SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO A LA SENTENCIA T-374/24 Referencia: expedientes T-9.806.256 y T-9.826.644 AC. Tutelas instauradas por María Emilia Rincón Rojas y Olga Lucía Ramos Sierra, en contra de la Secretaría de Educación de Cundinamarca y de la Clínica Ibagué S.A., respectivamente. Con mi acostumbrado respeto por las decisiones de la mayoría, salvo parcialmente mi voto pues tengo diferencias de fondo en relación con aspectos puntuales de los dos casos acumulados. En primer lugar, aunque comparto la decisión de amparar los derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y a la estabilidad laboral reforzada de la accionante en el caso T-9.806.256, disiento del resolutivo sexto que ordena a la "Secretaría de Educación de Cundinamarca que, [...] reintegre a la señora María Emilia Rincón Rojas al cargo que desempeñaba, o a uno con condiciones más favorables y [...] se proceda al pago de todos los salarios y prestaciones a que haya lugar, y que se hayan dejado de percibir, desde la fecha de su desvinculación, hasta que se torne efectivo el reintegro [...] ordenado". Dadas las condiciones particulares de la accionante, una persona de 72 años, que se desempeñaba como de auxiliar de servicios generales, que fue sometida a múltiples intervenciones quirúrgicas -reemplazo de cadera, derecha e izquierda-, que contaba con "recomendaciones laborales en relación con sus actividades, con el fin de restringir aquellas en donde deba inclinarse, agacharse, arrodillarse, manipular cargas, entre otras", y que solo le restaban aproximadamente un (1) año y seis (6) meses de cotizaciones para acceder al beneficio de la pensión mínima de vejez en el RAIS, la Sala ha debido restringir el análisis del caso a la protección del derecho fundamental a la seguridad social en materia de pensiones, y no a otro tipo de garantías. En caso de que la Sala hubiese adoptado este enfoque, habría logrado una garantía efectiva para los derechos de la tutelante, ya que habría evidenciado que lo procedente era ordenar el reconocimiento y pago de las prestaciones (cotizaciones) al sistema de seguridad social en pensiones desde el momento de la desvinculación y hasta el momento en que cumpliera el tiempo de cotizaciones faltante, dada su condición de prepensionada. De esta forma, la Sala habría hecho compatible el deber legal de las entidades estatales de dar por terminadas las relaciones legales y reglamentarias con sus servidores, una vez se acredite la condición de la edad de retiro forzoso, y la expectativa de las personas en una época de vulnerabilidad en sus vidas, de recibir una pensión para la satisfacción de sus necesidades básicas. Incluso, en aquellos casos en que el mínimo vital del accionante se vea comprometido y el asalario fuera la única fuente de subsistencia, cabría adoptar medidas para garantizar excepcionalmente dicho ingreso, pero no como medida indemnizatoria, para la cual tiene competencia el juez de tutela conforme al art. 25 del D. 2591 de 1991. La Corte ha establecido que "la tutela no es procedente para obtener el reconocimiento o pago de prestaciones pensionales, debido a que las controversias laborales y de seguridad social son competencia de las jurisdicciones laboral y contencioso administrativa. Específicamente, la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en advertir que, cuando se pretende por medio de la acción de tutela obtener el pago del valor correspondiente al retroactivo pensional, esta solamente es procedente si se demuestra que la ausencia del pago afecta gravemente el mínimo vital del accionante y que la subsistencia de la persona depende exclusivamente de ello" (T-231 de 