Salvamento parcial de voto

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO A LA SENTENCIA T-376 16ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA RESPECTO DE PERSONAS CON CANCER-El amparo constitucional que se le otorgó al actor lo pone en la posición de elegir entre su derecho a la salud y su aspiración pensional (Salvamento parcial de voto) El reintegro se concede para efectos de que el actor, durante el lapso de un mes, elija si quiere recibir la indemnización sustitutiva de pensión o si continúa cotizando con el fin de lograr la pensión de vejez. La única opción que le permitirá alargar un poco más su permanencia en el cargo y conservar su afiliación a salud es solicitar la indemnización sustitutiva, pues de elegir la opción alternativa sería desvinculado de la entidad. ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA RESPECTO DE PERSONAS CON CANCER-Correspondía proteger el derecho a la seguridad social de una persona diagnosticada con una enfermedad catastrófica de alto costo, que llega a la edad de retiro forzoso y aún le faltan más de 3 años de cotización (Salvamento parcial de voto)Era la oportunidad para determinar claramente si la normatividad que rige la desvinculación laboral de personas con limitaciones físicas, cuando éstas tienen derecho a la estabilidad laboral reforzada, debe aplicarse incluso cuando la causal de retiro es el cumplimiento del límite de edad para el ejercicio de la función pública. La Sala debió extender la protección y asegurar que el actor continuara cotizando al sistema de seguridad social en salud para efectos de recibir los servicios médicos que necesitaba.Referencia: Expediente T- 5.445.224Acción de tutela instaurada por Jairo Álvarez Montoya contra la Procuraduría General de la Nación.Magistrado ponente:ALEJANDRO LINARES CANTILLOCon el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, a continuación presento las razones que me llevan a salvar parcialmente el voto en la sentencia de la referencia, aprobada el 15 de julio de 2016 por la Sala Tercera de Revisión.La Sentencia T-376 de 2016 fue proferida con ocasión de la solicitud de amparo constitucional elevada por el señor Jairo Álvarez Montoya. Él acudió a la acción de tutela con el fin de que, mientras se le reconoce la pensión para ex-trabajadores del Ministerio Público (Decreto 546 de 1971, Artículo 10), sea reintegrado al cargo que ocupó como sustanciador en la Procuraduría General de la Nación. Tal y como lo narró el accionante, desde 2009 se desempeñó en esa entidad como sustanciador. Mediante el Decreto 4139 del 17 de octubre de 2014 se dispuso su retiro a partir del 19 de abril del 2015, por haber cumplido la edad de retiro forzoso. El 27 de marzo del 2015 el accionante informó a la Procuraduría que había sido diagnosticado con cáncer y manifestó su preocupación al entender que su desvinculación interrumpiría la prestación de los servicios médicos a su favor. A pesar de ello, fue separado del cargo en la fecha anunciada, sin tener en cuenta que padece de un tumor neuroendocrino que requiere tratamiento médico continuo.El 25 de marzo del 2015, COLPENSIONES le negó al accionante la pensión de vejez por no tener la densidad de semanas requerida para acceder a ella. El accionante controvirtió esa determinación y COLPENSIONES la confirmó al resolver los recursos de reposición y apelación. Según determinó la Sala, al accionante le faltan aproximadamente cinco años de aporte continuo para cotizar el número de semanas que le faltan. Se descartó que tenga derecho a la pensión contemplada en el Decreto 546 de 1971 (Artículo 10), dado que no constituyó ninguna expectativa pensional durante su vigencia porque no estaba vinculado al Ministerio Público para cuando entró a regir la Ley 100 de 1993.Adicionalmente, la sentencia hizo énfasis en que la edad de retiro forzoso no lleva implícita una discriminación etaria, pues para esta Corporación es un mecanismo de renovación generacional, previsto en pro de la función pública. Bajo esa óptica, determinó que dado el elevado número de semanas que le faltan al accionante para lograr la pensión, no era posible reintegrarlo hasta que consiguiera pensionarse. Solo hubiere sido posible si el tiempo de cotización restante fuera inferior a los 3 años, conforme el precedente constitucional. Si bien encontró que la edad de retiro forzoso no puede aplicarse en forma automática y sin tener en cuenta la situación particular de quien ha cumplido la edad límite para ejercer la función pública, precisó que los escenarios en los que esta figura (la de la edad de retiro forzoso) se ha relativizado, imponen en este caso un reintegro temporal, mientras que el actor define si opta por la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o si decide seguir cotizando para aspirar a la pensión. En este último caso no le será posible continuar vinculado en la entidad. Frente al caso concreto, la Sala concedió la protección constitucional y ordenó a la Procuraduría General de la Nación que en 48 horas reintegre al actor al cargo que desempeñaba, para que manifieste por escrito, en el término máximo de un mes, si opta por (i) cotizar las semanas que le hacen falta para acceder a la pensión o (ii) solicitar la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. Si decide cotizar, el Ministerio Público no estará obligado a mantenerlo vinculado al cargo y a través del procedimiento administrativo correspondiente, podrá adoptar la decisión que corresponda.Se hizo énfasis en que “si bien de acuerdo con lo establecido por las leyes laborales, el reintegro conlleva la no solución de continuidad del vínculo laboral y el pago de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, incluidos los aportes a seguridad social, en este caso, dicha medida no va acompañada de esas consecuencias, bajo el entendido que la misma claramente, no se apoya en una ley ordinaria específica, sino en la materialización de valores y principios constitucionales con los precisos alcances que esta Corte fija o delimita.”Comparto el sentido de la decisión, fundada en la necesidad de proteger los derechos fundamentales del accionante, ante el proceder irreflexivo de la Procuraduría General de la Nación. No obstante, creo que en términos generales a la providencia se le fijó un alcance limitado que no atiende íntegramente las particulares condiciones del accionante. Explicaré a continuación los fundamentos de mi posición, que básicamente son tres.Primero: La elección que provoca la decisión pone al actor en la posición de elegir entre su derecho a la salud y su aspiración pensional.El amparo constitucional que se otorgó a los derechos fundamentales del actor resulta ser meramente simbólica, si se tiene en cuenta la situación fáctica que llevó al accionante a interponer esta acción. Obsérvese que el reintegro se concede para efectos de que el actor, durante el lapso de un mes, elija si quiere recibir la indemnización sustitutiva de pensión o si continúa cotizando con el fin de lograr la pensión de vejez. La única opción que le permitirá alargar un poco más su permanencia en el cargo y conservar su afiliación a salud es solicitar la indemnización sustitutiva, pues de elegir la opción