia tiene derechos a cuidados y asistencias especiales, por lo cual todos los niños tienen derecho a igual protección social; (iii) la Declaración de los Derechos del Niño (1959) donde se estipuló en forma expresa en el principio 2, que al promulgarse las leyes para hacer efectivos los derechos de los menores la principal consideración sería “el interés superior del niño”; (iv) el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966), aprobado internamente por la Ley 74 de 1968, incluyó expresamente en el artículo 24-1 una disposición señalando que los derechos de los niños están a cargo de la familia, la sociedad y el Estado; (v) el Pacto de Derechos Sociales, Económicos y Culturales (1966), incorporado mediante la Ley 74 de 1968, también contempló en el artículo 10-3, una cláusula especial de protección a niños y adolescentes; y, (vi) la Convención Americana de Derechos Humanos (1969), aprobada mediante la Ley 16 de 1972, reconoció en su artículo 19 que los niños tienen derechos de protección especial. Comité de Derechos de los Niños. Observación General No. 14 sobre el derecho de los niños a que su interés superior sea una consideración primordial, pág.
4. Convención sobre los Derechos de los Niños. Artículo 18.1: 1. “Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño”. Comité de Derechos de los Niños. Observación General No. 14 sobre el derecho de los niños a que su interés superior sea una consideración primordial, pág.
12. Sentencia C-683 de 2015 (MP Jorge Iván Palacio Palacio). Sentencia T-510 de 2003 (MP Manuel José Cepeda Espinosa). En sentido similar pueden consultarse, entre otras, las Sentencias T-397 de 2004 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), C-840 de 2010 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), T-689 de 2012 (MP María Victoria Calle Correa), T-767 de 2013 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), C-239 de 2014 (MP Mauricio González Cuervo), (MP Manuel José Cepeda Espinosa), reiterada en múltiples sentencias posteriores. Cfr., Corte Constitucional, Sentencias C-507 de 2004 y C-468 de 2009. Corte Constitucional, Sentencia T-510 de 2003. Corte Constitucional, Sentencia C-804 de 2009. Corte Constitucional, Sentencia T-510 de 2003. Estos criterios jurídicos para determinar el interés superior del menor fueron sintetizados en la sentencia C-683 de 2015 (MP Jorge Iván Palacio Palacio), haciendo un análisis detallado de lo expuesto en la sentencia T-510 de 2003. Sentencias C-804 de 2009 (MP María Victoria Calle Correa), reiterada en la sentencia C-239 de 2014 (MP Mauricio González Cuervo) y C-683 de 2015 (MP Jorge Iván Palacio Palacio). T-442 de 1994 (MP Antonio Barrera Carbonel). En esa oportunidad la Corte amparó los derechos fundamentales de un menor porque en un proceso de custodia el Juzgado de Familia no tuvo en cuenta los elementos probatorios acopiados, dejándolo en una situación indeseada y creando el riesgo de causarle secuelas psicológicas irreversibles. Sentencia C-239 de 2014 (MP Mauricio González Cuervo). En la sentencia SU-195 de 1998 (MP Vladimiro Naranjo Mesa), esta Corporación reconoció que estos instrumentos internacionales que establecen el derecho de los niños a tener una familia y no ser separados de ella, se encuentran catalogados bajo el concepto de ius cogens, es decir, se trata de una normatividad cuya obligatoriedad y fuerza vinculante emana del respaldo universal que a sus preceptos da la comunidad internacional en su conjunto, la que además considera que sus normas no admiten acuerdo en contrario. PRINCIPIO VI.- “El niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, necesita amor y compresión. Siempre que sea posible, deberá crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres y, en todo caso, en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material; (…)”. ARTÍCULO 23.- 1.- “La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”. ARTÍCULO 10.- “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que:
1. Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo. El matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento de los futuros cónyuges”. ARTÍCULO 17. “Protección a la Familia.
1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado.
2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que éstas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta Convención.
3. El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes.
4. Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria de los hijos, sobre la base única del interés y conveniencia de ellos.
