Aclaración de voto

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA CRISTINA PARDO SCHLESINGER A LA SENTENCIA T-377/18 Referencia: expediente T-6.067.214 Acción de tutela instaurada por Yenny Elibeth Otero Calambas contra la Asociación Indígena del Cauca (AIC) EPS y la Secretaría de Salud Departamental del Cauca. Magistrado ponente: ALBERTO ROJAS RÍOS Si bien comparto la decisión adoptada de confirmar las resoluciones de instancia que negaron el amparo solicitado, me aparto de las razones que sustentaron dicha decisión. En ese sentido, la decisión de la mayoría de la Sala se sustentó en que no se acreditaron los requisitos jurisprudenciales para el reconocimiento del procedimiento de fecundación in vitro. En mi concepto, la jurisprudencia sobre la que se basa esta postura desconoce la naturaleza humana del embrión y el respeto que le es inherente por esa condición, así como el vacío normativo en materia de manejo, conservación y manipulación de embriones. En primer lugar, la vida del que está por nacer es científicamente humana al identificarse con el genoma humano, e independiente de la madre, ya que lleva un ADN distinto. Desde el primer momento de la concepción, el cigoto es una vida humana, al cumplirse con las características previamente señaladas, que merece protección. Las posturas que pretenden proteger la vida humana a partir de otros criterios como el grado de desarrollo neuronal, la estructura corporal o el funcionamiento cerebral son arbitrarias, puesto que desconocen el hecho biológico del inicio de la vida humana. La protección a la vida humana se vulnera por procedimientos como la fecundación in vitro, la cual implica la manipulación de cigotos y embriones, e incluso el desecho de estos. Al contener vida humana, el cigoto no es un bien a disponibilidad para quien lo desee. En segundo lugar, existe un vacío normativo respecto a la práctica médica de reproducción asistida en sí misma y respecto a la gestación y nacimiento del bebé. Respecto de lo primero, el país carece de una legislación suficiente en materia de donantes de gametos y el uso de estos en materia de experimentación o reproducción. Por otra parte, las normas civiles en materia de filiación no son claras ni suficientes respecto de los bebés nacidos como resultado de la donación de gametos. Estos elementos requieren de un amplio debate técnico y democrático que supera las competencias del juez de tutela. Por lo expuesto, considero que la negativa del amparo debió fundamentarse en dos ejes esenciales: (i) el procedimiento solicitado por la accionante, fecundación in vitro, desconoce la protección que merecen los cigotos y embriones; y (ii) es improcedente suplir los vacíos normativos que implica la fecundación in vitro en el marco de la acción de tutela. Fecha ut supra, CRISTINA PARDO SCHLESINGER Magistrada 1 Conformada por los Magistrados Alberto Rojas Rios y María Victoria Calle Correa. 2 Conformada por Cristina Pardo Schlesinger, quien la preside, Alberto Rojas Ríos y Diana Fajardo. 3 Artículo 17: "Cuando el proyecto de fallo no fuere aprobado, el magistrado sustanciador podrá solicitar al Presidente de la Corte que designe a otro para que lo elabore. Cuando el criterio de un magistrado disidente hubiere sido acogido, el Presidente de la Corte podrá asignarle la elaboración del proyecto de fallo". 4 Artículo 34, numeral 8: "Si el proyecto principal no obtiene en la Sala ese mínimo de votos, el proceso pasará al magistrado que corresponda en orden alfabético de apellido entre el grupo de los magistrados mayoritario, para que redacte el nuevo proyecto o el fallo definitivo, en el que se exponga la tesis de la mayoría (...)". 5 Folio 44 del expediente "se debe remitir a un centro de reproducción asistida. Ante la imposibilidad de reconstrucción tubárica se recomienda fertilización in vitro" 6 Folios 36 a 42 del expediente. 7 "Por el cual se define, aclara y actualiza integralmente el Plan Obligatorio de Salud. 8 "Por el cual se establece el Manual de Actividades Intervenciones y procedimientos del Plan Obligatorio de Salud" 9 Folio 80 del expediente 10 "la procedencia de la acción de tutela, cuando existen otros medios de defensa judicial, se sujeta a las siguientes reglas: (i) procede como mecanismo transitorio, cuando a pesar de la existencia de un medio ordinario de defensa, este no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, conforme a la especial situación del peticionario10; (ii) procede la tutela como mecanismo definitivo cuando el medio ordinario dispuesto para resolver las controversias, no es idóneo y eficaz, conforme a las especiales circunstancias del caso que se estudia10. Además, (iii) cuando la acción de tutela es promovida por personas que requieren especial protección constitucional, como los niños y niñas, mujeres cabeza de familia, personas en condición de discapacidad, personas de la tercera edad, entre otros. El examen de procedibilidad de la acción de tutela es menos estricto, a través de criterios de análisis más amplios, pero no menos rigurosos". Sentencias T-789 de 2003, T- 456 de 2004, T-328 de 2011, T-079 de 2016, entre otras. 