alternativa sería desvinculado de la entidad. Aun cuando el actor pretende lograr su pensión de vejez, como queda claro de la presentación de esta acción, muy posiblemente optará por la indemnización, y no en forma libre y espontánea, sino llevado a conservar el más alto nivel de salud que le sea posible mediante la elección de la opción que le permita seguir afiliado. Con una enfermedad de alto costo probablemente la indemnización sustitutiva sea solo una solución momentánea y no permita asegurar la continuidad del tratamiento médico, como en realidad pretende.La elección que se le invita a hacer al accionante (i) lo pone en la difícil situación de elegir entre el derecho pensional que pretende y su derecho a la salud, y (ii) resulta meramente aparente pues, las condiciones en las que se encuentra, le imponen un camino gravemente previsible. Segundo: La decisión resulta materialmente insuficiente para contener el riesgo en el que se encuentra el actor y no responde íntegramente al objeto del proceso.El caso concreto y el riesgo para el accionante está marcado por el cáncer que padece y por la inminente interrupción de su tratamiento médico, como consecuencia de la separación del cargo. En mi criterio lo que correspondía era proteger el derecho a la seguridad social de una persona diagnosticada con una enfermedad catastrófica de alto costo, que llega a la edad de retiro forzoso y aún le faltan más de tres años de cotización. Era la oportunidad para determinar claramente si la normatividad que rige la desvinculación laboral de personas con limitaciones físicas, cuando éstas tienen derecho a la estabilidad laboral reforzada, debe aplicarse incluso cuando la causal de retiro es el cumplimiento del límite de edad para el ejercicio de la función pública.Sin embargo, la posición mayoritaria de la Sala no lo consideró así. La consecuencia es que el problema abordado quedó reducido a verificar si el actor tenía o no una expectativa cercana de pensión y a aplicar las subreglas jurisprudenciales al respecto, obviando su estado de salud.Desde mi perspectiva, si bien la orden emitida al Ministerio Público recoge una fórmula empleada por esta Corporación en 2010, la misma resulta insuficiente e ineficiente en el caso concreto, por la relevancia que tiene la reclamación frente al derecho a la salud. La Sala se contrajo a proteger el derecho a la seguridad social, como en cualquier caso, para una persona que llega a la edad de retiro forzoso y le faltan bastantes semanas por cotizar y aunque mencionó el derecho a la salud no lo asumió como un elemento central en este caso.En razón de lo anterior, aunque estoy de acuerdo con el sentido protector del fallo, disiento del alcance de la protección que se otorgó, porque a mi juicio no responde íntegramente a la amenaza que se ciñe sobre los derechos del actor, en relación con lo que narra y pretende en su escrito de tutela. Claramente la preocupación principal que lo llevó a acudir a esta acción fue la continuidad en el tratamiento de su enfermedad y la respuesta otorgada por la Sala desatiende ese punto. Cabe recordar sobre este aspecto, que el juez al resolver cualquiera de los casos que se someten a su conocimiento debe responder, en el marco del principio de congruencia de la decisión judicial, a todas las cuestiones que hayan sido planteadas en el proceso. Lo contrario afecta el derecho al acceso a la administración de justicia. El principio de congruencia, también llamado “de consonancia”, es aquel que en resguardo de las garantías constitucionales atadas al debido proceso, impone al funcionario judicial el deber de dar solución a cada una de las solicitudes hechas por el demandante y el demandado. Entonces, al momento de tomar la decisión que cierra un debate, debe determinar todas y cada una de las pretensiones y de las excepciones formuladas. Este principio se trasgrede cuando la “sentencia no está en conexión con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda” y con los debates que surgen entre las partes, como consecuencia del diálogo entre ellas. De tiempo atrás esta Corporación ha sostenido que se trata de un: “principio general, en materia de procedimiento, por estar directamente relacionado con el debido proceso y el derecho de defensa, [y consiste en] que exista la debida coherencia, en todas las sentencias, entre los hechos, las pretensiones y la decisión. (…) También se ha establecido (…) que no toda falta de pronunciamiento expreso sobre una pretensión, hace, por sí misma incongruente una sentencia. Al respecto, cabe recordar lo dispuesto en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil. En el caso de la acción de tutela, debe, pues, el juez analizar si (…) tal omisión (…) puede haber sido determinante en la decisión a adoptar.”El principio en mención en últimas implica que la “sentencia debe fijarse dentro de los límites de las pretensiones deducidas por el actor y aquello que reconoce o controvierte el demandado; si va más allá, será ultra petita o extra petita (según resuelva más de lo pedido o fuera de lo pedido)”. El juez de tutela, que está facultado para fallar tanto ultra como extra petita, debe entonces pronunciarse, como mínimo, sobre todas las cuestiones que se le plantean. Debe resolver la totalidad de los asuntos que resultan relevantes e indispensables para que la acción de tutela pueda ofrecer una protección adecuada y suficiente al actor, conforme los hechos expuestos por él y su contraparte. No hacerlo implica, en últimas, la desprotección material del accionante y además arrebatarle la posibilidad de que acuda nuevamente a la acción de tutela, pues de hacerlo, en principio, se enfrentará con una eventual cosa juzgada sobre la materia en debate o con la figura de la temeridad.En lo que atañe al caso concreto, es claro que el demandante propuso la acción de tutela para resguardar, entre otros, su derecho a la salud. La desvinculación laboral que acarrea el cumplimiento de la edad de retiro forzoso, en su caso particular, implica la interrupción de un tratamiento médico para enfrentar el cáncer que le fue diagnosticado tiempo atrás. Llevado por esa intención en su escrito destacó que, una vez fue enterado de la programación de su desvinculación, informó a la accionada su condición médica con el fin de contener la medida. Sin embargo la Procuraduría General de la Nación hizo caso omiso de las condiciones particulares del actor. Por lo tanto, la alegación del riesgo a la salud al que lo exponía la desvinculación laboral de la que fue objeto no era un asunto menor. Incluso fue central cuando se concluyó que la acción de tutela era procedente por la condición médica del señor Álvarez (fundamento jurídico 31.1 de la Sentencia T-376 de 2016), aunque en principio contaba con la vía contencioso administrativa para ventilar su caso. Sin duda, la Sala percibió una amenaza contundente al derecho a la salud del actor que urgía la intervención del juez de tutela. Sin embargo, esa intervención finalmente no se orientó a la protección de ese derecho y no previó ninguna medida que asegurara la continuidad en el tratamiento para el cáncer que padece. Únicamente se contempló un reintegro temporal, que no contiene sino que