ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO A LA SENTENCIA T-377/23 Referencia: Expediente T-9.208.849. Solicitud de tutela presentada por Rosa Espinel Moreno en nombre de la niña Camila, en contra del Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la mayoría, aclaro mi voto en el presente asunto pues, si bien comparto la decisión de revocar la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Civil Municipal de Ejecución de Sentencias de Bucaramanga del 1 de diciembre de 2022, mediante la cual negó por improcedente la solicitud de tutela, así como la orden al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar que verifique la garantía de los derechos de la niña y realice acompañamiento a la abuela respecto de la administración de los recursos recibidos por concepto de devolución de los saldos de las cotizaciones a pensión de la madre fallecida de la niña, considero necesario aclarar varios aspectos de la fundamentación de la decisión, a saber: En primer lugar, pese a la existencia de la carencia actual de objeto por hecho superado, estimo que la sentencia debió abordar el estudio de fondo de la solicitud de tutela por cuanto se observa que, desde el momento inicial, la entidad accionada se negó a autorizar la devolución de saldos a la accionante alegando la necesidad de que esta aportara la sentencia judicial en la que se demostrara que había sido nombrada como administradora de los bienes de su nieta, para así poder reclamar en su nombre las prestaciones patrimoniales. En ese orden, la sentencia debió llamar la atención de la entidad accionada en el sentido de que las circunstancias particulares del caso ameritaban, desde un primer momento, una valoración especial por parte del fondo para conceder la solicitud de la accionante. Al respecto, en la Sentencia SU-522 de 2019 se dejó claro que, aunque en el trámite de la tutela objeto de revisión haya operado la figura de la carencia actual de objeto debido a la causal de hecho superado, ello no obsta para que la Sala de Revisión correspondiente tenga la competencia para emitir un pronunciamiento. En la sentencia precitada, la Sala Plena de la Corte Constitucional acogió el precedente establecido en la Sentencia T-205A de 2018, según el cual la Corte está obligada a adelantar un análisis de fondo únicamente cuando se haya configurado el daño consumado. En las demás situaciones en las que se presenta la carencia actual de objeto, esto es, cuando se presenta un hecho superado o una situación sobreviniente, la Sala o la Corte deberá decidir si emite o no dicho pronunciamiento con base en su utilidad de acuerdo con las circunstancias específicas del caso. Pues bien, considero que en la tutela objeto de revisión resultaba útil un pronunciamiento sobre los deberes y obligaciones que tienen las entidades públicas y privadas encargadas de la seguridad social de actuar con debida diligencia en el cumplimiento de sus funciones, en particular de adoptar las decisiones a su cargo con estricta observancia de la prevalencia de los derechos de las niñas y niños y su interés superior. Esto porque el juez de tutela no realizó valoración alguna acerca de la situación en que se encontraba la niña al momento de declarar improcedente la solicitud, pese a que se trata de un sujeto de especial protección constitucional, y, como se mencionó antes, el fondo de pensiones negó la devolución de saldos a su favor sin ponderar las circunstancias del caso concreto. Por ello, encuentro que en este caso opera una de las situaciones descritas por la Corte en la Sentencia SU-522 de 2019 que dan lugar a un pronunciamiento de la Sala de Revisión, aun cuando se declaró la carencia actual de objeto por hecho superado, pues los hechos revisten la mayor relevancia constitucional al tratarse de los derechos al mínimo vital de una niña en una situación socioeconómica precaria. Con ello, la sentencia podía definir el alcance de los derechos en juego en las circunstancias del caso y el deber de las autoridades de protegerlos y hacerlos efectivos. Además, un pronunciamiento de esta naturaleza habría justificado la orden al ICBF para iniciar un procedimiento administrativo de verificación de derechos orientado a la protección de la niña. En segundo lugar, la sentencia debió resaltar que la decisión del juez de tutela de declarar improcedente la solicitud de amparo por incumplimiento del requisito de subsidiariedad, constituye una valoración incorrecta de los hechos probados en el proceso porque de estos se desprende que los medios de defensa judicial no constituyen mecanismos eficaces para la reclamación de los derechos fundamentales de la niña. En efecto, del relato de la accionante, junto con el material probatorio obrante en el expediente, queda claro que la madre de la niña falleció, que