5. La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos dentro del mismo”. (MP Mauricio González Cuervo). En esa oportunidad la Corte resolvió una acción pública de inconstitucionalidad contra el artículo 7 de la Ley 890 de 2004, que adicionó el artículo 230A al Código Penal Colombiano, tipificando el delito del ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad. El problema jurídico se circunscribió a determinar si la norma acusada “al prever una pena de uno a tres años de prisión y de uno a dieciséis salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa, para el padre que arrebate, sustraiga, retenga u oculte a uno de sus hijos menores sobre el que ejerce patria potestad, cuando obre con el propósito de privar al otro padre del derecho de custodia y cuidado personal, y al no prever la misma pena cuando esta conducta la realice el padre con el propósito de privar al otro padre del derecho de visitas, ¿vulnera los derechos a la igualdad de trato de los padres y el derecho fundamental del niño a tener una familia y a no ser separado de ella, previstos en los artículos 13 y 44 de la Constitución? La norma censurada fue declarada exequible, por el cargo analizado, estableciendo como regla de decisión que “dar diferente protección penal a la situación del padre que tiene a su cargo la custodia y cuidado del hijo menor y a la situación del padre a quien corresponde el régimen de visitas al mismo, no implica una discriminación injustificada ni desconoce el derecho fundamental del niño a tener una familia y a no ser separado de ella”. Sentencia C-239 de 2014 (MP Mauricio González Cuervo), fundamento jurídico 3.8.4.2. Ibíd. Fundamento jurídico 3.8.5.2. Ibíd. Fundamento jurídico 3.8.5.3. (MP Alejandro Linares Cantillo). Allí se estudió una demanda de inconstitucionalidad contra la expresión “que acredite vínculo de consanguinidad, consagrada en el parágrafo 1° del artículo 153 de la Ley 1709 de 2014. Esa norma en su contexto consagra que los niños, niñas y adolescentes menores de 3 años podrán permanecer con sus madres en los establecimientos de reclusión, salvo que un Juez de la República ordene lo contrario. No obstante, en los casos en que se demuestre que el niño no puede permanecer en el establecimiento carcelario o es mayor de 3 años de edad, el juez está facultado para conceder la custodia del niño al padre o al familiar “que acredite vínculo de consanguinidad”. En esa oportunidad, el problema jurídico se centró en determinar si ¿constituye una vulneración a los derechos a la igualdad, a la familia y a no ser separado de ella, y al interés superior de los niños, según dichos mandatos constitucionales se encuentran contenidos en los artículos 13, 42 y 44 de la Constitución, exigir como condición para otorgar la custodia de las niñas y los niños que no pueden permanecer en los establecimientos carcelarios o cuando sean mayores de tres (3) años, la acreditación de vínculos de consanguinidad? Al resolver el problema jurídico planteado, la Corte precisó que “la responsabilidad principal en lo que respecta a la custodia, la crianza y la provisión de los medios económicos básicos para el bienestar de los niños, reposa en la familia. La familia, en este contexto, no puede entenderse solamente en su acepción tradicional, sino que abarca todas aquellas formas de unidad social fundamental en la que se inserte el niño, incluso extendiéndose a la familia ampliada, esto es, no se limita a aquella del modelo clásico compuesta por vínculos de consanguinidad, sino que se extiende a otras estructuras, conformadas por vínculos jurídicos o naturales, que surgen a partir de la convivencia y que se basan en el afecto, el respeto, la protección, la ayuda mutua, la comprensión y la solidaridad”. En ese sentido, encontró que la expresión censurada desconoció los derechos de los niños y las niñas a crecer en el seno de la familia sin importar su estructura, es decir, también las naturales y las de crianza, por ejemplo. De allí que declaró inexequible la locución demandada. (MP Antonio Barrera Carbonell). (MP Alejandro Linares Cantillo). Allí la Corte estudió una acción de tutela que presentó un padre contra un juzgado de familia que resolvió