posterga por corto tiempo los efectos de la desafiliación del régimen de salud y de la interrupción del servicio médico en el caso del actor, que enfrenta una enfermedad catastrófica. Vistas así las cosas, desde mi punto de vista, la Sala debió extender la protección y asegurar que el señor Jairo Álvarez Montoya continuara vinculado a la entidad demandada para que pudiese continuar cotizando al sistema de seguridad social en salud para efectos de recibir los servicios médicos que necesitaba. En últimas, en el marco del principio de congruencia, debió argumentarse por qué no se amparaba este bien constitucional, pues aun cuando claramente constituye uno de los ejes del debate, las consideraciones sobre él son abstractas y en el caso concreto sólo se presentan en cuanto a la procedencia de la acción, por lo que las órdenes emitidas no apuntan a su salvaguarda. Considerado lo anterior, me aparto de la decisión tomada por la Sala, por considerarla incongruente con los hechos relatados y con la situación expuesta por el accionante, frente a la cual las órdenes resultan insuficientes. Tercero: El reintegro tal como fue concebido no está suficientemente motivado y procedía perfectamente la inaplicación de la causal de retiro del empleo por haber llegado a la edad de retiro forzoso.La Sala consideró que la protección que pedía el actor quedaba satisfecha con la orden de reintegro temporal al cargo que ocupaba en la Procuraduría General de la Nación. La orden sobre su reintegro se hizo sin darle continuidad al vínculo laboral entre él y la entidad demandada, por lo que el actor no recibiría salarios o cualquier otra prestación durante el tiempo no laborado. La razón, es que como quiera que el reintegro no deviene de un texto legislativo y si directamente del texto constitucional, esta Corporación está facultada para darle el alcance que más se ajuste a la protección de los derechos fundamentales afectados. En este caso el reintegro no implicaría reconocer prestaciones de tipo salarial y parafiscal mientras el actor permaneció desvinculado de su cargo. Lo cierto es que en la sentencia, que dedica a esta cuestión un párrafo (fundamento jurídico 55.3), no se precisaron los motivos que imponían limitar los efectos del reintegro concedido. No se motivó la decisión sobre esta cuestión y, por eso es posible afirmar que en realidad, esta Corporación no fijo más que en forma enunciativa y no explicativa como le correspondía, el alcance del reintegro. La decisión de restarle efectos patrimoniales al reintegro, no tuvo sustento suficiente. Estoy convencida de que la facultad de la Corte Constitucional para adoptar tal o cual medida con el fin de contener la vulneración de los derechos fundamentales y de darle un alcance constitucional y no meramente legal a las mismas, no puede interpretarse como el desprendimiento de la obligación de motivación que tiene el juez al tomar sus decisiones. Me preocupa que en esta sentencia se haya adoptado una decisión sin motivación sobre el reintegro del actor. Ello compromete los postulados del Estado Social y Democrático de Derecho, en sus formas más primigenias, según las cuales todo poder público se encuentra atado al ordenamiento constitucional en el que se encuentra el debido proceso, como una garantía ciudadana ante el aparato de administración de justicia. Y la motivación de las sentencias judiciales es imperativa en resguardo de aquel. Ahora si bien es cierto que, a través de una alusión sucinta a pie de página, se alude a un caso fallado previamente por esta misma sede judicial y por la misma Sala, también lo es que aquel no comparte con este asunto los elementos fácticos y jurídicos suficientes para que sea un precedente aplicable. Mucho menos para que constituya por sí mismo razón suficiente para desconocerle efectos patrimoniales al reintegro laboral. En el punto de la restricción al alcance del reintegro laboral la cita a pie de página número 79 hace mención a la Sentencia T-218 de 2016 (M.P. Alejandro Linares Cantillo). En esta se resolvió el caso de un exsoldado retirado del servicio a causa de una disminución en su capacidad laboral. Una vez recuperada y recobrado su estado de salud, éste solicitaba el reintegro laboral y el Ejército Nacional lo había negado en varias oportunidades. Fue reconocido y ordenado el reintegro pretendido, con la salvedad contemplada en el fundamento jurídico 77 de esa decisión, conforme el cual:“si bien, (…) el reintegro conlleva la no solución de continuidad del vínculo laboral y el pago de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, incluidos los aportes de seguridad social, en este caso, dicha medida no va acompañada de esas consecuencias, bajo el entendido que la misma claramente, no se apoya en una ley ordinaria específica, sino en la materialización de valores y principios constitucionales con los precisos alcances que esta Corte fija o delimita.”La evidente falta de identidad entre ambos casos, conlleva a que esta consideración de la sentencia T-218 de 2016, no pueda ser aplicada en forma automática y sin explicación adicional alguna en este caso, para concluir la solución de continuidad del vínculo laboral. La diferencia de hecho y de derecho entre ambas situaciones, implica la necesidad inexcusable de motivar esta decisión sobre los efectos del reintegro laboral y sobre la negativa a reconocer prestaciones salariales y parafiscales con cargo al empleador. No es posible asumir que este punto es intrascendente, pues de un modo u otro la sentencia confiere -en forma errada, a mi juicio- mayor fuerza material a la protección judicial de los derechos que deriva de la aplicación de un mandato legal, que a la que deviene directamente de la Constitución Política. Ello es incompatible con la supremacía constitucional que impone el artículo 4° superior y con los deberes y las potestades del juez de tutela, evidentemente más amplios en la medida en que se orientan a proteger derechos fundamentales afectados y con ello a restablecer el sistema constitucional. La jerarquía de las fuentes del derecho en el sistema constitucional colombiano fue desconocida al otorgar mayor vocación protectora a la ley que a la Constitución. Finalmente, pero en esa misma línea, es importante advertir que en virtud de la relación jerárquica que existe entre el texto superior y las disposiciones legislativas, la incompatibilidad entre ellos ha de ser resuelta, sin vacilación, en favor del primero, pues ostenta “el grado más alto dentro de la jerarquía de las normas, de manera que el contenido de las leyes y de las normas jurídicas generales está limitado por el de la Constitución”.Para efectos de asegurar la supremacía de la Constitución en el ordenamiento jurídico colombiano, se han previsto distintos mecanismos de control constitucional. Además de la acción pública de inconstitucionalidad, como dispositivo de control abstracto reservado a la Corte Constitucional y al Consejo de Estado, los jueces a través de las acciones constitucionales y, en general, los servidores públicos pueden ejercer un control concreto de constitucionalidad y asegurar la supremacía y materialidad de los postulados constitucionales, de forma particular mediante la