su padre se encuentra privado de la libertad y da un aporte mensual para su manutención de solo $100.000, y que la abuela es quien se encuentra a cargo de la menor de edad, siendo ella una persona mayor con muy bajos ingresos económicos. Así las cosas, la situación en la que se encuentra la niña justificaba la procedencia de la solicitud de tutela como mecanismo excepcional de protección de sus derechos fundamentales. En tercer lugar, considero que la sentencia debió pronunciarse sobre la prevalencia de los derechos de la niña (art. 44 C.P. y art. 9 Ley 1098 de 2006) y el principio de su interés superior (art. 8 Ley 1098 de 2006). Además, acerca del principio de corresponsabilidad, según el cual la familia, la sociedad y el Estado son corresponsables en la atención, cuidado y protección de la menor de edad (art. 10 ib.). Lo anterior, por cuanto el juez de tutela pasó por alto estos preceptos al decidir la improcedencia de la solicitud de tutela. ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO Magistrado 1 Siguiendo la Circular Interna No. 10 de 2022, se ocultan los datos reales de algunas personas involucradas, por estar involucrados menores de edad. 2 Se adjuntó Registro Civil de Defunción con Indicativo Serial 10345731, de Laura, con fecha de defunción del 26 de julio de 2022 Expediente digital, "02ESCRITO TUTELA (9).PDF", folio 11). 3 Se anexó Certificado de Registro Civil de Nacimiento de Camila (Expediente digital, "02ESCRITO TUTELA (9).PDF", folio 16) 4 Se anexó copia de estado de actuaciones dentro del proceso penal adelantado Javier (Expediente digital, "02ESCRITO TUTELA (9).PDF", folio 18). 5 Se adjuntó como prueba el acto No. 134 / Diligencia de Conciliación Acuerdo Total / Historia 1098786282 / SIM 28959846, realizada ante el Centro Zonal Antonia Santos de la Regional Santander del Instituto Colombiano de Bienestar Familia, el 22 de septiembre de 2022 (Expediente digital, "02ESCRITO TUTELA (9).PDF", folios 9 y 10). 6 Ídem. 7 Se anexó historia laboral generada el 02/09/2022 por Protección, a nombre de Laura (Expediente digital, "02ESCRITO TUTELA (9).PDF", folios 12 a 14). También se anexó certificado de Afiliación del Fondo de Pensiones Obligatorias Protección. (Expediente digital, "02ESCRITO TUTELA (9).PDF", folio 15) 8 Expediente digital, "02ESCRITO TUTELA (9).PDF", folio 3. 9 Ídem, folio 5. 10 Ídem. 11 Ídem, folio 7. 12 Ibídem, folio 4. 13 Expediente digital, "06RespuestaProtección.pdf", folio 5. 14 Ídem. 15 Ídem, folio 6. 16 Ídem, folio 8. 17 Expediente digital, "07Sentencia (1).pdf", folios 4 y 5. 18 Ídem, folio 5. 19 https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/autos/AUTO%20SALA%20DE%20SELECCION%2028%20DE%20FEBRERO-23%20NOTIFICADO%2014%20MARZO-23.pdf 20 Artículo
86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución. La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión. 21 Ver, por ejemplo, la sentencia T-379 de 2018. 22 Ver la sentencia T-262 de 2022. 23 Corte Constitucional, sentencia T-379 de 2018. 24 Ver, por ejemplo, las sentencias T-1311 de 2001, T-724 de 2004, T-1199 de 2005, T-727 de 2012, T-094 de 2013, T-562 de 2013, T-672 de 2013, T-397 de 2014, T-675 de 2016, T-209 de 2017 y T-378 de 2018. 25 Corte Constitucional, sentencia T-382 de 2021. 26 Expediente digital, "02ESCRITO TUTELA (9).PDF", folios 9 y 10). 27 Corte Constitucional, sentencias SU-961 de 1999 y SU-108 de 2018. 28 Corte Constitucional, sentencias SU-219 de 2003, T-716 de 2013, T-084 de 2015, T-292 de 2017, T-237 de 2018, SU-124 de 2018, T-545 de 201 y T-342 de 2020. 29 Corte Constitucional, sentencia T-069 de 2018. 30 Ver, por ejemplo, sentencia T-261 de 2020, T-144 de 2021 y T-262 de 2022. 31 https://aplicaciones.adres.gov.co/bdua_internet/Pages/RespuestaConsulta.aspx?tokenId=HEkVv8qLLrbxcXCZ0GAkhA== 32 Corte Constitucional, auto 283 de 2015. 33 Corte Constitucional, sentencias T-360 de 1997, T-254 de 2018, T-285 de 2019, T-289 de 2020 y T-302 de 2022. 34 Corte Constitucional, sentencia T-412 de 2020. 35 Ídem. 36 ARTÍCULO
52. VERIFICACIÓN DE LA GARANTÍA DE DERECHOS. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 1878 de 2018. El nuevo texto es el siguiente:> En todos los casos en donde se ponga en conocimiento la presunta vulneración o amenazada los derechos de un niño, niña y adolescente, la autoridad administrativa competente emitirá auto de trámite ordenando a su equipo técnico interdisciplinario la verificación de la garantía de los derechos consagrados en el Título I del Capítulo II del presente Código. Se deberán realizar:
1. Valoración inicial psicológica y emocional.
2. Valoración de nutrición y revisión del esquema de vacunación.
3. Valoración inicial del entorno familiar, redes vinculares e identificación de elementos protectores y de riesgo para la garantía de los derechos.
