SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO JORGE IVÁN PALACIO PALACIO A LA SENTENCIA T-378 13DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA-Se debió declarar la ineficacia de la terminación o del despido laboral y ordenar el reintegro del accionante (Salvamento de voto)Referencia: Expediente T-3.739.743Acción de tutela instaurada por Carlos Mario Conde Aldana contra la E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo y Sociedad Proyectar Neiva S.A.S.Magistrado Ponente:LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZCon el respeto acostumbrado por las decisiones que toma esta Corporación, me permito hacer explícitas las consideraciones que me llevaron a salvar el voto en esta oportunidad.La Sala de Revisión analizó la acción de tutela promovida por Carlos Mario Conde Aldana a quien se le diagnosticó. cáncer tipo "Linfoma Folicular B Grado 1 Estadio III" desde el año 2008, cuando se encontraba vinculado a través de contrato laboral a término fijo con la Unidad de Cancerología del departamento del Huila, el cargo de Jefe de Recursos Físicos, el cual estuvo vigente hasta el 30 de junio de 2010.El 1 de julio de 2010, celebró contrato individual de trabajo a término fijo por un periodo de 6 meses con la Sociedad Proyectar Neiva S.A.S. para desempeñarse como Profesional de Apoyo en la Unidad Cancerológica de la E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo.El 30 de junio de 2012, se dio por terminada la relación laboral debido a que había expirado el plazo del contrato suscrito entre la SAS y el Hospital, a pesar de que se encontraba recibiendo tratamientos de radiación y quimioterapia al momento de serle comunicado su retiro.En desarrollo de la relación laboral, debido a su estado de salud, estuvo incapacitado en varias oportunidades (10 días en el 2008, 2 días en el 2009, 4 días en el 2010 y 24 días en el 2011).A partir de la situación fáctica descrita, la Sala de Revisión estableció que en este caso se desconoció el derecho a la estabilidad laboral reforzada del accionante, por cuanto la sociedad empleadora procedió a finalizar el contrato sin efectuar las respectivas valoraciones por concepto de medicina laboral y con la prescindencia de la correspondiente autorización previa por parte del inspector de trabajo.Ahora bien, al momento de impartir la orden de protección respectiva,, la mayoría advirtió que desaparecieron las causas que originaron el contrato de trabajo, toda vez que el actor fue vinculado por la Sociedad Proyectar Neiva S.A.S. para el cumplimiento de las obligaciones adquiridas con la E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo en el marco de un contrato de prestación de servicios asistenciales y administrativos, el que ya había concluido.La Sala de Revisión advirtió además que en este asunto se desconocía (i) el estado actual de salud del actor; (ii) si podía trabajar sin sufrir ningún riesgo en razón a su padecimiento; y (iii) su eventual pérdida de capacidad laboral. En consecuencia, en lugar de disponer el reintegro, ordenó a la Sociedad Proyectar Neiva S.A.S. garantizar la continuidad del actor en el Sistema de Salud por el término que durara su patología, obligación que terminará si se calificaba su pérdida de capacidad laboral superior al 50% y se le reconocía la pensión correspondiente o inicia una nueva relación laboral.Es consideración a la forma en que la mayoría dispuso la protección se procede a presentar los argumentos que me llevaron a salvar el voto en el presente asunto.1. La jurisprudencia constitucional ha establecido que cuando una persona fue desvinculada siendo titular del derecho a la estabilidad laboral reforzada, sin contar con la autorización respectiva de la oficina del trabajo y no se desvirtúa la presunción de despido discriminatorio, el juez constitucional debe: (i) declarar la ineficacia de la terminación o del despido laboral; (ii) reintegrar al trabajador a un cargo de similares o mejores condiciones del que venía desempeñando al momento de su desvinculación, de acuerdo con sus actuales capacidades laborales; (iii) ordenar la capacitación para cumplir con las tareas de su nuevo cargo, si es el caso (art. 54, CP.); y (iv) ordenar "una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren" (art. 26, inc. 2o, Ley 361 de 1997).En consecuencia considero que la Sala de Revisión debió otorgar una protección efectiva que permitiera garantizar adecuadamente el derecho a la estabilidad laboral reforzada del accionante, especialmente teniendo en cuenta las condiciones en que se dio la desvinculación laboral, esto es, en desarrollo del tratamiento contra el cáncer que padece.En este caso resulta contradictorio que por una parte se reconozca el derecho a la estabilidad laboral reforzada y por otra se resuelva que no hay lugar al reintegro por la desaparición de las causas que originaron el contrato de trabajo, sin tener en cuenta que persisten los elementos que le dieron origen, como son: (i) las funciones desarrolladas por el extrabajador durante su vínculo laboral; (ii) la continuidad de la prestación de los servicios por parte del Hospital Universitario; y (iii) la coincidencia entre la terminación del vínculo y las incapacidades del peticionario, que muestran un criterio de discriminación.A