2018, T-539 de 2014, T-765 de 2002, entre otras). En segundo lugar, en cuanto al caso T-9.826.644, aunque comparto la decisión de declarar la carencia actual de objeto por situación sobreviniente, en vista de que la accionante manifestó en sede de revisión que actualmente se encontraba pensionada, discrepo de la argumentación que utilizó la mayoría de la Sala para valorar la exigencia de inmediatez. En particular, no comparto la afirmación de que "efectivamente se constata una situación de riesgo en el mínimo vital de la señora Olga Lucía Ramos, lo que, aunado a su condición de salud, a la cercanía que se reclama en el acceso a un derecho pensional y a la discriminación que persiste en las mujeres para acceder al mercado laboral y lograr la obtención de una pensión de vejez, sobre todo cuando se trata de una persona adulta mayor" (énfasis añadido). Este argumento resulta inapropiado porque no solo no fue una razón objeto de reproche en la solicitud de tutela, sino porque tampoco se desprende de los hechos expuestos en la demanda. Al contrario, el caso evidencia que la demandante efectivamente logró acceder al mercado laboral, al punto de que actualmente percibe una pensión de vejez. Esto contradice la premisa de que enfrentó una situación discriminatoria en el acceso al mercado laboral. Si bien es cierto que la discriminación de género sigue siendo una barrera para muchas mujeres en el ámbito laboral, no siempre es el factor determinante en todos los casos de discriminación laboral. Todas las personas, especialmente en etapas avanzadas de la vida laboral, pueden enfrentar barreras específicas relacionadas con factores como la edad, que se convierten en limitaciones significativas para la estabilidad y continuidad en el empleo. En este caso particular, hubiese sido más adecuado centrar el análisis del caso en cómo el factor de la edad podía influir en el acceso y permanencia en el mercado laboral, en lugar de hacer una referencia general a la discriminación de género. Esto se alinea mejor con los hechos del caso y proporciona una perspectiva más ajustada a las circunstancias de la demandante, como se ilustra en la siguiente tabla: *Estadística de discriminación ODS-16 - DANE112 Finalmente, las estadísticas del mercado laboral en el sector salud en Colombia contradicen lo afirmado en la ponencia. Según datos del Ministerio de Salud y Protección Social, el 79 % de la fuerza laboral en este sector está compuesta por mujeres. Además, entre los profesionales de la medicina menores de 40 años, el 58 % son mujeres, y esta proporción sigue creciendo. Esto indica una preponderancia femenina en el sector salud, sugiriendo que las mujeres no enfrentan las mismas barreras de discriminación laboral por género que pueden existir en otros sectores. Por lo tanto, aunque la discriminación laboral por género es un problema real y significativo en muchos ámbitos, en el caso de Olga Lucía Ramos es más probable que las dificultades que enfrentó estuvieran relacionadas con su edad y no con su género, dado el contexto del mercado laboral del sector salud en Colombia. ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO Magistrado 1 En la historia clínica, obrante a folio 19 del archivo "2 002- DEMANDA TUTELA 2023-124.pdf", se pone de presente que la accionante nació el 15 de diciembre de 1951. 2 Según el archivo "13 001- 45 MPAL CONT GTIAS. 1388054.pdf", el reparto de la tutela se efectuó el 24 de abril de 2023. El auto que admite el amparo es de la misma fecha, como consta en el archivo "003- AUTO ADMITE 2022-124- estabilidad laboral reforzada- (1).pdf". 3 Archivo "2 002- DEMANDA TUTELA 2023-124.pdf", p. 11. 4 Ibidem, p. 13. 5 Ibidem, p.