excepción de inconstitucionalidad. La excepción de inconstitucionalidad “consiste en la inaplicación, en caso de contradicción manifiesta con la Constitución Política, de las normas de inferior jerarquía, a propósito de un caso particular y con efectos inter partes”. Su utilización está condicionada a la constatación, en un asunto concreto, de que a pesar de la constitucionalidad de la ley (que es indiscutible y sobre la que en forma general pesa una presunción), material y flagrantemente su aplicación se opone a los mandatos constitucionales dadas las especiales condiciones en que se encuentra una persona. En esos eventos los servidores públicos que tengan entre sus funciones la aplicación de normas infra constitucionales tienen la potestad apartarse de ellas y, en su lugar, sobreponer la Constitución. Nada tiene que ver la excepción de inconstitucionalidad con la compatibilidad de la norma de inferior jerarquía, considerada en abstracto, con los preceptos constitucionales. Más bien atañe a los efectos que produce su aplicación en concreto, pues a pesar de que tal o cual norma infra constitucional pueda resultar lesiva para los derechos fundamentales en el marco de una situación particular y concreta, conserva intacta su validez dentro del sistema jurídico. De ahí que de la excepción de inconstitucionalidad no puedan predicarse más que efectos inter partes.Esta Corporación ha sido enfática en señalar que del principio de supremacía constitucional “surge [no solo la facultad, sino] la obligación para los jueces de aplicar la excepción de inconstitucionalidad, en el momento de adjudicación del derecho”, en ese sentido puede decirse que:“(...) los jueces de la República tienen el deber de aplicar la excepción de inconstitucionalidad cuando quiera que adviertan en un caso concreto que existe incompatibilidad entre la norma legal (o de inferior jerarquía) a aplicar y la Constitución, de suerte que [incluso] la constitucionalidad de una decisión judicial queda en entredicho cuando se abstiene de cumplir dicho deber. Mientras que los jueces ordinarios tienen el deber de inaplicar la Ley contraria a la Constitución, por tratarse de una obligación a la cual están sujetos todos los funcionarios públicos, tratándose de jueces de tutela, este deber es específico, por corresponder al ámbito funcional propio de la jurisdicción constitucional.”En consecuencia la inaplicación de disposiciones legales incompatibles con las garantías constitucionales, en la práctica y frente a un asunto concreto, no es facultativa, sino imperativa para el juez, sobre todo cuando ejerce sus facultades en el marco de la jurisdicción constitucional. Al descender al análisis de la compatibilidad entre la aplicación del artículo 171, del Decreto Ley 262 de 200, que consagra la edad de retiro forzoso en la Procuraduría General de la Nación, y los derechos a la salud, al mínimo vital e incluso a la vida digna de Jairo Álvarez Montoya, notoriamente se percibe que retirarlo del cargo, a pesar de que constituye en abstracto una medida compatible con la Constitución, para él implica el desconocimiento de sus derechos en sus particulares circunstancias, en la que como efecto directo de la desafiliación en salud y de la interrupción de su tratamiento médico, incluso puede acarrear la muerte. La opción de retirar al accionante del cargo, bien sea de inmediato o un mes después de notificada la sentencia de la que me aparto, implica cuando menos para el señor Álvarez, desde el punto de vista material (i) la imposibilidad de encontrar otro empleo, dada la edad que tiene y la falta de oferta en el mercado laboral para las personas mayores, que se acrecienta si se tiene en cuenta que su diagnóstico de salud presumiblemente le llevará a ausentarse regularmente de su labor; y (ii) dificultades para que una vez desvinculado de su cargo, pueda continuar afiliado al régimen de seguridad social en salud, para efecto de continuar con el tratamiento médico que adelanta con el fin de hacerle frente a la enfermedad que actualmente padece, que además es catastrófica y de alto costo, y para el cual una indemnización sustitutiva puede ser irrelevante.Bajo esa perspectiva, a mi juicio, en el caso concreto dado que la norma que consagra el retiro forzoso en razón de factores etarios, si bien es constitucional, resulta lesiva de los derechos a la salud y al mínimo vital de una persona en situación de debilidad manifiesta, por su estado de salud y por la imposibilidad material de proveerse otros medios de subsistencia y de perpetuar su afiliación en salud para continuar el tratamiento médico que adelanta para contrarrestar el cáncer que le fue diagnosticado, la Sala no solo pudo, sino que debió aplicar la excepción de inconstitucionalidad frente a lo dispuesto en el artículo 171 del Decreto Ley 262 de 2000, para reguardar material, y no solo formalmente, los derechos del accionante. Al no hacerlo descuidó su deber misional de garantizar la supremacía del texto constitucional. En conclusión, aunque considero que el sentido protector de la decisión responde razonablemente al caso concreto, las órdenes y consideraciones proferidas resultan insuficientes, en suma porque (i) el resguardo de los derechos se basa en una elección aparente del accionante; (ii) no se resuelven todas las alegaciones relevantes del actor; (iii) el limitado alcance que se le dio a la figura del reintegro no se motivó; y, (iv) no responde al sistema de fuentes jerárquico que impera en Colombia, pues era imperativo aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre la norma que prevé el retiro forzoso del accionante y conceder un reintegro indefinido en su caso particular, por cuanto su retiro resulta inconstitucional en este asunto. Por ende, me aparto parcialmente de la decisión que en esta oportunidad ha tomado la Sala.Fecha ut supraGLORIA STELLA ORTIZ DELGADOMagistrada ---pies de página--- Acción de tutela presentada el 16 de octubre de 2015 (Folio 25 del cuaderno principal). Folio 12 del cuaderno principal. Folio 13 del cuaderno principal. Folio 14 del cuaderno principal. Folio 5 y 6 del cuaderno de Revisión. Folio 22 del cuaderno principal. Notificación visible en el folio 32 del cuaderno principal. Folio 84 del cuaderno principal. Folio 17 del cuaderno de Revisión. Folios 24 al 34 del cuaderno de Revisión. Folios 35 al 48 del cuaderno de Revisión. Folios 51 y 52 del cuaderno de Revisión. Folios 53 al 90 del cuaderno de Revisión. Folio 55 del cuaderno de Revisión. La Corte Constitucional mediante Sentencia C-754 15 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado) reiteró el carácter fundamental del derecho a la salud en los siguientes términos: “(…) esta Corporación ha determinado que el derecho a la salud es un derecho fundamental y autónomo esencial para la garantía de la dignidad humana, que comprende el derecho al nivel más alto de salud física, mental y social posible, y que algunas de sus facetas son susceptibles de ser reclamadas mediante la acción de tutela”. Se estableció en la Sentencia T-414 09 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva) que “(…) el derecho a la seguridad es un verdadero derecho fundamental cuya efectividad y garantía se deriva