SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO JORGE IVÁN PALACIO PALACIO A LA SENTENCIA T-379 13ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES-Procedencia excepcional para resolver conflictos de tipo económico y patrimonial como es el uso de la imagen del maestro “Pacho Galán” en el mercado del entretenimiento, por cuanto accionante es sujeto de especial protección constitucional (Salvamento de voto)DERECHO A LA IMAGEN-Derecho autónomo que puede ser lesionado con los derechos a la intimidad, a la honra y al buen nombre de su titular (Salvamento de voto)AUTORIZACION PARA USO DE LA PROPIA IMAGEN-Comprende el consentimiento informado no solo acerca del uso de la propia imagen sino sobre su finalidad (Salvamento de voto)AUTORIZACION PARA USO DE LA PROPIA IMAGEN-No le correspondía a la parte accionada continuar, sin autorización expresa para ello, la explotación comercial de la imagen del maestro “Pacho Galán”, dado que con el fallecimiento cualquier autorización culminó (Salvamento de voto)DERECHO A LA IMAGEN-Vulneración por cuanto exposición de Fotografías o imágenes fotográficas constituye uso ilegal de su nombre e imagen (Salvamento de voto)Referencia: expediente T-3.755.520Acción de Tutela instaurada por Armando José Galán Gravini contra Ricardo Alí Pérez Chávez.Magistrado Ponente:LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZCon el respeto que merecen las decisiones de la Corte Constitucional, me permito presentar las razones por las cuales salvo el voto en esta oportunidad. Para ello, haré una breve referencia fáctica del asunto sometido a estudio y posteriormente expondré los motivos que me llevan a disentir de la posición mayoritaria.1. El actor, en nombre propio y en condición de hijo del compositor colombiano Francisco “Pacho” Galán Blanco quien falleció en 1988, presentó solicitud de amparo a fin de alcanzar la protección de sus derechos fundamentales, como los de su padre, a la honra, al buen nombre, a la intimidad y a la imagen. El accionante es una persona de 76 años de edad, que padece de Parkinson y cuadros depresivos. Para ello aduce que el señor Ricardo Alí Pérez Chávez ha utilizado la imagen y figura de Francisco “Pacho” Galán y la del accionante, a través de portales en internet, redes sociales y portafolios de servicios. Lo anterior sin su autorización y consentimiento y sin tener en cuenta a los herederos de Pacho Galán, situación que se constituye en un uso ilegal de su imagen y la de su padre. Ante la solicitud insistente por parte del actor tendiente a suspender la actuación descrita, el señor Pérez Chávez ha guardado silencio y en su lugar, registró el nombre comercial “Orquesta Pacho Galán” en el año 2009. Para el actor el derecho a la imagen tiene una dimensión económica que conlleva la posibilidad de disponer de él, incluso explotándolo de manera comercial.Por esta razón, si bien su progenitor, esto es, el maestro Pacho Galán designó al señor Alí Antonio Pérez (padre del accionado) como director de su orquesta, cualquier vínculo existente finiquitó con la muerte de su padre, por lo que sin la autorización de sus herederos legítimos, este no puede continuar con la explotación de la imagen comercial y nombre de su padre. En concreto, el actor solicita que se ordene publicar que su imagen y la de su padre no hacen parte del establecimiento de comercio llamado Orquesta Pacho Galán y se abstenga de utilizar la imagen y reputación del maestro Pacho Galán y que retire las imágenes, fotos, biografía o cualquier otro contenido acerca de él y de su padre.A juicio de la Sala Tercera de Revisión, en este asunto el conflicto giró en torno al uso de las imágenes de dos artistas, en concreto el señor Armando José Galán Gravini y su fallecido padre Francisco “Pacho” Galán, por parte del señor Ricardo Alí Pérez Chávez, en las que se incluyen fotografías y su perfil social. En orden a lo expuesto se identificaron los siguientes problemas jurídicos: (i) Procedencia de la acción de tutela; y (ii) la eventual vulneración del derecho a la imagen del accionante y de su padre, por promocionar los servicios de su orquesta haciendo uso de su nombre e imagen. En relación con la procedencia de la acción de tutela la Sala disgregó las pretensiones invocadas por el accionante. Por una parte, se examinó lo concerniente a la protección del derecho a la imagen del actor y, por otra, aquellas relacionadas con el uso de la imagen y la reputación profesional de su padre. En cuanto al uso de la imagen del maestro Pacho Galán, entendió la mayoría de la Sala