33. Como fundamento de la decisión de no conceder el recurso de reposición, se sostuvo que una vez fue examinado el certificado de historia laboral de la señora María Emilia Rincón Rojas, en él contaba con 1040 semanas cotizadas al sistema pensional, por lo que no acreditaba los requisitos para ser considerada prepensionada, según lo establecido por la sentencia SU-003 de 2018, al faltarle más de tres (3) años para acceder a la pensión. En la mencionada Resolución, la entidad también consideró que, de conformidad con la sentencia T-642 de 2015, la decisión de desvincular a un funcionario por cumplir la edad de retiro forzoso debe hacerse de forma razonable. Así, teniendo en cuenta que la recurrente alegó estar afectada en su salud y en su mínimo vital, la Secretaría dice haber oficiado a la señora Rincón Rojas, los días 22 de septiembre de 2022 y 29 de noviembre del mismo año, con el fin de que enviase documentos que acreditasen su estado de salud para tal momento, sin que la accionante hubiese remitido evidencia que permitiera inferir a la Secretaría que contaba con una condición de especial protección constitucional. Adicional a lo expuesto, consta que se decidió negar el recurso de apelación, por cuanto no existe superior jerárquico para revisar la decisión adoptada. 6 Ibidem, pp. 17 y 23. 7 Expediente digital T-9.806.256, "archivo 012- historialaboral- María Emilia Rincón Rojas.pdf". 8 Expediente digital T-9.806.256, archivo "005- RESPUESTA MINTRABAJO TUTELA 2023-00124 MARÍA EMILIA RINCÓN ROJAS.pdf". 9 La norma en cita dispone que: "Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. // En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable." Esta disposición fue declarada exequible en la sentencia C-154 de 1997, con el condicionamiento referente a que sus efectos jurídicos se producen, a menos que se acredite la existencia de una relación laboral subordinada. 10 Expediente digital T-9.806.256, archivo "007- Rta Colegio tutela María Emilia abril 26 - 2023.pdf". 11 Expediente digital T-9.806.256, archivo "008- RESPUESTA SECRETARIA ED CUND TUTELA 2023.124.pdf". 12 Expediente digital T-9.806.256, archivo "011- T- MARIA EMILIA RINCON ROJAS- contra empleador- reintegro prepensionada- mcmv.pdf". 13 Expediente digital T-9.806.256, archivo "016- respuesta famisanar 80349.pdf". 14 Expediente digital T-9.806.256, archivo "014- FALLO 1100140880452023-124- estabilidad laboral- 8 de mayo.pdf". 15 Expediente digital T-9.806.256, archivo "020- IMPUGNACION FALLO DE TUTELA MARIA EMILIA RINCON. S.pdf". 16 El accionante hace referencia a las sentencias T-495 de 2011, T-294 de 2013, T-643 de 2015, T-638 de 2015, C-084 de 2018, SU-003 de 2018 y T-413 de 2019. 17 Expediente digital T-9.806.256, archivo "T-2023-00120 II Instancia Estabilidad laboral reforzada -Prepensionado Mínimo Vital- Retiro Forzoso-Confirma -NIEGA.pdf". 18 Expediente digital T-9.826.644, archivo "02DemandaTutela2023-00221.pdf". 19 Ibidem, p. 15. 20 Ibidem, p. 19. 21 Ibidem, p. 24. 22 La norma en cita dispone que: "Artículo
62. Terminación del contrato por justa causa. Son justas causas para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo: A). Por parte del empleador: (...)