conceder la custodia y el cuidado personal del menor hijo a la madre, luego de la ruptura sentimental de la pareja y el bloqueo de parte de ella a las visitas del padre al hijo. El accionante alegó la violación al debido proceso por defecto fáctico. Si bien sus pretensiones fueron negadas, la Corte protegió el derecho del niño a tener una familia y no ser separados de ella, así como su interés superior para que pudiera disfrutar de las visitas y presencia del padre, a pesar del distanciamiento y separación de los progenitores. Observación General No. 17 del Comité de Derechos Humanos, interpretando los derechos de los niños consagrados en el artículo 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Fue expedida el 7 de abril de 1989 y se puede consultar en el link http: www.acnur.org fileadmin Documentos BDL 2001 1402.pdf?file=fileadmin Documentos BDL 2001 1402 La parte citada se encuentra en el numeral
6. Observación General No. 7 del Comité de los Derechos de los Niños, denominada “realización de los derechos de los niños en la primera infancia”. Se puede consultar en el siguiente link http: www.acnur.org fileadmin Documentos BDL 2010 8019.pdf (MP Alberto Rojas Ríos). En esa oportunidad, la Corte revisó una acción de tutela que presentó un padre en contra de una decisión judicial de un juez de familia, en la cual se concedía definitivamente la custodia de la menor hija a la madre porque se trataba de una preadolescente de 11 años que había entrado en una época delicada de formación, que imponía el estar al lado de la madre para garantizar su desarrollo sexual y pudor. Los padres se encontraban separados y habían conciliado que la custodia sería ejercida por el progenitor; no obstante, la madre inició proceso de custodia y cuidado personal que culminó con la decisión cuestionada, la cual además no tuvo en cuenta la manifestación de la menor de preferir estar con el papá. La Corte confirmó la decisión del juez constitucional de segunda instancia, quien concedió el amparo al debido proceso del padre y de la menor. Recuérdese que el artículo 44 Superior establece que los niñas, niñas y adolescentes deben ser protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral y económica y trabajos riesgosos, siendo ello un catálogo enunciativo de riesgos que no deben sufrir. Este no ha sido del todo un tema extraño en el contexto nacional. Por ejemplo, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en el concepto 34 del 18 de abril de 2016, vinculante para sus dependencias internas y terceros que colaboran con la prestación del servicio público o la función administrativa que le compete a tal Instituto, precisó que los acuerdos de custodia compartida son viables cuando las partes se encuentran totalmente de acuerdo, y “no existe justificación alguna para negarse a la aprobación de dicha disposición plasmada en un acuerdo (…) a no ser que, una vez verificada dicha situación se pruebe que con ella se vulneran los derechos de los niños”. Las experiencias desde el derecho internacional permiten advertir que en países como Argentina, Canadá, Chile, Dinamarca, España, Estados Unidos (la mayoría de los estados federados), México, Puerto Rico, Francia, Italia y Bélgica, existe un modelo preferente de custodia compartida de los hijos (también denominado tenencia compartida, tuición compartida, custodia física conjunta, o guarda y custodia compartida). En países como Alemania, Dinamarca, Eslovenia, Holanda, Ungria, Portugal, Suecia y Austria, los padres acuerdan la custodia compartida o el juez discrecionalmente la determina según lo que resulte más conveniente para los menores de edad. Para fundamentar estos tres pilares de la custodia compartida, la Sala se apoyará en la siguiente bibliografía relevante: (i) Duarte Gualdrón, Rosario (2015). Custodía compartida en Colombia: Análisis desde el interés superior del niño y perspectivas desde el derecho comparado. Universidad Nacional de Colombia, Facultad de Derecho, Bogotá; (ii) Jaramillo Sierra, Isabel Cristina & AAVV (2015). Decisiones sobre custodia y visitas: la perspectiva jurídica y familiar. Universidad de Los Andes, Facultad de Ciencias Sociales, Departamento de