su vez, el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo establece la responsabilidad solidaria que se origina en virtud de las relaciones laborales. Entonces, cuando una empresa-beneficiaria contrata la ejecución de algunas obras o servicios con un contratista independiente, que a su vez vincula personal para el desarrollo de las actividades contratadas, la empresa-beneficiaria puede ser responsable solidariamente de las obligaciones laborales que ese contratista independiente incumpla.En ese orden de ideas, procedía establecer una responsabilidad solidaria en cabeza del Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo, en orden a establecer el reintegro del trabajador y al pago de la seguridad social.4. La protección brindada resulta insuficiente en la medida en que no garantiza que esta persona reciba un ingreso mínimo para suplir sus necesidades básicas de alimentación, vivienda, y demás, máxime cuando se tiene certeza de la gravedad de la enfermedad y de la imposibilidad que ello le genera en la consecución de un empleo u otro medio de subsistencia.Además, se ha debido examinar si en este caso procedía o no el reconocimiento de la pensión de invalidez, dada su condición gravosa de salud o en su defecto, haber exhortado a la EPS o a la junta de calificación de invalidez para realizar el trámite correspondiente a la calificación del mismo.Fecha ut supra, JORGE IVAN PALACIO PALACIOMagistrado ---pies de página--- Ver folio No. 103 del Cuaderno Principal. Cabe destacar que la jurisprudencia constitucional se ha encargado de puntualizar, en relación con la figura de la acción de tutela, que si bien es cierto que la informalidad es una de sus notas características, cuyo fundamento justamente reside en la aplicación del principio de prevalencia del derecho sustancial sobre las formas procesales, ello no es óbice para que la misma se someta a unos requisitos mínimos de procedibilidad, dentro de los cuales se encuentra el concerniente a la debida acreditación de la legitimación por activa -o la titularidad- para promover el recurso de amparo constitucional. Consultar, entre otras, la Sentencia T-493 de 2007. Consultar, entre otras, la Sentencia T-531 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Sobre el tema de la subordinación consultar, entre otras, las Sentencias T-509 de 1992, T-099 de 1993, T-213 de 2001, T-594 de 2004, T-172 de 1997, T-1686 de 2002, T-1750 de 2000 y T-921 de 2002. Consultar, entre otros, los Decretos 1876 de 1994, 1621 de 1995 y 139 de 1996. Consultar, entre otras, las sentencias C-543 de 1992, T-434 de 2008, SU-037 de 2009, T-212 de 2009, T-588 de 2009, T-136 de 2010 y T-778 de 2010. La Carta Política le impone a las autoridades de la República la obligación de proteger a todas las personas en sus derechos y libertades -C.P. art. 2º-, por lo que debe entenderse que los diversos mecanismos judiciales de defensa previstos en la ley, han sido estatuidos como instrumentos de carácter preferente a los que deben acudir las personas en procura de la efectiva garantía de protección de sus derechos. De ahí que se justifique el carácter subsidiario de la acción de tutela. Consultar, entre otras, las Sentencias T-106 de 1993, M.P. Antonio Barrera Carbonell, SU-544 de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett; T-983 de 2001, M.P. Álvaro Tafur Galvis; T-514 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett; T-1017 de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, SU-037 de 2009, M.P. Rodrigo Escobar Gil y T-715 de 2009, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Consultar, entre otras, la Sentencia T-608 de 1998, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Consultar el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, el cual, al referirse a las causales de improcedencia de la acción de tutela, puntualiza claramente que la existencia de otros medios de defensa judicial tendrá que ser apreciada en concreto, atendiendo al grado de eficiencia y efectividad del mecanismo judicial para encarar las específicas circunstancias en que se encuentre el solicitante al momento de invocar la protección del derecho presuntamente conculcado. Disposición normativa declarada exequible por medio de la Sentencia C-018 de 1993. Consultar, entre otras, las sentencias T-373 de 1998, C-272 de 1999, T-768 de 2005, T-1044 de 2007, T-440A de 2012 y T-651 de 2012. Sentencia T-341 de 2009, M.P. Nilson Elías Pinilla Pinilla. En este caso, la Corte decidió que terminar el contrato a término fijo, sin que se hubiere solicitado el permiso respectivo de la Oficina del Trabajo, de quien había sufrido un accidente de trabajo, constituía una violación de los derechos fundamentales del actor, por lo que resultaba procedente ordenar su reintegro. Sobre el tema puede consultarse, además, la sentencia T-198 de 2006. Sentencia T-190 de 2011. Consultar, entre otras, las sentencias T-062 de 2007 y T-121 de 2011. Según dicho artículo entre los principios mínimos fundamentales que deben orientar las relaciones laborales se encuentran la estabilidad en el empleo y la garantía de la seguridad social. Consultar, entre otras, las sentencias T-513 de 2010, T-190 de 2011 y T-651 de 2012. Allí se establece el principio de solidaridad como uno de los pilares del