ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADAMARÍA VICTORIA CALLE CORREA A LA SENTENCIA T-377 15DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Interpretación de la Ley 797 de 2003 y el Decreto 3085 de 2007 respecto al pago de aportes al sistema pensional por parte de los trabajadores independientes (Aclaración de voto)PRINCIPIO “IN DUBIO PRO-OPERARIO”-Aplicación retrospectiva del Decreto 3085 de 2007, resulta innecesaria e injustificada (Aclaración de voto)Referencia: expediente T-4.808.412 Acción de tutela presentada por la ciudadana Rosa Elena Orozco de Campillo, en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones–. Magistrado Ponente:ALBERTO ROJAS RÍOSComparto esta decisión contenida en la sentencia T-377 de 2015, pero aclaro el voto pues discrepo del modo en que este fallo caracterizó como ‘retrospectiva’ la aplicación del Decreto 3085 de 2007. En primer lugar, en mi concepto era innecesario calificar la aplicación del Decreto referido, toda vez que el sustento de esta providencia y de sus órdenes es el derecho fundamental a la seguridad social, en concordancia la Ley 797 de 2003 -que implementó como obligatoria la afiliación y cotización de los independientes al sistema de pensiones-, y ambas son fuentes normativas anteriores a los periodos de cotización por satisfacer. En segundo lugar, dado que se trataba de cotizar por un periodo comprendido entre enero de 2004 y junio de 2006, era necesario justificar por qué la aplicación de un Decreto expedido con posterioridad –en 2007- podía considerarse como retrospectiva. La sentencia, sin embargo, no explica por qué es necesario o útil hablar de retrospectividad, ni por qué de hecho es apropiada esa calificación, razón por la cual la caracterización no solo aparece como innecesaria sino que además resulta injustificada. Fecha ut supra,MARÍA VICTORIA CALLE CORREAMagistrada ---pies de página--- A la luz de lo reconocido por Colpensiones mediante “reporte de semanas cotizadas en pensiones” del 29 de septiembre de 2014. Tal y como lo demuestra con las declaraciones de renta de esos años en los que reporta ingresos como trabajadora independiente por concepto de honorarios. Inciso 4 del Artículo 28 del Decreto 692 de 1994 y el inciso primero del Artículo 35 del Decreto 1406 de 1999. Corte Constitucional. Sentencia T-063 de 2013. Ello, en cuanto como producto de las particularidades que circunscriben su caso particular resulta desproporcionado someterlo a los trámites y dilaciones que un proceso ordinario implica. Consultar entre otras sentencias: T-132 de 2006, T-463 de 2012, T-706 de 2012, T-063-13 y T-090 de 2013, Reiterado en Sentencias T-690 de 2014, T-915de 2014, T-009 de 2015 y T-330 de 2015. Artículo 48 de la Constitución Política de Colombia. “Artículos 2, 13, 5 de la Constitución. Véase la sentencia C-575 de 1992.” “Artículo 366 de la Constitución.” Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General No.
19. Introducción, Numeral
2. Ver, entre otras, las sentencias T-032 de 2012; T-072 de 2013 y T-146 de 2013. Constitución Política de Colombia, Artículo
1. Al respecto, el artículo 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos establece: “Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados.” “Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales.” “En forma voluntaria: Todas las personas naturales residentes en el país y los colombianos domiciliados en el exterior, que no tengan la calidad de afiliados obligatorios y que no se encuentren expresamente excluidos por la presente ley. Los extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo permanezcan en el país y no estén cubiertos por algún régimen de su país de origen o de cualquier otro.” Constitución Política de Colombia, artículo
48. El texto vigente con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003. Que cambió el contenido del artículo 15 de la Ley 100 de 1993. A quien la jurisprudencia de esta Corte ha reconocido como el sujeto más débil dentro de las partes que conforman el sistema de seguridad social y, por tanto, le ha otorgado una especial protección, de forma que las cargas se encuentren balanceadas y no se le transfieran responsabilidades que le resulten de imposible cumplimiento y terminen desdibujando su derecho a la seguridad social. “Artículos 23, 24, 53 y 57 de la Ley 100 de 1993.” “Liquidación que a la luz del artículo 24 de la Ley 100 de 1993 presta merito ejecutivo.” “Artículo 57 de la Ley 100 de 1993.” “Corte Constitucional. Sentencias C-177 de 