6. Cualquier violación grave de las obligaciones o prohibiciones especiales que incumben al trabajador de acuerdo con los artículos 58 y 60 del Código Sustantivo del Trabajo, o cualquier falta grave calificada como tal en pactos o convenciones colectivas, fallos arbitrales, contratos individuales o reglamentos." 23 Expediente digital T-9.826.644, archivo "4 05RespuestaClinicaIbagueS.A.pdf". 24 Expediente digital T-9.826.644, archivo "06SentenciaTutela.pdf". 25 Expediente digital T-9.826.644, archivo "06SentenciaTutela.pdf". 26 Expediente digital T-9.826.644, archivo "06SentenciaTutela.pdf". 27 Expediente digital T-9.826.644, archivo "003FalloSegundaInstancia.pdf". 28 Expediente T-9.806.256, archivo "Correo_ Jaime Rodriguez.pdf". 29 Archivo "COPIA DE PRUEBAS ALLEGADAS ESCRITO DE TUTELA.pdf" en 31 folios. 30 Archivo "HISTORIA CLINICA MARIA EMILIA.pdf" en 105 folios. 31 Expediente Digital T-9.806.256, archivo "Oficio María Emilia Rincón Rojas y Olga Lucia Ramos Sierra.pdf". 32 Expediente Digital T-9.806.256, archivo "historialaboral María Emilia Rincon.pdf". 33 Expediente T-9.806.256, archivos "Proyección pensional María Emilia Rincon.pdf" y "Proyección pensional Olga Lucia Ramos Sierra.pdf". 34 Expediente Digital T-9.806.256, archivo "0001400598.pdf". 35 Expediente T-9.806.256, archivo "Auto_ordena_pruebas_y_suspender_terminos_T-9.806.256_ACU_FM_2.pdf". 36 En el ordinal segundo de la parte resolutiva del auto del 24 de abril de 2024, se resolvió suspender los términos procesales por dos (2) meses, a partir de la expedición de la citada providencia. 37 Expediente Digital T-9.806.256, Archivo "RESPUESTA CORTE CONSTITUCIONAL OLGA RAMOS.pdf". 38 A su escrito anexó: (i) copia de la cédula de ciudadanía; (ii) copia del contrato de trabajo a término fijo suscrito con la Clínica Ibagué, con inicio del 05 de octubre de 2015 y finalización del 04 de noviembre de ese año; (iii) copia del contrato de trabajo a término fijo suscrito con la Clínica Ibagué, con inicio del 04 de noviembre de 2015 y finalización del 05 de mayo de 2016; (iv) copia del oficio del 18 de noviembre de 2022, en el cual la Clínica le informó de la terminación unilateral del contrato por justa causa; (v) copia de certificados de incapacidad ordenados los días 21 de mayo de 2022, 14 de mayo de 2022 y 23 de abril de 2022; (vi) copia de epicrisis de la Clínica Ibagué de fecha 31 de marzo de 2022 en donde se indica que la paciente presentó pérdida del conocimiento y fiebre; y (vii) copia de la historia laboral, con fecha 21 de julio de 2023, en donde se reportaba haber cotizado 1132,57 semanas al sistema pensional. 39 En dicha providencia se manifestó lo siguiente: "VIGÉSIMO. Por presentar unidad de materia, ACUMULAR entre sí los expedientes T-9.806.256 y T-9.826.644 repartidos a la Sala Quinta de Revisión, presidida por el Magistrado Miguel Polo Rosero para que sean decididos en una misma providencia, si así lo considera la Sala de Revisión." 40 La referida disposición es del siguiente tenor: "Artículo
10. Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. // También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. // También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales". 41 Expediente digital T-9.806.256, archivo "2 002- DEMANDA TUTELA 2023-124.pdf", p.
42. En la sentencia SU-388 de 2022, la Corte señaló que, para acreditar el requisito de legitimación en la causa por activa, cuando se actúa a través de apoderado, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 exige que el poder, como acto jurídico formal, (i) conste escrito; (ii) sea especial, o si se quiere específico y particular para promover la acción de tutela; (iii) se otorgue para la defensa de los intereses en un determinado proceso y no para instaurar procesos diferentes; y (iv) el acto de apoderamiento, por regla general, se debe llevar a cabo con un profesional del derecho habilitado con tarjeta profesional. En el asunto bajo examen, se advierte que (a) el mandato suscrito consta por escrito; (b) en él se evidencia que se trata de un poder especial, amplio y suficiente; (c) conferido al abogado de confianza, quien se identifica con la tarjeta profesional otorgada por el Consejo Superior de la Judicatura; y (d) a quien se lo habilita para presentar, en nombre de la señora María Emilia Rincón Rojas, acción de tutela en contra de la Secretaría de Educación del departamento de Cundinamarca, para obtener la protección de los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada y al mínimo vital, supuestamente conculcados por la accionada, al retirar a la demandante del cargo que desempeñaba en el Colegio Departamental Ignacio Pescador de Choachí. Por lo demás, se evidencia que el apoderado también se encuentra facultado para solicitar pruebas, recibir, firmar, desistir, transigir, reasumir, sustituir y convenir todas las acciones a favor de la poderdante, de conformidad con el artículo 77 del Código General del Proceso. 42 El Decreto 510 de 2022 fija la estructura orgánica administrativa del departamento de Cundinamarca y allí consta que la Secretaria de Educación hace parte del nivel central del citado departamento, en el sector de desarrollo social (art. 2). En cuanto a sus funciones, relacionadas con la materia objeto de controversia, el artículo 228 del citado decreto dispone que: "Artículo
228. Funciones Esenciales de la Secretaría de Educación. Son funciones esenciales de la Secretaría de Educación, las siguientes: (...)