Estado Social de Derecho. Contiene una cláusula que obliga al Estado a garantizar “las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva”. En la citada disposición normativa se establece que el trabajo es un derecho y una obligación social que goza de la especial protección del Estado y que por lo tanto debe garantizarse de forma digna y justa a todas las personas. Exige del Estado el desarrollo de una “política de previsión y rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos”. Consagra la obligación del Estado de “garantizar a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud” Preceptiva adoptada mediante Resolución aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, ONU, en diciembre 20 de 1993. Convención adoptada en Guatemala en junio 7 de 1999, por la Organización de los Estados Americanos. Adoptada en la sede de Naciones Unidas en New York en diciembre 13 de 2006, ratificada en Colombia mediante la Ley 1346 de 2009. Sentencia C-744 de 2012. Adicionada por la Ley 1287 de 2009. Dicha ley fue promulgada con el objeto de promover “la implementación de la política pública en discapacidad, en forma coordinada entre las entidades públicas del orden nacional, regional y local, las organizaciones de personas con y en situación de discapacidad y la sociedad civil, con el fin de promocionar y garantizar sus derechos fundamentales, en el marco de los Derechos Humanos”. Mediante esa ley se aprobó la “Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad”, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en diciembre 13 de 2006. La referida ley fue declarada exequible mediante sentencia C-293 de abril 21 de 2010. Consultar, entre otras, las sentencias T-823 de 1999 y C-824 de 2011. El artículo había sido modificado por el artículo 137 del Decreto 019 de 2012, pero el mismo fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-744 de 2012, al concluirse que el Presidente de la República, con la expedición del referido decreto, excedió los límites de las facultades que le fueron conferidas por el artículo 75 de la Ley 1474 de 2011, desconociendo así lo estatuido en el numeral 10° del artículo 150 superior. Consultar, entre otras, las sentencias T-440A de 2012, T-651 de 2012, T-018 de 2013, T-116 de 2013 y T-186 de 2013. Consultar, entre otras, las Sentencias C-478 de 2003, M.P. Clara Inés Vargas Hernández y C-824 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. M.P. Rodrigo Escobar Gil. La Sala Quinta de Revisión extrajo la subregla según la cual hay un deber para el patrono de reubicar a los empleados que sufran limitaciones en su capacidad laboral a otro cargo compatible con sus condiciones de salud, lo cual debe estar acompañado de la capacitación necesaria para que el trabajador se desempeñe adecuadamente en su nueva labor. De esta suerte, declaró que “en principio corresponde al empleador reubicar al trabajador en virtud del principio constitucional de solidaridad, asegurándole unas condiciones de trabajo compatibles con su estado de salud, para preservar su derecho al trabajo en condiciones dignas. Sin embargo, el empleador puede eximirse de dicha obligación si demuestra que existe un principio de razón suficiente de índole constitucional que lo exonera de cumplirla”. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. M.P. Jaime Córdoba Triviño. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. M.P. María Victoria Calle Correa. M.P. María Victoria Calle Correa. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. M.P. Alexei Egor Julio Estrada. M.P. Mauricio González Cuervo. Sentencia T-198 de 2006. Sentencia T-812 de 2008. Sentencia T-198 de 2010. Consultar, entre otras, las sentencias T-992 de 2008, T-976 de 2008, T-953 de 2008, T-1083 de 2007, T-661 de 2006, T-530 de 2005, T-309 de 2005 y T-689 de 2004. T-263 de 2009 Consultar, entre otras, las sentencias T-449 de 2008 y T-996 de 2010. Consultar, entre otras, la Sentencia T-1083 de 2007. Sentencia T-1040 de 2001. Sobre el desarrollo jurisprudencial del deber de solidaridad como derivación del carácter social del Estado y de la adopción de la dignidad humana como principio fundante del mismo, pueden consultarse, entre muchas otras, las Sentencias T-523 de 2006, T-516 de 2009 y T-986 de 2012. Sentencia C-531 de 2000. (e)s obligación del Estado y de los empleadores ofrecer formación y habilitación profesional y técnica a quienes lo requieran. El Estado debe propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar y garantizar a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud". Al respecto, la mencionada norma establece: "Contratistas independientes.
1. Son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos patronos y no representantes ni intermediarios las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficio de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva. Pero el beneficiario del trabajo o dueño de la obra, a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio, será solidariamente responsable con el contratista por el valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, solidaridad que no obsta para que el beneficiario estipule con el contratista las garantías del caso o para que repita contra él lo pagado a esos trabajadores. " (Negrilla por fuera del texto)