Psicología. Bogotá; (iii) Morales Ortega, Helana & AAVV (2011). La custodia parental compartida: un análisis desde la perspectiva de género y de derecho. Revistra Justicia No. 20 diciembre de 2011, Barranquilla - Colombia; (iv) Lathrop Gómez, Fabiola (2008). La custodia compartida de los hijos. Editorial La Ley. Madrid - España; (v) Fariña, F & AAVV (2016). Custodía compartida, corresponsabilidad parental y justicia terapéutica como nuevo paradima. Anuario de Psicología Jurídica; entre otros documentos electrónicos que fueron consultados sobre la materia. Para la construcción de estos lineamientos, la Corte sigue de cerca investigaciones como las siguientes que refieren a parámetros generales para evaluar la conveniencia de otorgar la custodia compartida de menores de edad: (i) Duarte Gualdrón, Rosario (2015). Custodía compartida en Colombia: Análisis desde el interés superior del niño y perspectivas desde el derecho comparado. Universidad Nacional de Colombia, Facultad de Derecho, Bogotá; (ii) Morales Ortega, Helana & AAVV (2011). La custodia parental compartida: un análisis desde la perspectiva de género y de derecho. Revistra Justicia No. 20 diciembre de 2011, Barranquilla - Colombia; (iii) Lathrop Gómez, Fabiola (2008). La custodia compartida de los hijos. Editorial La Ley. Madrid - España; (iv) Fariña, F & AAVV (2016). Custodía compartida, corresponsabilidad parental y justicia terapéutica como nuevo paradima. Anuario de Psicología Jurídica; y, (v) los conceptos que fueron remitidos en sede de revisión por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y por la Facultad de Psicología de la Universidad de La Sabana. Algunas investigaciones recomiendan que los periodos fijados no sean tan largos, ni que estén divididos entre lectivos y no lectivos, toda vez que crea el modelo del progenitor que exige y es disciplinado para dar cumplimiento a los compromisos académicos del menor, y el otro progenitor que se asocia a vacaciones y ocio. Duarte Gualdrón, Rosario (2015). Custodia compartida en Colombia: Análisis desde el interés superior del niño y perspectivas desde el derecho comparado. Universidad Nacional de Colombia, Facultad de Derecho, Bogotá. Esta investigación recopila de forma significativa diferentes estudios psicológicos que dan cuenta de las ventajas que representa el modelo de custodia compartida en otros países (pág. 61 y ss). También se puede consultar Divorcio, separación y nuevas formas de convivencia en Manual de Psiquiatría del niño y del adolescente. Coordinadores: César Soutullo Esperón y María de Jesús Mandomingo Sánz]. Madrid – España. Editorial Médica Panamericana, 2010. Pág. 297 a
299. Así lo ha reiterado esta Corporación en las sentencias T-557 de 2011 (MP María Victoria Calle Correa) y T-914 de 2007 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra). Así lo dispuso el Consejo Superior de la Judicatura en el Acuerdo PSAA-15 10392 del 1° de octubre de 2015. Recuérdese que esa competencia le fue atribuida por el legislador en el artículo 627 del Código General del Proceso. “ARTÍCULO
392. TRÁMITE. En firme el auto admisorio de la demanda y vencido el término de traslado de la demanda, el juez en una sola audiencia practicará las actividades previstas en los artículos 372 y 373 de este código, en lo pertinente. En el mismo auto en el que el juez cite a la audiencia decretará las pruebas pedidas por las partes y las que de oficio considere.No podrán decretarse más de dos testimonios por cada hecho, ni las partes podrán formular más de diez (10) preguntas a su contraparte en los interrogatorios.Para la exhibición de los documentos que se solicite el juez librará oficio ordenando que le sean enviados en copia. Para establecer los hechos que puedan ser objeto de inspección judicial que deba realizarse fuera del juzgado, las partes deberán presentar dictamen pericial.En este proceso son inadmisibles la reforma de la demanda, la acumulación de procesos, los incidentes, el trámite de terminación del amparo de pobreza y la suspensión de proceso por causa diferente al común acuerdo. El amparo de pobreza y la recusación solo podrán proponerse antes de que venza el término para contestar la demanda”. Los motivos de