de (i) su carácter irrenunciable, (ii) su reconocimiento como tal en los convenios y tratados internacionales ratificados por el Estado colombiano en la materia y (iii) de su prestación como servicio público en concordancia con el principio de universalidad. Sin embargo, el carácter fundamental del derecho a la seguridad social no puede ser confundido con su aptitud de hacerse efectivo a través de la acción de tutela. En este sentido, la protección del derecho fundamental a la seguridad social por vía de tutela solo tiene lugar cuando (i) adquiere los rasgos de un derecho subjetivo; (ii) la falta o deficiencia de su regulación normativa vulnera gravemente un derecho fundamental al punto que impide llevar una vida digna; y (iii) cuando la acción satisface los requisitos de procedibilidad exigibles en todos los casos y respecto de todos los derechos fundamentales. De ahí que las situaciones del orden sustancial deban ser diferentes de las consideraciones de orden procesal que permiten analizar la procedibilidad de la acción y que, para efectos de determinar su prosperidad, no dependen de la verificación de la transmutación del derecho en el caso concreto o de su conexidad con otro derecho fundamental”. Esta postura jurisprudencial fue expresamente reiterada en la Sentencia T-164 13 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). En la Sentencia T-184 09 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez) se hizo referencia al mínimo vital en los siguientes términos:”(…) es un derecho fundamental que tiene como característica ser cualitativo, por lo que supone que cada quien viva de acuerdo al estatus adquirido durante su vida. Sin embargo, esto no significa que cualquier variación en los ingresos implique necesariamente una vulneración de este derecho. Por el contrario, existe una carga soportable para cada persona, que es mayor entre mejor haya sido la situación económica de cada quien. Por esto, entre mayor sea el estatus socioeconómico, es más difícil que variaciones económicas afecten el mínimo vital y, por ende, la vida digna”. El artículo 86 de la Constitución Política dispone que: “toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública (…)”. De conformidad con el Artículo 5º del Decreto 2591 de 1991:“La acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2o. de esta ley”. CP, art 86º; D 2591 91, art 1º. El artículo 17 de la Constitución preceptuó que el Ministerio Público es un órgano de control. Por su parte, en el artículo 275 se indicó que el Procurador General de la Nación es el supremo director. De conformidad con el artículo 2º del Acuerdo 9 de 2011: "La Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES, es una Empresa Industrial y Comercial del Estado organizada como entidad financiera de carácter especial, vinculada al Ministerio del Trabajo, con la finalidad de otorgar los derechos y beneficios establecidos por el sistema general de seguridad social consagrado en el artículo 48de la Constitución Política”. En la Sentencia T-291 14 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio) se afirmó que: “(…) la Corte Constitucional también ha destacado que no basta con la mera existencia de otro mecanismo de defensa judicial para determinar la improcedencia de la tutela, sino que el juez debe valorar la idoneidad y la eficacia del mismo de cara a cada caso en particular, sin que ello implique el desconocimiento de la prevalencia y validez de los medios ordinarios de protección judicial como instrumentos legítimos para la salvaguarda de los derechos. Es así como, con miras a obtener la protección de sus garantías, los ciudadanos están obligados a acudir de manera preferente a los mecanismos ordinarios y extraordinarios, cuando ellos se presenten como conducentes para conferir una eficaz protección constitucional, y solo en caso de que dichos mecanismos carezcan de idoneidad o eficacia, es que procedería la acción de tutela para su protección”. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. El artículo 241 de la Ley 1437 de 2011 preceptúa que: “El incumplimiento de una medida cautelar dará lugar a la apertura de un incidente de desacato como consecuencia del cual se podrán imponer multas sucesivas por cada día de retardo en el cumplimiento hasta por el monto de dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes a cargo del renuente, sin que sobrepase cincuenta (50) salarios mínimos mensuales legales vigentes.La sanción será impuesta al representante legal de la entidad o director de la entidad pública o al particular responsable del cumplimiento de la medida cautelar por la misma autoridad judicial que profirió la orden, mediante trámite incidental y será susceptible de los recursos de apelación en los procesos de doble instancia y de súplica en los de única instancia, los cuales se decidirán en el término de cinco (5) días.El incumplimiento de los términos para decidir sobre una medida cautelar constituye falta grave”. En la Sentencia C-463 14 (M.P. María Victoria Calle Correa) se estableció al derecho viviente como una herramienta válida de interpretación que debe hacer énfasis en los órganos de cierre de la jurisdicciones: “(…) Como lo ha sostenido esta Corte, al incorporar entre las herramientas de interpretación del derecho constitucional el concepto de derecho viviente, las normas pueden evolucionar desde sus textos a partir de la forma en que los operadores jurídicos las conciben y, especialmente, cuando son interpretadas con autoridad por los órganos de cierre del sistema jurídico”. En el Auto del veintinueve (29) de marzo de dos mil dieciséis (2016) del Consejo de Estado, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Sección Tercera, Subsección B, al resolver el expediente con radicación número 11001-03-27-000-2015-00035-00 (21767) (C.P. Danilo Rojas Betancourth) consideró que como garantía del acceso a la administración de justicia: “[c]on la expedición de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, se produjo un cambio trascendental desde el punto de vista de las facultades cautelares y preventivas que a petición de parte puede ejercer el juez contencioso administrativo en los procesos que se tramitan ante esta jurisdicción especializada, puesto que las mismas fueron ampliamente aumentadas en relación con aquellas que le atribuía el Decreto Ley 01 de 1984 -que sólo contemplaba la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos”. En el Auto del doce (12) de febrero de dos mil dieciséis (2016) del Consejo de Estado, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Sección Tercera, Subsección A, tras conocer el expediente con radicado número 11001-03-26-000-2014-00101-00 (51754)A (C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera) advirtió que: “(…) quizá el cambio más significativo que introdujo el artículo 231 del C.P.A.C.A. respecto de la suspensión provisional de los actos administrativos es la eliminación del requisito que consistía en que, para que se pudiera conceder esta medida cautelar, era necesario que la norma demandada vulnerara la norma superior de manera manifiesta, ostensible o palmaria”. La Corte Constitucional en la Sentencia SU-355 15 (M.P. Mauricio González Cuervo) retomó