4. Verificación de la inscripción en el registro civil de nacimiento.
5. Verificación de la vinculación al sistema de salud y seguridad social.
6. Verificación a la vinculación al sistema educativo. PARÁGRAFO 1o. De las anteriores actuaciones, los profesionales del equipo técnico interdisciplinario emitirán los informes que se incorporarán como prueba para definir el trámite a seguir. PARÁGRAFO 2o. La verificación de derechos deberá realizarse de manera inmediata, excepto cuando el niño, la niña o adolescente no se encuentre ante la autoridad administrativa competente, evento en el cual, la verificación de derechos se realizará en el menor tiempo posible, el cual no podrá exceder de diez (10) días siguientes al conocimiento de la presunta vulneración o amenaza por parte de la Autoridad Administrativa. PARÁGRAFO 3o. Si dentro de la verificación de la garantía de derechos se determina que es un asunto susceptible de conciliación, se tramitará conforme la ley vigente en esta materia; en el evento que fracase el intento conciliatorio, el funcionario mediante resolución motivada fijará las obligaciones provisionales respecto a custodia, alimentos y visitas y en caso de que alguna de las partes lo solicite dentro de los cinco (5) días siguientes, el funcionario presentará demanda ante el juez competente. ARTÍCULO
82. FUNCIONES DEL DEFENSOR DE FAMILIA. Corresponde al Defensor de Familia:
1. Adelantar de oficio, las actuaciones necesarias para prevenir, proteger, garantizar y restablecer los derechos de los niños, las niñas, los adolescentes y las adolescentes cuando tenga información sobre su vulneración o amenaza.
2. Adoptar las medidas de restablecimiento establecidas en la presente ley para detener la violación o amenaza de los derechos de los niños, las niñas o los adolescentes.
3. Emitir los conceptos ordenados por la ley, en las actuaciones judiciales o administrativas.
4. Ejercer las funciones de policía señaladas en este Código.
5. Dictar las medidas de restablecimiento de los derechos para los niños y las niñas menores de catorce (14) años que cometan delitos.
6. Asumir la asistencia y protección del adolescente responsable de haber infringido la ley penal ante el juez penal para adolescentes.
7. Conceder permiso para salir del país a los niños, las niñas y los adolescentes, cuando no sea necesaria la intervención del juez.
8. Promover la conciliación extrajudicial en los asuntos relacionados con derechos y obligaciones entre cónyuges, compañeros permanentes, padres e hijos, miembros de la familia o personas responsables del cuidado del niño, niña o adolescente
9. Aprobar las conciliaciones en relación con la asignación de la custodia y cuidado personal del niño, el establecimiento de las relaciones materno o paterno filiales, la determinación de la cuota alimentaria, la fijación provisional de residencia separada, la suspensión de la vida en común de los cónyuges o compañeros permanentes, la separación de cuerpos y de bienes del matrimonio civil o religioso, las cauciones de comportamiento conyugal, la disolución y liquidación de sociedad conyugal por causa distinta de la muerte del cónyuge y los demás aspectos relacionados con el régimen económico del matrimonio y los derechos sucesorales, sin perjuicio de la competencia atribuida por la ley a los notarios.
10. Citar al presunto padre con miras al reconocimiento voluntario del hijo extramatrimonial nacido o que esté por nacer y, en caso de producirse, extender el acta respectiva y ordenar la inscripción o corrección del nombre en el registro del estado civil.
11. Promover los procesos o trámites judiciales a que haya lugar en defensa de los derechos de los niños, las niñas o los adolescentes, e intervenir en los procesos en que se discutan derechos de estos, sin perjuicio de la actuación del Ministerio Público y de la representación judicial a que haya lugar.
12. Representar a los niños, las niñas o los adolescentes en las actuaciones judiciales o administrativas, cuando carezcan de representante, o este se halle ausente o incapacitado, o sea el agente de la amenaza o vulneración de derechos.
13. Fijar cuota provisional de alimentos, siempre que no se logre conciliación.
14. Declarar la situación de adoptabilidad en que se encuentre el niño, niña o adolescente.
15. Autorizar la adopción en los casos previstos en la ley.
16. Formular denuncia penal cuando advierta que el niño, niña o adolescente ha sido víctima de un delito.
17. Ejercer las funciones atribuidas por el artículo 71 de la Ley 906 de 2004.
18. Asesorar y orientar al público en materia de derechos de la infancia, la adolescencia y la familia.
19. Solicitar la inscripción del nacimiento de un niño, la corrección, modificación o cancelación de su registro civil, ante la Dirección Nacional de Registro Civil de las personas, siempre y cuando dentro del proceso administrativo de restablecimiento de sus derechos se pruebe que el nombre y sus apellidos no corresponden a la realidad de su estado civil y a su origen biológico, sin necesidad de acudir a la jurisdicción de familia. --------------- ------------------------------------------------------------ --------------- ------------------------------------------------------------ 00Expediente T-9.208.849 17