aplazamiento de la audiencia fueron: (i) por solicitud del apoderado judicial del demandado Y.V., quien acreditó la programación previa de otra audiencia en otro despacho judicial; (ii) enfermedad del titular del juzgado accionado; y, (iii) por coincidir con un cese judicial que dirigió Asonal Judicial. Folio 261 del expediente No. 2015-00588. Folio 262 del expediente No. 2015-00588. Folio 265 del expediente No. 2015-00588. Partiendo de la base de que un mes tiene 4 semanas de 7 días. Entonces, el juzgado accionado le concedió a Y.V. la permanencia con sus hijos desde el medio día del lunes hasta el medio día del viernes (4 días a la semana, por 4 semanas) y un fin de semana completo que comprende 3 días (desde el medio día del viernes hasta el la mañana del lunes). Esto sumaría al mes un promedio de 19 días Desde el medio día del viernes hasta la mañana del lunes, esto es, aproximadamente 3 días a la semana. Bajo la base de un mes de 4 semanas, a la A.L. se le concedió 3 fines de semana con sus hijos, es decir, 9 días al mes. “ARTÍCULO
24. DERECHO A LOS ALIMENTOS. Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a los alimentos y demás medios para su desarrollo físico, psicológico, espiritual, moral, cultural y social, de acuerdo con la capacidad económica del alimentante. Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, recreación, educación o instrucción y, en general, todo lo que es necesario para el desarrollo integral de los niños, las niñas y los adolescentes. Los alimentos comprenden la obligación de proporcionar a la madre los gastos de embarazo y parto”. Importa señalar que en la legislación colombiana no existe una fórmula exacta que determine la cuantía de la obligación alimentaria para el progenitor o progenitora, sin embargo, existen factores a tenerse en cuenta para ello, como son: (i) la capacidad económica del alimentante; (ii) las obligaciones alimentarias del progenitor o progenitora con otras personas que por ley también le debe alimentos (ej: otros hijos, cónyuge, padres, etc.); (iii) las necesidades fácticas, sociales y económicas del niño, niña o adolescente; (iv) si el obligado a suministrar alimentos no labora o sus ingresos son irrisorios, el cálculo de la cuota alimentaria se determina sobre el salario mínimo legal vigente (art. 130 del CIA); (v) el reajuste periódico que se le debe hacer a la cuota alimentaria el 1° de enero de cada año, teniendo como base el índice de precios al consumidor, sin desconocer que el juez o las partes pueden pactar otra fórmula de reajuste periódico; y, (vi) el límite máximo del embargo del salario del alimentante asalariado es del 50% por parte de la autoridad judicial. Folio 264 del expediente No. 2015-00588. Folio 76 del expediente No. 2015-00588. Folio 198 del expediente No. 2015-00588. Los nombres de los menores de edad y sus progenitores fueron modificados con el fin de salvaguardar su derecho fundamental a la intimidad. Pág.
56. Como por ejemplo, mes a mes, semestre a semestre, 19-11 días, 15-15 días, jornada escolar-fines de semana, entre muchas otras alternativas que pueden implementarse según las particularidades de cada caso concreto y siempre atendiendo el interés superior de los menores de edad. En la página 45 de esta providencia, pie de página 120, se explica que al dividir los tiempos entre lectivos y no lectivos, se genera un mayor beneficio al padre que tiene a su cargo los días de descanso, ya que estará asociado a tiempo de vacaciones y actividades de ocio, mientras que el otro progenitor debe asumir las exigencias diarias que implican el proceso escolar del menor. Pág.
31. Pág.
39. Pág.
41. Pág.
44. Énfasis agregado. Pág.
45. Pág.
23. Tal medida se adoptó en el marco de la sentencia proferida el 6 de marzo de 2015 al determinar que la custodia de S.I. y J.A. estaría en cabeza de su progenitor. Inclusive, se podría llegar a sostener que su no valoración podría configurar un exceso ritual manifiesto en el cual se prioriza una formalidad en perjuicio del interés de llegar a una certeza respecto a las condiciones familiares puestas al escrutinio del juez. Pág.
61. Énfasis agregado. Pág.
64. Folio 293 y siguientes del Cuaderno del proceso ordinario.