lo afirmado por la Sección Primera del Consejo de Estado en providencia del nueve (9) de junio de dos mil catorce (2014) en la que se afirmó que: “Como la jurisprudencia ha resaltado, se trata de “una reforma sustancial, si se tiene en cuenta que (…) habilita al Juez a realizar un estudio no simplemente superficial de la solicitud de la medida sino que incluye la apreciación de las pruebas aportadas al efecto” (…). Esto, por cuanto en el marco de la nueva normatividad establecida en el CPACA, para la suspensión provisional se prescindió de la “manifiesta infracción” hasta allí vigente, lo cual se ha interpretado en el sentido que “la nueva normativa presenta una variación significativa en la regulación de esta figura, por cuanto la norma obliga al Juez administrativo a realizar el análisis entre el acto y las normas invocadas como transgredidas y a estudiar las pruebas allegadas con la solicitud” (…)”. Auto del trece (13) de mayo de dos mil quince (2015) del Consejo de Estado, en el que la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Sección Tercera, Subsección C, expediente número 11001-03-26-000-2015-00022-00(53057) (C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa) advirtió que: “[E]s preciso resaltar que el Código no establece un numerus clausus de medidas cautelares, por el contrario, se trata de un sistema innominado de medidas con el que se persigue adoptar unas decisiones inmediatas de cualquier tipo con el fin de responder a las necesidades que demande una situación específica; lo que se corrobora con una revisión al artículo 230 que establece que se puede: “ordenar que se mantenga la situación…”, “suspender un procedimiento o actuación administrativa…”, “suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo”; hasta llegar a aquellas en las cuales se permite “ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos” y, por último, “impartir ordenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer”. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Sentencia del cinco (5) de marzo de dos mil catorce (2014). Radicación 25000-23-42-000-2013-06871-01. (C.P. Alfonso Vargas Rincón). Auto del trece (13) de mayo de dos mil quince (2015) del Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo de la Sección Tercera, Subsección C, expediente número 11001-03-26-000-2015-00022-00(53057) (C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa). Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Sentencia del cinco (5) de marzo de dos mil catorce (2014). Radicación 25000-23-42-000-2013-06871-01. (C.P. Alfonso Vargas Rincón). Corte Constitucional. Sentencia C-284 14 (M.P. María Victoria Calle Correa). Corte Constitucional. Sentencia T-594 15 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva). M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Corte Constitucional. Sentencia T-718 14 (M.P. María Victoria Calle Correa). Un similar precedente fue retomado en la Sentencia T-734 15 (M.P. María Victoria Calle Correa) que determinó que los medios ordinarios no son eficaces para una persona que al exceder los 65 años y verse privada de su único ingreso, exigen y legitiman la intervención urgente del juez constitucional. En la Sentencia T-648 15 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) se indicó frente a este tema que: “(…) en virtud del derecho fundamental a la salud, el Estado está en la obligación de adoptar aquellas medidas necesarias para brindar a las personas este servicio de manera efectiva e integral, derecho que, de encontrarse de alguna manera amenazado, puede ser protegido por vía de acción de tutela. Lo anterior cobra mayor importancia cuando se trata de sujetos que se encuentran en situación de debilidad manifiesta, como es el caso de los niños, las personas de la tercera edad, quienes sufren de enfermedades catastróficas, entre otras, como por ejemplo, todo tipo de cáncer, y también sujetos que padecen algún tipo de discapacidad, puesto que, sumado a la prestación de un servicio de calidad y un tratamiento eficiente e integral para la enfermedad que se padezca, estos merecen una especial protección por parte del Estado”. Por su parte, en la Sentencia T-142 16 (M.P. Alejandro Linares Cantillo) se afirmó que la Corte Constitucional al estudiar distintos casos ha considerado que por la gravedad, la complejidad y la magnitud del cáncer, las personas que lo sufren gozan de una especial protección constitucional. Corte Constitucional. Sentencia T-081 16 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). Corte Constitucional. Sentencia T-029 16 (M.P. Alberto Rojas Ríos). El literal 1º del artículo 13 de esta Convención que fue aprobada mediante la Ley 1346 de 2009 que indica: “Para lograr los objetivos de esta Convención, los Estados parte se comprometen a:1. Adoptar las medidas de carácter legislativo, social, educativo, laboral o de cualquier otra índole, necesarias para eliminar la discriminación contra las personas con discapacidad y propiciar su plena integración en la sociedad, incluidas las que se enumeran a continuación, sin que la lista sea taxativa: a) Medidas para eliminar progresivamente la discriminación y promover la integración por parte de las autoridades gubernamentales y o entidades privadas en la prestación o suministro de bienes, servicios, instalaciones, programas y actividades, tales como el empleo, el transporte, las comunicaciones, la vivienda, la recreación, la educación, el deporte, el acceso a la justicia y los servicios policiales, y las actividades políticas y de administración;b) Medidas para que los edificios, vehículos e instalaciones que se construyan o fabriquen en sus territorios respectivos faciliten el transporte, la comunicación y el acceso para las personas con discapacidad;c) Medidas para eliminar, en la medida de lo posible, los obstáculos arquitectónicos, de transporte y comunicaciones que existan, con la finalidad de facilitar el acceso y uso para las personas con discapacidad; yd) Medidas para asegurar que las personas encargadas de aplicar la presente Convención y la legislación interna sobre esta materia, estén capacitados para hacerlo”. Asimismo, es necesario indicar que esta Convención y su ley aprobatoria fueron declaradas exequibles mediante la sentencia C-401 03 (M.P. Álvaro Tafur Galvis). Esta convención fue aprobada e incorporada al derecho interno mediante la Ley 1346 de 2009 y fue declarada exequible por la Sentencia C-293 10 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla). Corte Constitucional. Sentencia T-594 15 (Luis Ernesto Vargas Silva). “Por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas en situación de discapacidad y se dictan otras disposiciones”. Esta disposición fue modificada por el artículo 137 del Decreto Ley 19 de 2012, que determinó que no se requería autorización del Ministerio de Trabajo cuando el trabajador en estado de discapacidad incurra en una de las causales de justa causa para dar por terminado el trabajo. Sin embargo, mediante Sentencia C-744 2012 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla) se declaró la inexequibilidad de este decreto con fuerza de ley. Corte Constitucional. Sentencia C-531 00 (M.P. Álvaro Tafur Galvis). Corte