11 Sentencia T- 468 de 1999, Sentencia T- 582 de 2010. 12 De acuerdo a las Leyes 1122 de 2007 y 1438 de 2011: Articulo 41 de la primera Ley: "(...) la Superintendencia Nacional de Salud podrá conocer y fallar en derecho, con carácter definitivo y con las facultades propias de un juez, en los siguientes asuntos: A. Cobertura de los procedimientos, actividades e intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa por parte de las entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen ponga en riesgo o amenace la salud del usuario. B. Reconocimiento económico de los gastos en que haya incurrido el afiliado por concepto de atención de urgencias en caso de ser atendido en una IPS que no tenga contrato (...),

C. Conflictos que se susciten en materia de multiafiliación dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud. D. Conflictos relacionados con la libre elección que se susciten entre los usuarios y las aseguradoras y entre éstos y las prestadoras de servicios de salud y conflictos relacionados con la movilidad dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Artículo 126 de la segunda Ley: adiciónense los literales e), f), g) al artículo 41 de la ley 122 de 2007, así E) sobre las prestaciones excluidas del Plan de Beneficios que no sean pertinentes para atender las condiciones particulares del individuo. F) conflictos derivados de las devoluciones o glosas a las facturas entre entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud. G) conocer y decidir sobre el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas por parte de las EPS o del empleador (...)".(negrilla fuera del texto original) 13 Sentencia C-119 de 2008. 14 Sentencia C -119 de 2008. 15Estas reglas fueron reiteradas en la Providencia T-083 de 2016, T-291 de 2016. 16 "La acción de tutela procederá cuando aquel contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la prestación del servicio público de salud para proteger los derechos a la vida, a la intimidad, a la igualdad y a la autonomía" 17 "La acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2 de esta ley. También procede contra acciones u omisiones de particulares, de conformidad con lo establecido en el Capítulo III de este Decreto". La procedencia de la tutela en ningún caso está sujeta a que la acción de la autoridad o del particular se haya manifestado en un acto jurídico escrito. 18 Sentencia SU-241 de 2015. 19 Sentencia T- 038 de 2017. 20 Sentencias T- 1104 de 2000, T - 752 de 2007 21 Sentencias T- 689 de 2001, T -752 de 2007, T- 226 de 2010, T - 306 de 2016, entre otras. 22 Sentencias T- 1104 de 2000, T- 009 de 2014. 23 Sentencias T- 550 de 2010, T- 395 de 2010, T- 009 de 2014, T- 398 de 2016 entre otras. 24 Sentencias T- 572 de 2002, T-633 de 2010, T- 644 de 2010. 25 Sentencia T - 605 de 2017. 26 Sentencias T- 636 de 2007, T- 946 2007, T -924 de 2013. 27 Sentencias T- 512 de 2003, T- 901 de 2004, T- 890 de 2009, T- 605 de 2007, T- 274 de 2015 frente a esta regla de excepción, cabe aclarar lo siguiente: "La Corte ha hecho una distinción entre la infertilidad originaria o primaria y la infertilidad secundaria, a efectos de determinar la procedencia de la acción de tutela para otorgar tratamientos relacionados con dicha patología cuando la misma sea producto o consecuencia de una enfermedad que afecte el aparato reproductor y de paso ponga en riesgo los derechos fundamentales de la paciente. En caso de tratarse de una infertilidad originaria o primaria, según ha sostenido esta Corporación, ese mecanismo constitucional es improcedente por cuanto el derecho a la maternidad no incluye la obligación de buscar por todos los medios la viabilidad del ejercicio de las funciones reproductivas, cuando éstas se encuentran truncadas por motivos que no pueden ser imputables al Estado. Mientras que, cuando se trata de una infertilidad secundaria, se limita la capacidad de una persona para engendrar causada por otro tipo de afecciones físicas o enfermedades, lo que supone la protección excepcional de los derechos fundamentales por esta vía". (negrilla fuera del texto original) Sentencia T- 274 de 2015. 28 T- 528 de 2014, T 274 de 2015, T- 306 de 2016. 