15. Administrar la planta de personal docente, directivo docente y personal administrativo de las instituciones educativas de los municipios no certificados del Departamento" y "17. Administrar los recursos financieros, humanos y de infraestructura, de acuerdo con las normas y principios de gestión fiscal y los criterios establecidos para el manejo de las fuentes de financiación." 43 Precisamente, el artículo 4 del Decreto 510 de 2022, al referir a las atribuciones del gobernador, señala que su función es de apoyo básico de tipo administrativo a las labores de los organismos que integran el departamento de Cundinamarca, por lo que son estos últimos quienes asumen directamente las labores propias de sus carteras y responden por los deberes y obligaciones a su cargo. La norma en cita dispone que: "Artículo
4. Misión del Despacho del Gobernador. Es misión del Despacho del Gobernador de Cundinamarca, prestar los apoyos básicos de tipo administrativo, con el concurso inmediato de la Secretaría Privada y de las labores técnicas y administrativas de los demás organismos y dependencias competentes, para contribuir al desempeño óptimo de las facultades, funciones y atribuciones asignadas al Gobernador del Departamento en la Constitución Política, en especial en los artículos 303 y 305, y en las demás disposiciones legales y ordenanzales". 44 La planta de personal del Colegio es administrada directamente por la Secretaría de Educación del departamento de Cundinamarca, por cuanto el municipio de Choachí no ha sido certificado. https://www.minhacienda.gov.co/webcenter/portal/SistemaGeneralParticipaciones/pages_SGP/monitoreoyseguimientodelsgp/Seguimiento/educacin 45 El artículo 86 de la Constitución establece que: "(...) La ley establecerá los casos en que la acción de tutela procede contra particulares (...) respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión". Por su parte, el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991 consagra que: "La acción de tutela procederá contra actos u omisiones de particulares en los siguientes casos: (...)
9. Cuando la solicitud sea para tutelar quien se encuentre en situación de subordinación o indefensión respecto del particular conta el cual se interpuso la acción." 46 Corte Constitucional, sentencia T-444 de 2013. 47 Corte Constitucional, sentencias SU-961 de 199, T-282 de 2005, T-016 de 2006, T-158 de 2006, T-018 de 2008 y T-491 de 2009. 48 Al respecto, la Corte de forma reiterada ha sostenido que el examen del requisito de inmediatez puede ser atenuado, "[c]uando a pesar del paso del tiempo es evidente que la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales del accionante permanece, es decir, su situación desfavorable como consecuencia de la afectación de sus derechos continúa y es actual. Lo que adquiere sentido si se recuerda que la finalidad de la exigencia de la inmediatez no es imponer un término de prescripción o caducidad a la acción de tutela sino asegurarse de que se trate de una amenaza o violación de derechos fundamentales que requiera, en realidad, una protección inmediata". Énfasis por fuera del texto original. Corte Constitucional, sentencia T-450 de 2014. En el mismo sentido se pueden consultar las sentencias SU-168 de 2017, SU-108 de 2018 y T-500 de 2020. 49 En este sentido se pueden consultar las sentencias T-412 de 2018 y SU-556 de 2019. 