1998, T-363 de 1998, T-106 de 2006, T-920 de 2010, T-855 de 2011 y T-726 de 2013.” “Corte Constitucional. Sentencia T-726 de 2013.” Al respecto, el parágrafo 1 del numeral 1, del artículo 15 de la Ley 100, únicamente reguló lo relacionado con: (i) el ingreso base de cotización; (ii) la posibilidad de realizar pagos anticipados; (iii) la creación de un sistema de descuentos directos; (iv) la imposibilidad de establecer requisitos adicionales a la afiliación de trabajadores independientes; (v) la posibilidad de realizar los aportes por parte de terceros; y (vi) la posibilidad de efectuar cruces de información con las autoridades tributarias para verificar los aportes. Dejando abierto de esa forma para que el ejecutivo pudiera reglamentar el resto de las particularidades conforme a las cuales habría de hacerse el pago de dichos aportes. Sin perjuicio de que puedan hacerlo a través de terceros a la luz de lo dispuesto en el literal “e” del parágrafo primero del numeral 1 del artículo 15 de la Ley 100 de 1993. Artículo 35 del Decreto 1406 de 1999. Artículos 30 y 31 del Decreto 1406 de 1999. En sentencia del 5 de diciembre de 2006. Radicado 26728. MP. Isaura Vargas Díaz; Reiterado en, entre otras ocasiones, en la Sentencia del 18 de Agosto de 2010. Radicado No. 35467 M.P. Francisco Javier Ricaurte Gómez; y del 21 de agosto de 2013. Radicado 42123. MP. Rigoberto Echeverri Bueno. Sentencia del 5 de diciembre de 2006. Radicado 26728. MP. Isaura Vargas Díaz. Reiterada en, entre otras ocasiones, las sentencias de la Sala Laboral: Radicado No. 35467 M.P. Francisco Javier Ricaurte Gómez, del 18 de Agosto de 2010; Radicado No. 42123 M.P. Rigoberto Echeverri Bueno, del 21 de agosto de 2013; En los que expresa que: “Si los periodos dejados de cotizar son anteriores a la vigencia del decreto 3085 de 2007 no podrán ser objeto de imputación de pagos ni de cualquier otro mecanismo de reliquidación de aportes de manera retroactiva pues tal como se expuso anteriormente a los trabajadores independientes no se les generaba mora al no realizar las cotizaciones oportunamente, y como consecuencia de ello, los aportes que se realizaran extemporáneamente se contabilizarían siempre para periodos posteriores”. Ver numeral 5.1. de esta providencia. Tal y como quedó con posterioridad a la modificación introducida por la Ley 797 de 2003. 15 de agosto de 2007. De conformidad con lo determinado por la Ley 797 de 2007. Se llama la atención en que ni la normatividad laboral, ni aquella que determina el sistema de seguridad social prevén disposición alguna que establezca una definición o concepto inequívoco de mora; motivo por el cual éste habrá de ser traído por analogía desde la legislación civil (artículo 1608 del Código Civil Colombiano) de conformidad con lo dispuesto por el artículo 8 de la Ley 153 de 1887: “Cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos ó (sic) materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho.” La cual se constituye con el simple incumplimiento de la obligación en el término determinado para ello, conforme a lo dispuesto en el artículo 1608 del Código Civil Colombiano, Ley 57 de 1887. Decreto 692 de 1994 y Decreto 1406 de 1999, ambos previos a la expedición de la Ley 797 de 2003. La presente afirmación debe ser interpretada de conformidad con lo expuesto por la Sentencia C-259 de 2009. Contrario a la situación jurídica inicialmente reglamentada por las normativas en estudio y que partía del principio de que los trabajadores independientes hacían parte del Sistema de Seguridad Social en Pensiones de forma voluntaria. Sentencia C-155 de 2004. Decretos 692 de 1994 y 1406 de 1999. Periodo temporal comprendido entre el 29 de enero de 2003 y el 15 de agosto de 2007. Artículo 7 del Decreto 3085 de 2007. Sentencia T-110 de 2011, entre otras. Ver, entre otras, la Sentencia T-832A de 2013. Sentencias del: 5 de diciembre de 2006. Radicado 26728. MP. Isaura Vargas Díaz; Sentencias de la Sala Laboral: Radicado No. 35467 M.P. Francisco Javier Ricaurte Gómez, del 18 de Agosto de 2010; Radicado No. 42123 M.P. Rigoberto Echeverri Bueno, del 21 de agosto de 2013 Referenciados en el pie de página No. 32 Supra. Sentencia del 5 de diciembre de 2006. Radicado 26728. MP. Isaura Vargas Díaz; Reiterado en, entre otras ocasiones, en Sentencia del 18 de Agosto de 2010. Radicado No. 35467 M.P. Francisco Javier Ricaurte Gómez; y en Sentencia del 21 de agosto de 2013. Radicado 42123. MP. Rigoberto Echeverri Bueno Que reposa a folio 20 del Cuaderno Principal.