29 Expediente T-4.492.963 dentro de este expediente se estudió el caso de una mujer, quien fue diagnosticada no hodking, razón por la cual solicitó a su EPS autorizar el tratamiento de congelamiento de embriones justificado en el tratamiento de quimioterapia que iniciaría y con el propósito de quedar embarazada una vez el mismo finalizara. Si bien se comprobó por parte de esta Corporación que la accionante padecía una infertilidad primaria, la Corte denegó el amparo de los derechos fundamentales invocados al comprobarse que la EPS había realizado dos tratamientos de fertilización in vitro, sin que los mismos resultaran satisfactorios, consecuencia que no es atribuible a la entidad, por otro lado, se acreditó que la accionante devengaba un salario superior a los 4 millones de pesos por lo que podía asumir gran parte del tratamiento. Expediente T-4.715.291 dentro de este expediente se resolvió el caso de una mujer, quien padeció un embarazo ectópico y un aborto espontáneo, su médico le diagnosticó infertilidad de origen multifuncional, además sufría hipotiroidismo, por lo cual le sugirió el procedimiento de fecundación in vitro como única alternativa para quedar en embarazo. En dicha oportunidad afirmó la accionante que "la imposibilidad de tener hijos le ha causado problemas psicológicos y ha afectado la relación con su esposo". La Corte amparó los derechos fundamentales invocados al tener en cuenta los siguientes factores (i) que la falta del tratamiento podía vulnerar los derechos fundamentales a la salud reproductiva, a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a conformar una familia de la accionante; (ii) la falta de capacidad económica para sufragar el costo de tratamiento. En todo caso, la sala consideró: "la accionante deberá realizar cierto aporte económico para financiar en una mínima parte el tratamiento de fertilidad. Debe existir la suma de esfuerzos tanto de los ciudadanos como del Estado, y los pacientes, desde el momento de tomar la decisión de procrear y conformar una familia, debe asumir, así sea en parte, el esfuerzo mancomunado que ello implica". Expediente T-4.725.592 dentro de este expediente se estudió el caso de una mujer, quien padecía miomatosis uterina y obstrucción de la trompa de Falopio izquierda, por lo que su médico tratante prescribió el tratamiento de fertilización in vitro como única alternativa para quedar en embarazo. La Corte amparó los derechos fundamentales invocados al considerar que (i) la falta de tratamiento podía llegar a vulnerar sus derechos fundamentales a la salud reproductiva, a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a conformar una familia, en la medida en que su no realización la podía privar de la posibilidad de procrear de manera biológica, lo que podría incidir negativamente en la continuidad de su proyecto de vida, "sin embargo no existe calidad sobre la causa de la infertilidad de la paciente", por último y teniendo en cuenta que la accionante se encontraba afiliada al régimen contributivo de salud, la sala consideró que la misma contaba con un mínimo de capacidad para cubrir los gastos del tratamiento de manera compartida con la EPS. Expediente T- 4.734.867 dentro de este expediente, se resolvió el caso de una mujer, diagnosticada con endometriosis severa, por lo cual su médico tratante le prescribió como única alternativa para quedar en embarazo, el procedimiento de fertilización in vitro más ICSI (inyección intracitoplasmatica deespermatozoides). La Corte concedió el amparo de los derechos fundamentales invocados, bajo los siguientes argumentos: (i) la falta de medicamento o tratamiento de fertilización in vitro excluido del POS, puede llegar a vulnerar los derechos fundamentales a la salud reproductiva, a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a conformar una familia de la accionante, en la medida que su no realización la podría privar de la posibilidad de procrear de manera biológica, lo que podría incidir negativamente en la continuidad de su proyecto de vida; (ii) los ingresos económicos de la accionante ascienden a un salario mínimo. Sin embargo al acreditarse su afiliación al régimen contributivo de salud, la Sala consideró que esta contaba con un mínimo de capacidad para cubrir los gastos del tratamiento de manera compartida con la EPS. 30 Sentencia T- 398 de 2016, Expedientes T-5.211.785 y T-5.235.636, en ambos casos, a las accionantes les fueron extirpadas quirúrgicamente las trompas de falopio debido a embarazos ectópicos tubaricos o a patologías tubaricas que originaron procesos infecciosos. a raíz de lo anterior las mencionadas, con el fin de satisfacer su deseo de procrear solicitaron se ordenara a las entidades accionadas autorizar y suministrar el tratamiento de fertilización in vitro. En esta oportunidad la Sal Segunda de revisión de Tutelas de la Corte negó el amparo solicitado bajo los siguientes argumentos: "examinando las consideraciones expuestas a lo largo de esta sentencia, la Sala advierte que, de acuerdo con el