50 Expediente digital T-9.826.644, archivo "06SentenciaTutela.pdf". 51 Expediente digital T-9.826.644, archivo "3 003FalloSegundaInstancia". 52 Según se ha establecido en la jurisprudencia constitucional, como se puede constatar en las sentencias T-638 de 2016, T-299 de 2017, T-325 de 2018 y T-500 de 2019. 53 Ley 100 de 1993, art. 33. 54 En la sentencia C-197 de 2023, la Corte puso de presente la existencia de un contexto de discriminación histórica que afrontan las mujeres en el ámbito laboral, y que impacta en sus posibilidades de acceder a prestaciones económicas durante la vejez. Dicha providencia tuvo por objeto el estudio de constitucionalidad del inciso 2° del numeral 2° del artículo 9 de la Ley 797 de 2002, pues se alegaba por parte del demandante, que tal disposición transgredía los artículos 13, 43 y 48 de la Constitución, al establecer que, tanto los hombres como las mujeres, debían cotizar el mismo número de semanas para acceder a la pensión dentro del Régimen de Prima Media, sin aplicar un enfoque de género, que reconozca que las mujeres son un grupo discriminado y marginado. Haciendo referencia a la sentencia C-410 de 1994, la corporación sostuvo que las mujeres "(...) enfrentan distintas barreras sociales, culturales y económicas para acceder al mercado laboral. Esas dificultades, eventualmente, pueden generar la interrupción de sus periodos de ocupación; y, con ello, la imposibilidad de completar los aportes exigidos por la ley para obtener un amparo contributivo durante la adultez mayor. En consecuencia, esas desigualdades en el ámbito laboral impactan directamente su nivel de acceso a las prestaciones del sistema general de seguridad social, en especial, de aquellas previstas para proteger a la vejez". Tras realizar un estudio de las medidas implementadas en el ordenamiento jurídico para mitigar la brecha de género en materia laboral, y de acceso al sistema de protección de la vejez, la Sala Plena advirtió que la brecha de género aún persiste. A tal conclusión llegó tras analizar los datos suministrados por diversas instituciones, desde el Banco Mundial, el Banco de la República, la Organización Iberoamericana de Seguridad Social, el DANE, Colpensiones y la Secretaría Distrital de la Mujer, entre otras. Con fundamento en tales cifras, también se pudo constatar que las mujeres afrontan una tasa de desempleo superior a la de los hombres, además de que existe menos demanda de su mano de obra en el mercado laboral, y que, por lo general, acceden al mismo en escenarios de informalidad y segregación. Con fundamento en estos motivos, la Corte declaró la inexequibilidad de la norma acusada, con efectos diferidos hasta el 31 de diciembre de 2025, dándole la oportunidad al Legislador para que adoptara un régimen de causación del derecho a la pensión de vejez en el que se considerase integralmente el enfoque de género y, en especial, la condición de las mujeres cabeza de familia. Así mismo, determinó que, en el evento en que el Congreso no estableciese la regulación indicada, a partir del 01 de enero del 2026, el número de semanas mínimas de cotización que se exigiría a las mujeres para obtener la pensión en el Régimen de Prima Media con Prestación definida, disminuiría en 50 semanas, y a partir del 01 de enero de 2027, se reduciría nuevamente en 25 semanas cada año, hasta llegar a las 1000 semanas. 55 Ley 1251 de 2008, art.