que la acción de tutela resultaba improcedente, al entender que se trataba de una controversia económica, respecto a la cual son procedentes, no sólo las acciones por competencia desleal, sino también los mecanismos ordinarios de defensa judicial que protegen las creaciones del intelecto. En relación con el uso de la imagen del demandante, en la decisión de la que me aparto se estableció que el actor estaba inmerso en una hipótesis de indefensión jurídica por la ausencia de medios ordinarios de defensa judicial para proteger su derecho a la imagen, no sólo por la falta de procedencia de las acciones mencionadas (acciones de protección a los derechos de autor y acciones por competencia desleal) debido a que el mismo no está interesado en participar en el mercado. Además la jurisprudencia de la Corte ha restado eficacia a las vías de carácter penal.Una vez determinada la procedencia la sentencia divide el análisis del caso en dos materias: (i) el uso de las fotografías por parte del accionado; y (ii) la utilización de la imagen social del actor.En cuanto al primer aspecto, se estableció que las imágenes fotográficas no pretenden resaltar cualidades o características personales del señor Galán Gravini, sino tan solo mostrar que hizo parte durante varios años de una agrupación musical, por lo que no se puede pretender que dejen de ser publicadas, al tratarse de imágenes colectivas donde figura como uno más del grupo que despliega una actividad recreativa y cultural. Respecto a la utilización de la imagen social del actor, encontró la mayoría de la Sala que la actuación del señor Pérez Chávez encaja en las limitaciones derivadas de la sociabilidad humana, ya que se trata de una información cuyo sustento es su historia artística como músico, la cual ha sido objeto de reconocimiento social. A pesar de lo anterior, se determinó que era legítima la preocupación del accionante, en orden a que el conglomerado social creyera que tiene una relación con la orquesta que dirige el señor Pérez Chávez, por tanto se advirtió al demandado que a futuro, se abstuviera de hacer uso de cualquier información que dé a entender que el actor mantiene algún tipo de vínculo con la orquesta del accionado.2. Hecho el anterior recuento, se procede a desarrollar los aspectos en los que se basa mi divergencia. Para ello, haré alusión a: (i) estudio de procedencia de la acción de tutela; (ii) características del derecho a la imagen; y (iii) la explotación comercial de este derecho.2.1. En cuanto al primer aspecto, se debe recordar que la acción de tutela se creó como un mecanismo subsidiario y residual para la protección efectiva de los derechos fundamentales. Así, el Decreto 2591 de 1991 estableció que la solicitud de amparo resulta improcedente cuando existen otros medios defensa judicial, salvo que aquellos sean ineficaces frente a la protección del derecho fundamental invocado o esta se utilice como mecanismo transitorio a fin de evitar la configuración de un perjuicio irremediable. Por tanto, le corresponde al juez constitucional analizar cada caso en particular para poder determinar si el procedimiento legal asignado es eficaz y en caso de que así sea, si se está frente a la configuración de un perjuicio irremediable, con el objetivo de alcanzar la protección de manera transitoria.Al estudiar el presente asunto, la Sala Tercera de Revisión refirió que para la protección del uso de la imagen del maestro Pacho Galán existían otros medios de defensa judicial como lo eran las acciones por competencia desleal, así como los mecanismos ordinarios de defensa judicial. En relación con este punto, se debe tener en cuenta que el actor pretende la protección de la explotación económica de la imagen de su padre, dada su condición de heredero y en consecuencia titular de los derechos de autor de su progenitor, situación que además lo faculta para autorizar o prohibir todo acto de explotación o utilización por cualquier medio de su obra artística.En tal medida, correspondía a la Corte valorar las condiciones personales del actor en procura de la reclamación plateada. Lo anterior a partir del material probatorio obrante en el expediente, donde se constata que el accionante es una persona de 76 años de edad, quien además padece de párkinson y según lo afirma esta situación le está afectando su componente anímico, aspecto que no fue desvirtuado.Es así como, si bien existen otros medios de defensa judicial, como lo son las acciones de competencia desleal, las mismas deben ventilarse ante un juez de circuito en un proceso