Constitucional. Sentencia T-185 16 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado). Ibídem. Corte Constitucional. Sentencia T-594 15 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva). “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública”. “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”. En efecto, el Decreto 2277 de 1979, “por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente”, en su artículo 31, agregó: “Permanencia. El educador tiene derecho a permanecer en el servicio mientras no haya sido excluido del escalafón o no haya alcanzado la edad de sesenta y cinco (65) años para su retiro forzoso”. Ley Estatutaria de Administración de Justicia. “Por la cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República, se establece su estructura orgánica, se determina la organización y funcionamiento de la auditoría externa, se organiza el Fondo de Bienestar Social, se determina el sistema de personal, se desarrolla la carrera administrativa especial y se dictan otras disposiciones”. “Por el cual se expiden normas sobre la Carrera de la Registraduría Nacional del Estado Civil y se dictan otras disposiciones”. Inciso 2º del artículo 30 del Decreto 1660 de 1978. “Por el cual se reglamentan parcialmente las Leyes 15 y 20 de 1972, los Decretos 250 y 762 de 1970, 546 de 1971 y 717 de 1978, y otras disposiciones sobre administración del personal de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de las Direcciones de Instrucción Criminal”. Corte Constitucional. Sentencia C-351 de 1995 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa). “Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente”. Corte Constitucional. Sentencia C-563 97 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz). En la Sentencia C-288 14 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) la Corte estableció que: “[e]l Constituyente dejó en cabeza del legislador, la facultad de regular la carrera administrativa, como mecanismo de acceso a las entidades y órganos del Estado, teniendo como único parámetro, garantizar los principios y valores que inspiran la Carta fundamental, entre ellos el derecho a la igualdad”. Corte Constitucional. Sentencia T-734 15 (M.P. María Victoria Calle Correa). Esta providencia reiteró esta consideración que ha sido ampliamente retomada por la Corte Constitucional, entre otras, en la Sentencia T-643 15 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez), T-718 14 (M.P. María Victoria Calle Correa); T-294 13 (M.P. María Victoria Calle Correa). Corte Constitucional. Sentencia T-012 09 (M.P. Rodrigo Escobar Gil). Corte Constitucional. Sentencia T-495 11 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez). Corte Constitucional. Sentencia T-174 12 (M.P. María Victoria Calle Correa). Corte Constitucional. Sentencia T-822 14 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). Al respecto ver también la Sentencia T-842 15 (M.P. María Victoria Calle Correa). Corte Constitucional. Sentencia T-294 13 (M.P. María Victoria Calle Correa). Ibídem. Corte Constitucional. Sentencia T-668 12 (M.P. Adriana María Guillén Arango). Esta solución, para la Corte Constitucional, contrario a si se ordena que la persona sea retirada sólo cuando cumpla con los requisitos para pensionarse, produciría resultados perversos al incentivar la discriminación en el ingreso de la función pública a las personas que no hayan cotizado al sistema de seguridad social de forma significativa, en abierta contradicción con el artículo 13 de la Constitución. Ibídem. En la Sentencia T-839 12 (M.P. María Victoria Calle Correa), se estudió el caso de una persona desvinculada del servicio público por haber llegado a la edad de retiro forzoso sin que le hubiera reconocido la pensión de vejez con sustento en que le faltaban un número de cotizaciones para ello. En esta oportunidad se reiteró la regla consistente en que, si al cotizante le faltan menos de tres (3) años para acceder a su prestación pensional, no puede ser desvinculado hasta que obtenga el mínimo de cotizaciones. No obstante, en el caso concreto se concluyó que: “Así, en el momento en que fue desvinculado, el actor había cumplido la edad mínima para pensionarse, sin embargo, le faltaban aproximadamente doscientas cincuenta (250) semanas de cotización para obtener la pensión de vejez, equivalente a cinco (5) años de aportes. Del anterior análisis, debe concluirse que en la fecha en que fue retirado del servicio, el señor Ortega Coneo no podía ser considerado prepensionado, ya que le faltaban más de tres (3) años para pensionarse. Por lo tanto, la Sala de Revisión no puede acceder a la pretensión del actor de que se le reconozca el derecho a la estabilidad laboral reforzada”. Corte Constitucional. Sentencia T-294 13 (M.P. María Victoria Calle Correa). En la Sentencia T-496 10 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) se determinó que: “(…) al hallarse acreditado que con la aplicación objetiva de la norma sobre la edad de retiro forzoso se vulneraron los derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas de la actora, se ordenará el reintegro de la señora Magola Quiñones de Rosero al cargo que ocupaba o a uno equivalente al momento en que se produjo su retiro para que en un término prudencial, el cual se considera como un (1) mes, manifieste por escrito (i) si opta por seguir cotizando al sistema de pensiones hasta completar el número de semanas exigidas por la ley para acceder a la pensión de vejez, o exprese (ii) su imposibilidad de seguir cotizando al sistema de pensiones. No está de más advertir que en el primer evento la Institución no estaría obligada a mantener en el cargo a la actora, pues constituye una opción personal de la trabajadora el querer o no continuar cotizando al sistema hasta alcanzar el requisito del número de semanas para el respectivo reconocimiento pensional. En el caso de que la actora manifieste su imposibilidad de seguir cotizando al régimen de pensiones y decida de forma libre y espontánea solicitar la indemnización sustitutiva de vejez, deberá la entidad accionada apoyarla en los trámites tendientes a obtener dicho reconocimiento y sólo podrá desvincularla hasta que efectivamente se produzca el reconocimiento y pago de dicha prestación económica”. Corte Constitucional. Sentencia T-335 11 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez). En esta oportunidad, se estudió el caso de un ciudadano que trabajó al servicio de distintas entidades públicas, entre las que se encontraba el Ministerio Público y la Rama judicial. El Instituto de Seguros Sociales había negado el reconocimiento de la pensión y por tanto, el actor solicitaba su derecho pensional, de conformidad con el artículo 10º del Decreto 546 de 1971. Corte Constitucional. Sentencia T-080 13 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). Artículo 4º de la Constitución Política de 1991. Folios 28 a 34 del cuaderno de Revisión. En la sentencia T-218 de 2016 esta Sala de Revisión, al referirse al reintegro al Ejército Nacional de un ex soldado que había recuperado su salud, consideró que al estar dicha determinación fundada en valores y principios constitucionales, el pago de los salarios y de las prestaciones sociales dejadas de percibir no era un asunto de la sentencia de tutela. Pese a no hacerse mención a ello, la fórmula de protección adoptada deviene de la Sentencia T-496 de 2010. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. En esa providencia el derecho a la salud fue reivindicado apenas en forma tangencial y no central, como en este caso. Acoger la determinación allí acogida implica proteger el derecho a la seguridad social pero sin atender las reclamaciones hechas en materia de salud. Obsérvese que en esta sentencia se ordenó: “