3. Esta ley señala que es adulto mayor aquella persona que cuenta con sesenta (60) años de edad o más. 56 En la sentencia T-095 de 2018 se manifestó que: "(...) las obligaciones positivas que se derivan para el Estado de la garantía de igualdad material para las mujeres y del deber de debida diligencia en la prevención de la violencia de género imponen, a su turno, la obligación para todas las autoridades y funcionarios del Estado de adoptar una perspectiva de género en sus actuaciones y decisiones, con el objetivo de eliminar todos los factores de riesgo de violencia o la garantía del ejercicio de todos los derechos en igualdad de condiciones, desde una visión integral. Lo anterior implica 'la consideración de un criterio de distribución de los contenidos de libertad, criterio de distribución que ha de entender en el sentido de generalidad, equiparación y diferenciación negativa o positiva. [La igualdad] es un metaderecho, un principio constitutivo de los derechos de libertad, como igualdad formal en los derechos de todos a sus diferencias personales, y de los derechos sociales como igualdad sustancial en los derechos de todos a condiciones sociales de supervivencia (Bea, 1985)'. Así pues, en el ámbito administrativo, esto significa que ante situaciones que tengan una incidencia en el ejercicio de derechos fundamentales, se deben adoptar decisiones que apunten a eliminar los riesgos de discriminación en cualquiera de sus modalidades. Mientras que, desde el ámbito judicial, dicha obligación se traduce en la garantía del acceso a la justicia en igualdad de condiciones, lo cual implica el deber de analizar todas las circunstancias desde los impactos diferenciales para las mujeres para el efectivo goce de una igualdad sustantiva. (...)". Énfasis por fuera del texto original. 57 Esta pretensión involucra el pago de todos los salarios y prestaciones a que haya lugar, y que se hayan dejado de percibir, desde la fecha de su desvinculación hasta el reintegro. 58 CPACA, art. 138. 59 CPACA, arts. 229 y ss. 60 Corte Constitucional, sentencias T-016 de 2008, T-012 de 2009, T-187 de 2010, T-487 de 2010, T-822 de 2014, T-376 de 2016 y T-360 de 2017. 61 CPACA, art. 232. 62 Para el momento de adoptar esta decisión. 63 El número del proceso consultado corresponde al suministrado por la parte demandante en escrito remitido el 12 de marzo de 2024, como se puso de presente en el fundamento jurídico 44. 64 Sobre la competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para abordar este tipo de controversias, se pueden consultar los autos 492 de 2021, 047 de 2024, 052 de 2024, 211 de 2024 y 591 de 2024. 65 Así, en la sentencia T-404 de 2021, se dijo que: "Del recuento jurisprudencial realizado, se constata que la intervención del juez de tutela con miras declarar la existencia de un contrato realidad es de carácter extraordinaria, y que ella solo procede cuando (i) el medio ordinario no es eficaz debido a las condiciones particulares del accionante, o (ii) cuando se está ante el riesgo de configuración de un perjuicio irremediable. No obstante, más allá de la acreditación de cualquiera de estas dos hipótesis, se advierte que un supuesto indispensable para otorgar el amparo, lo constituye la exigencia de que los medios probatorios que constan en el expediente permitan acreditar que se está en presencia de una relación laboral. Así se infiere de los tres casos reseñados en los que se declaró la existencia de un contrato realidad (T-903 de 2010, T-345 de 2015 y SU-040 de 2018), y se resalta en los expedientes en que se procedió a declarar la improcedencia del amparo". En esta misma providencia, también se resaltó que: "(...) la acción de tutela no es el mecanismo judicial para resolver pretensiones relacionadas con la declaratoria de la existencia de un contrato de trabajo, en la medida en que para el efecto existe la posibilidad de recurrir ante el juez ordinario laboral. Sin embargo, esta regla general puede ser flexibilizada cuando (i) el juez de tutela advierta que dicha acción no es eficaz para resolver el problema planteado, en atención a las condiciones particulares del actor, dada su condición de sujeto de especial protección constitucional, en situación de extrema vulnerabilidad. De la misma forma, (ii) el juez de tutela puede decidir, de manera transitoria, la acción de tutela propuesta, siempre que advierta que, en virtud de las condiciones y circunstancias del caso concreto, puede existir riesgo de configuración de un perjuicio irremediable. // En todo caso, para la activación de cualquiera de estas reglas, siguiendo la jurisprudencia constitucional, es claro que de los elementos probatorios que obran en el expediente, debe ser posible acreditar con certeza los requisitos inherentes a la existencia de todo contrato de trabajo, pues de lo contrario el juez de tutela debe declarar improcedente la acción, para efectos de que el problema jurídico propuesto sea resuelto por la jurisdicción competente, en la medida en la que dicha situación desborda el carácter informal y sumario del amparo constitucional y exige el agotamiento de un debate probatorio regido por los principios de inmediación, suficiencia y contradicción, como garantías del debido proceso que deben asegurarse para ambas partes del conflicto. (...)". Énfasis por fuera del texto original. 66 Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, art.