abreviado, lo que implica necesariamente someter al accionante a un desgaste judicial que por su avanzada edad y estado de salud, puede terminar afectándolo. Además, no debe perderse de vista que a pesar de la existencia de los referidos medios judiciales, ello no implica que se pueda valer de la acción de tutela para impedir la consumación de un daño actual, grave e inminente a sus derechos fundamentales, específicamente en lo que se refiere a aquellas actuaciones que terminan por desconocer la buena fe comercial y donde posiblemente se estaría presentando el uso indebido de la reputación y nombre del maestro “Pacho” Galán.2.2. En cuanto al derecho a la imagen, en diversas oportunidades la Corte Constitucional ha abordado diversos aspectos advirtiendo que es “el derecho de toda persona al manejo de su propia imagen” y abarca “la necesidad de consentimiento para su utilización”, siendo “una expresión directa de su individualidad e identidad”. Además el derecho a la imagen constituye un derecho autónomo, que está estrechamente vinculado a la dignidad y libertad de la persona, amparados por el artículo 14 Superior. También se ha sostenido que los aspectos dinámicos del derecho a la imagen, es decir las acciones de la persona dirigidas a disponer de ese derecho, “constituyen una forma de autodeterminación del sujeto y, por ende, se enmarcan dentro del ámbito de protección que depara el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad (C.P., artículo 16)”. Con relación al consentimiento en particular, este Tribunal Constitucional ha establecido que el derecho de toda persona al manejo de su propia imagen implica la necesidad de consentimiento para su utilización, “en especial si se la explota publicitariamente” . En consecuencia, la jurisprudencia constitucional ha exigido que para el uso de la propia imagen es indispensable que medie autorización para ello, ya que de lo contrario se estaría desconociendo este derecho fundamental.De cara al asunto bajo examen, se distinguen dos situaciones fácticas, por una parte, el uso de la imagen del maestro Pacho Galán y por la otra el uso de la imagen del demandante.En cuanto a la primera de ellas, la sentencia debió valorar la relación jurídico comercial existente entre Francisco “Pacho” Galán y Alí Pérez Camacho –padre del accionado-, la que según el acervo probatorio relacionado en la presente decisión, culminó con la muerte del maestro Pacho Galán (1988), siendo potestad de los herederos determinar las condiciones en que se debía continuar con la explotación de su figura artística.Entonces, si llegó a existir un acuerdo para el uso comercial de la imagen de Francisco Galán, el mismo resulta lícito, sin embargo, concluido el término del contrato y agotado el cometido del mismo, el dueño de la imagen o de la voz recupera su derecho a plenitud y, por tanto, quien la venía difundiendo queda impedido absolutamente para seguir haciéndolo, si no cuenta con el consentimiento expreso del afectado o renueva los términos de la convención pactada. En esa medida, no le correspondía a la parte accionada continuar, sin autorización expresa para ello, la explotación comercial de la imagen del maestro Pacho Galán, dado que con su fallecimiento cualquier autorización culminó, quedando en cabeza de sus descendientes y herederos permitir de manera clara y fehaciente la utilización de la figura del artista. Así, cualquier acto que desconozca este principio constituye ostensible abuso, contrario a los derechos fundamentales del titular de la imagen, que está, obviamente, sometido a la jurisdicción y competencia del juez constitucional. Por ello, la Corte debió impartir las órdenes necesarias, con miras a impedir que la violación de tales derechos se prolongue en el tiempo, mediante la explotación no consentida de la imagen del solicitante.2.3. Respecto a la condición del señor Galán Gravini –actor-, la posición asumida por la mayoría de la Sala encuentra una contradicción, en la medida que comienza por señalar que el uso de sus imágenes fotográficas a través de distintos medios publicitarios físicos o virtuales (portales en internet, redes sociales y portafolios de servicios), no constituye una vulneración a los derechos fundamentales del accionante, en la medida que simplemente se exalta su vida artística, sin embargo, es lógico pensar que se está generando en el conglomerado social la convicción de una relación con la orquesta que dirige el señor Pérez Chávez, lo que necesariamente termina por desconocer el derecho al uso adecuado de su