precedente constitucional, no cabe conceder las pretensiones elevadas en ambos casos, pues en ninguno de ellos se encuentra acreditada alguna de las circunstancias en las que esta Corte ha considerado que resulta procedente el amparo para asuntos atinentes a la fertilidad, independientemente que una de las peticionarias no haga parte del Sistema General de Seguridad Social en Salud, pues, como se explicó, existen regímenes especiales de salud como el del Magisterio o el de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, que se supone son más beneficiosos para sus afiliados o por lo menos igual de favorables al sistema general, razón por la cual, a esta Corte lo que le ha parecido inadmisible es que esta clase de regímenes especiales no contemplen soluciones acordes con los principios de universalidad, progresividad y solidaridad, como si sucedería en el Régimen General de Seguridad Social en Salud". 31 Sentencias T -1104 de 2000, T-946 de2002, T-752 de 2007, T-226 de 2010, T- 424 de 2009, T- 311 de 2010, T- 009 de 2014, T- 398 de 2016, entre otras 32 Sentencias T- 1104 de 2000, T-689 de 2001, T-226 de 2010, T- 550 de 2010, T-935 de 2010, T-935 de 2010, T398 de 2016, entre otras. 33 Sentencias T- 1104 de 2000, T- 946 de 2002, T-752 de 2007, T- 424 de 2009, T-009 de 2014 entre otras. 34 Sentencias T- 1104 de 2000, T-689 de 2001, T-760 de 2008, T -226 de 2010, T-424 de 2009, T-935 de 2010, T- 398 de 2016 entre otras. 35 Dentro de la historia clínica de la accionante, se observa a folio 35 del expediente, que la misma fue diagnosticada con "esterilidad primaria por daño irreversible bilateral en las trompas de Falopio." Concepto emitido por parte del Centro de Diagnóstico Perinatal, - medicina diagnostica especializada de Popayán Cauca. A su vez, dentro del concepto emitido por parte de Profamilia se anota a folio 44 del expediente que la referida fue diagnosticada con "enfermedad actual: historia de infertilidad primaria (...)". 36 Concepto emitido por especialista de ginecología de Profamilia, entidad a la cual fue remitida la paciente, por parte de la Asociación Indígena del Cauca (AIC) EPS. 37 Sentencias T- 1104 de 2000, T- 689 de 2001, T-946 de2002, T-512 de 2003, T-752 de 2007, T-424 de 2009, T- 311 de 2010, T, 226 de 2010, T-550 de 2010, T-935 de 2010, T- 311 de 2010, T- 009 de 2014, T- 398 de 2016 entre otras. 38 Sentencias T- 572 de 2002, T- 946 2007, T- 890 de 2009, T- 528 2014, T- 274 de 2015, T-633 de 2010, T- 644 de 2010, T- 924 2013, entre otras. 39 Dentro de la historia clínica de la accionante, se observa a folio 35 del expediente, que la misma fue diagnosticada con "esterilidad primaria por daño irreversible bilateral en las trompas de Falopio." Concepto emitido por parte del Centro de Diagnóstico Perinatal, - medicina diagnostica especializada de Popayán Cauca. A su vez, dentro del concepto emitido por parte de Profamilia se anota a folio 44 del expediente que la referida fue diagnosticada con "enfermedad actual: historia de infertilidad primaria (...)". 40 "En caso de tratarse de una infertilidad originaria o primaria, según ha sostenido esta Corporación, ese mecanismo constitucional es improcedente por cuanto el derecho a la maternidad no incluye la obligación de buscar por todos los medios la viabilidad del ejercicio de las funciones reproductivas, cuando éstas se encuentran truncadas por motivos que no pueden ser imputables al Estado. Mientras que, cuando se trata de una infertilidad secundaria, se limita la capacidad de una persona para engendrar causada por otro tipo de afecciones físicas o enfermedades, lo que supone la protección excepcional de los derechos fundamentales por esta vía". (negrilla fuera del texto original) Sentencia T- 274 de 2015. 41 Dentro de la historia clínica de la accionante, se observa a folio 35 del expediente, que la misma fue diagnosticada con "esterilidad primaria por daño irreversible bilateral en las trompas de Falopio." Concepto emitido por parte del Centro de Diagnóstico Perinatal, - medicina diagnostica especializada de Popayán Cauca. A su vez, dentro del concepto emitido por parte de Profamilia se anota a folio 44 del expediente que la referida fue diagnosticada con "enfermedad actual: historia de infertilidad primaria (...)". 42 T- 1104 de 2000, T- 689 de 2001, T-946 de2002, T-512 de 2003, T-752 de 2007, T-424 de 2009, T- 311 de 2010, T, 226 de 2010, T-550 de 2010, T-935 de 2010, T- 311 de 2010, T- 009 de 2014, T- 398 de 2016 entre otras. 43 Sentencias T- 572 de 2002, T- 946 2007, T- 890 de 2009, T- 528 2014, T- 274 de 2015, T-633 de 2010, T- 644 de 2010, T- 924 2013, entre otras. --------------- ------------------------------------------------------------ --------------- ------------------------------------------------------------