SEGUNDO. En su lugar, ORDENAR, al Hospital San Andrés de Tumaco E.S.E que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente sentencia, reintegre a la accionante al cargo que venía desempeñando o a uno de la misma categoría para que manifieste por escrito dentro de un término prudencial, el cual se considera como un (1) mes: a) si opta por seguir cotizando al sistema de pensiones hasta alcanzar el número de semanas exigidas por la ley dentro de su régimen específico, caso en el cual la Institución no estaría obligada a mantener en el cargo a la actora, pues constituye una opción personal de la trabajadora el querer o no continuar cotizando al sistema hasta alcanzar el requisito del número de semanas para el respectivo reconocimiento pensional; o, b) si se encuentra en la imposibilidad de seguir aportando al régimen pensional y decide libremente optar por la solicitud de la indemnización sustitutiva de vejez, caso en el cual la entidad accionada deberá apoyarla en los trámites tendientes a obtener dicho reconocimiento y sólo podrá desvincularla hasta que efectivamente se produzca el pago de dicha prestación económica.” El Magistrado Humberto Sierra Porte salvó el voto. Sentencia T-152 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada. Sentencia SU-424 de 2012. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Sentencia T-511 de 2015. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. “(…) la congruencia en las providencias judiciales, máxime cuando se está frente a la vulneración de derechos fundamentales, debe predicarse no solo entre los hechos, las pretensiones y el resuelve, sino, además, debe responder también a lo que se logró debatir y probar en el proceso.” Actualmente la norma está recogida en el artículo 281 del Código General del Proceso, que prevé “La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta. Si lo pedido por el demandante excede de lo probado se le reconocerá solamente lo último. En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión o que la ley permita considerarlo de oficio.Parágrafo 1°. En los asuntos de familia, el juez podrá fallar ultrapetita y extrapetita, cuando sea necesario para brindarle protección adecuada a la pareja, al niño, la niña o adolescente, a la persona con discapacidad mental o de la tercera edad, y prevenir controversias futuras de la misma índole.Parágrafo 2°. En los procesos agrarios, los jueces aplicarán la ley sustancial teniendo en cuenta que el objeto de este tipo de procesos es conseguir la plena realización de la justicia en el campo en consonancia de los fines y principios generales del derecho agrario, especialmente el relativo a la protección del más débil en las relaciones de tenencia de tierra y producción agraria. En los procesos agrarios, cuando una de las partes goce del amparo de pobreza, el juez de primera o de única instancia podrá, en su beneficio, decidir sobre lo controvertido o probado aunque la demanda sea defectuosa, siempre que esté relacionado con el objeto del litigio. Por consiguiente, está facultado para reconocer u ordenar el pago de derechos e indemnizaciones extra o ultrapetita, siempre que los hechos que los originan y sustenten estén debidamente controvertidos y probados. En la interpretación de las disposiciones jurídicas, el juez tendrá en cuenta que el derecho agrario tiene por finalidad tutelar los derechos de los campesinos, de los resguardos o parcialidades indígenas y de los miembros e integrantes de comunidades civiles indígenas.” Sentencia T-592 de 2000. M.P. Alfredo Beltrán Sierra. VÉSCOVI, Enrique. Teoría General del Proceso. Temis, Bogotá, 1984. P.

53. Ver entre otras las sentencias T-464 de 2012 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-110 de 2014 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y T-115 de 2015 M.P. Mauricio González Cuervo. En ella se ampararon los derechos de un exsoldado que “fue calificado en su momento con una incapacidad permanente parcial del 21.24%, (…) el actor refiere haber recuperado su salud y haber puesto esta situación a consideración de la institución con el fin de que se le realiz.0ara una nueva valoración médica para determinar su posible reintegro, petición que no fue acogida por el Ejército Nacional. Esto quiere decir que la Sala encontró una serie de irregularidades que afectaron los derechos fundamentales del accionante: (i) un concepto médico que recomienda el retiro, a pesar de valorar la incapacidad en un porcentaje bastante bajo; (ii) una decisión de retiro indebidamente notificada; y, (iii) una respuesta a la solicitud hecha que desconoce el principio de estabilidad en el empleo y el derecho a la salud, más aún respecto de una afección superable.” Así las cosas, la decisión fue reintegrar al accionante, con una situación muy distinta a la del actor en la medida en que entre otras permanecería en el cargo, sin dar lugar a las prestaciones dejadas de percibir. Sentencia C-069 de 1995. M.P. Hernando Herrera Vergara. Sentencia C-400 de 2013. M.P. Nilson Pinilla Pinilla. Ley Estatutaria de Administración de Justicia. Artículo 43, inciso 2. “También ejercen jurisdicción constitucional, excepcionalmente, para cada caso concreto, los jueces y corporaciones que deban proferir las decisiones de tutela o resolver acciones o recursos previstos para la aplicación de los derechos constitucionales.” Sentencia T-658 de 2005 “La Corte ha sido enfática sobre la potestad que tienen todas las autoridades de la República para llevar a cabo el ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad”. En ese mismo sentido ver Sentencia C-037 de 1996. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa Sentencia T-1028 de 2010. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Sentencia C-122 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez. Sentencia C-600 de 1998. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. En el mismo sentido Auto 015 de 2003. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. “El artículo 4 constitucional no sólo permite, sino que ordena que en cualquier caso de incompatibilidad de la Constitución con otra ley o norma jurídica se aplicarán las disposiciones constitucionales. En esa medida, el funcionario judicial que aplique la excepción de inconstitucionalidad en un caso concreto ve plenamente validados sus pronunciamientos a la luz de la Carta Política.” Sentencia T-298 de 2004. M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Decreto Ley 262 de 2000. Artículo 171. “Edad de retiro forzoso. Todo servidor de la Procuraduría General de la Nación que cumpla la edad de 65 años debe ser retirado del servicio y no podrá ser reintegrado”.