imagen, máxime si se tiene en cuenta que la persona que se está valiendo de su nombre y reputación es aquella con quien viene presentando una serie de problemas de orden jurídico en orden a la explotación de su imagen.En esa medida, al valerse de la imagen del accionante para obtener provechos económicos en ordena promover un servicio (orquesta musical) a la cual no pertenece y con cuyos manejadores tiene serias animadversiones, constituye en un uso ilegal de su nombre e imagen. Por lo expuesto, la Corte debió amparar los derechos fundamentales invocados, no solo limitando a futuro la utilización de la imagen del actor, sino informando que no hace parte del establecimiento de comercio llamado Orquesta Pacho Galán y se abstenga de utilizar la imagen y reputación del maestro Pacho Galán.Así dejo sentados los argumentos que me llevan a salvar el voto en esta oportunidad.Fecha ut supra,JORGE IVÁN PALACIO PALACIOMagistrado ---pies de página--- Cuaderno 1, folio 67 Cuaderno 1, folio
2. Cuaderno 1, folio
3. En el expediente constan dos escritos diferentes en los que fueron plasmados los argumentos del actor. El primero es la acción de tutela y, el segundo, una contestación efectuada frente a los alegatos de la parte accionada (Cuaderno 1, folios 162 a 170). Para efectos metodológicos, ambos serán sintetizados en este mismo acápite. Cuaderno 1, folio
162. Cuaderno 1, folio
10. Cuaderno 1, folio
11. Cuaderno 1, folio
163. Cuaderno 1, folio 164 y
165. Cuaderno 1, folio
99. Cuaderno 1, folio
99. La norma en cita dispone que: “Los derechos sobre el nombre comercial se adquieren por el primer uso sin necesidad de registro. No obstante, puede solicitarse su depósito. Si la solicitud reúne los requisitos de forma establecidos para el registro de las marcas, se ordenará la concesión del certificado de depósito y se publicará.” Cuaderno 1, folio
100. Cuaderno 1, folio
199. Cuaderno 1, folio
202. Cuaderno 1, folio
203. Cuaderno 1, folio
204. Como causales de terminación del mandato, el artículo en cita dispone que: “(…) la muerte del mandante o del mandatario”. Cuaderno 1, folio
219. Cuaderno 1, folio
229. Cuaderno 1, folio
229. Cuaderno 1, folio 58 Al respecto, pueden consultarse, entre otras, las sentencias C-442 de 2011, C-489 de 2002, T-949 de 2011 y T-921 de 2002. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Sentencia T-299 de 1994. M.P. Alejandro Martinez Caballero. Sentencia T-1319 de 2001. M.P Rodrigo Uprimmy Yepes. El numeral 4º dispone lo siguiente: “Cuando la solicitud fuere dirigida contra una organización privada, contra quien la controle efectivamente o fuere el beneficiario real de la situación que motivó la acción, siempre y cuando el solicitante tenga una relación de subordinación o indefensión con tal organización”. Por su parte, el numeral 9°, tras la Sentencia C-134 de 1994, establece que: “Cuando la solicitud sea para tutelar [a] quien se encuentre en situación de subordinación o indefensión respecto del particular contra el cual se interpuso la acción. Se presume la indefensión del menor que solicite la tutela” M.P Jaime Córdova Triviño. Sentencia T-288 de 1995. El asunto sometido a decisión era el caso de una mujer que descargó unas fotografías personales en el computador de la empresa donde trabajaba, las cuales fueron conocidas y divulgadas sin su consentimiento. Contra ella se inició un proceso disciplinario, pues se consideró que las imágenes, además de ser contrarias a las buenas costumbres, implicaban un uso ilegitimo del ordenador de la empresa. En criterio de la Corte, la acción de tutela era procedente contra un particular, por cuanto la accionante estaba en una situación de subordinación y de indefensión, en este último caso por la falta de idoneidad de las acciones penales. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. En esta sentencia, la Corte revisó un caso en el cual a un hombre le habían tomado fotografías mientras sostenía relaciones íntimas con otro. Estas imágenes llegaron a manos de personas en el Bienestar familiar y en la Fiscalía General de la Nación. Como consecuencia de ello le solicitaron al accionante la renuncia a su cargo y le iniciaron una serie de pesquisas por su conducta. Esta corporación –como ya se dijo– consideró que la acción de tutela era procedente por cuanto los medios civiles de defensa judicial no resultaban idóneos. Sin embargo, denegó el amparo, ya que la publicación de las fotos no estaba probada y la sola tenencia de las mismas por parte de los entes de investigación no vulneraba necesariamente los derechos fundamentales del demandante. Sentencia T-096 de 1996. En esta providencia la Corte se pronunció sobre un caso en el cual las imágenes del parto de la accionante fueron utilizadas por fuera de los términos acordados con su médico tratante y con el periodista que dirigía un programa de televisión. Si bien la demandante había consentido el uso fílmico del alumbramiento de su hija en un homenaje a la vida, el mismo fue presentado como una comparación entre el nacimiento en familias ricas y pobres. Por su parte, el medio de comunicación demandado alegaba que se trataba de una interpretación del contenido del programa, mas no por ello podía considerarse que se lesionaban derechos fundamentales. Tras determinar que la acción de amparo era procedente por la indefensión jurídica en que se encontraba la actora, ya que ningún otro medio judicial podía satisfacer sus pretensiones, la Corte concedió el amparo, en el entendido que el uso de la imagen social, por fuera de los límites acordados, afecta los derechos fundamentales de las personas. Cuaderno 1, folio
65. Cuaderno 1, folio
19. Cuaderno 1, folio
20. Cuaderno 1, folios 48 a
51. M.P Rodrigo Escobar Gil. Ley 256 de 1996 “Por la cual se dictan normas sobre competencia desleal”. Artículo
7. Ibídem. Para ilustrar lo anterior, cabe recordar que el numeral 2º del artículo 270 del Código Penal tipifica la conducta de quién “inscriba en el registro de autor con nombre de persona distinta del autor verdadero, o con título cambiado o suprimido, o con el texto alterado, deformado, modificado o mutilado, o mencionado falsamente el nombre del editor o productor de una obra (…)”. Igualmente, el parágrafo del mismo artículo aumenta las penas hasta la mitad si “en el soporte material, carátula o presentación de una obra de carácter literario, artístico, científico, fonograma, videograma, programa de ordenador o soporte lógico, u obra cinematográfica se emplea el nombre, razón social, logotipo o distintivo del titular legítimo del derecho (…)”. Esto implica que, en el ámbito penal, un uso indebido de la reputación de otro podría dar lugar a la imposición de sanciones. Sin embargo, en dichas disposiciones no se tiene en cuenta el efecto que se produce en el mercado y la ilegítima ventaja competitiva adquirida por la persona que haya actuado en contra de la buena fe comercial. Al respecto, puede consultarse a GÓMEZ LEYVA, D. De las restricciones del abuso y de la deslealtad en la competencia económica”, Cámara de Comercio de Bogotá, Bogotá, 1998, pp. 436 y ss. Véase acápite 3.3.5.3 de esta providencia. Cuaderno 1, folio
2. Cuaderno 1, folio
10. Al respecto, se pueden examinar los artículos 242 y subsiguientes de la Ley 23 de 1982 y el artículo 427 del Código de Procedimiento Civil. Cuaderno 1, folio
110. Cuaderno 1, folios 120 a 121 Cuaderno 1, folio
172. Cuaderno 1, folios 45 a
47. Ibídem. Cuaderno 1, folios 124 a
129. Cuaderno 1, folio 174 y ss. No sobra recordar que, en la Sentencias T-787 de 2004, esta Corporación expuso que en tratándose de la vulneración de derechos fundamentales, tales como, el buen nombre, la intimidad, la honra y la imagen, el uso de la acción criminal, no excluye el ejercicio autónomo la acción de tutela, pues no son los mismos los objetivos que se persiguen, ni idéntica la finalidad de la sanción y, menos aún, concurrentes sus supuestos o constantes de responsabilidad. En el mismo sentido se puede consultar la Sentencia T-405 de 2007, citada en el acápite 3.3.3 de esta providencia. “La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos”. Sentencia T-090 de 1996. M.P Eduardo Cifuentes Muñoz. Sentencia T-405 de 2007. BLASCO GASCO, F. de P. Algunas cuestiones del Derecho a la Propia Imagen”. Texto visible en: http: www.derechocivil.net esp ALGUNAS%20CUESTIONES%20DEL%20DERECHO%20A%20LA%20PROPIA%20IMAGEN.pdf (última consulta: 13.06.13) Subrayado por fuera del texto original. Ibíd. M.P. Alejandro Martínez Caballero. Sentencia T-066 de 1998. Sentencia T-1233 de 2001. Cuaderno 1, folios 21 y
22. Cuaderno 1, folios 132 y
133. Cuaderno 1, folios 27 a
30. Cuaderno 1, folios 38 a
43. Cuaderno 1, folios 21 y
22. Cuaderno 1, folios 38 a
43. Cuaderno 1, folio
116. Decreto 2591 de 1991 Artículo 6°. “Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:
1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”. De acuerdo con la Ley 23 de 1982, Artículo 4° son titulares de los derechos de autor “Los causahabientes, a título singular o universal, de los titulares”. Ver sentencia T-787 de 2004. Cfr. sentencias T-090 de 1996 y T-471 de 1999.