2. La norma en cita dispone que: "La jurisdicción ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social conoce de: (...)
1. Los conflictos que se originen directa o indirectamente en el contrato de trabajo (...)". 67 Esta disposición establece que: "Artículo
64. Terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa. En todo contrato de trabajo va envuelta la condición resolutoria por incumplimiento de lo pactado, con indemnización de perjuicios a cargo de la parte responsable. Esta indemnización comprende el lucro cesante y el daño emergente. En caso de terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa comprobada, por parte del empleador o si éste da lugar a la terminación unilateral por parte del trabajador por alguna de las justas causas contempladas en la ley, el primero deberá al segundo una indemnización en los términos que a continuación se señalan: // En los contratos a término fijo, el valor de los salarios correspondientes al tiempo que faltare para cumplir el plazo estipulado del contrato; o el del lapso determinado por la duración de la obra o la labor contratada, caso en el cual la indemnización no será inferior a quince (15) días. // En los contratos a término indefinido la indemnización se pagará así: // a) Para trabajadores que devenguen un salario inferior a diez (10) salarios mínimos mensuales legales: //
1. Treinta (30) días de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicio no mayor de un (1) año. //
2. Si el trabajador tuviere más de un (1) año de servicio continuo se le pagarán veinte (20) días adicionales de salario sobre los treinta (30) básicos del numeral 1, por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción; // b) Para trabajadores que devenguen un salario igual o superior a diez (10), salarios mínimos legales mensuales. //
1. Veinte (20) días de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicio no mayor de un (1) año. //
2. Si el trabajador tuviere más de un (1) año de servicio continuo, se le pagarán quince (15) días adicionales de salario sobre los veinte (20) días básicos del numeral 1 anterior, por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción. (...)". 68 La norma en cita dispone que: "Artículo
26. No discriminación a persona en situación de discapacidad. En ningún caso la discapacidad de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha discapacidad sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona en situación de discapacidad podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su discapacidad, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo. // No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su discapacidad, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren." Énfasis por fuera del texto original. Cabe mencionar que el inciso 2° de esta disposición fue declarado exequible condicionado en la sentencia C-531 de 2000, "bajo el supuesto de que en los términos de esta providencia y debido a los principios de respeto a la dignidad humana, solidaridad e igualdad (C.P., arts. 2o. y 13), así como de especial protección constitucional en favor de los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos (C.P., arts. 47 y 54), carece de todo efecto jurídico el despido o la terminación del contrato de una persona por razón de su limitación sin que exista autorización previa de la oficina de Trabajo que constate la configuración de la existencia de una justa causa para el despido o terminación del respectivo contrato." 69 Énfasis por fuera del texto original. 70 Así se ha sostenido, entre otras, en las sentencias T-638 de 2016 y T-325 de 2018. 71 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 22 de octubre de 2020, radicación 25000-23-42-000-2016-05246-01(3487-18). Consejero ponente: William Hernández Gómez. 72 Corte Constitucional, sentencia SU-003 de 2018 73 Cabe aclarar que esta norma fue objeto de control en la sentencia C-197 de 2023, previamente mencionada, a partir de la modificación introducida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, en la que se declaró su inconstitucionalidad con efectos diferidos para el caso de las mujeres, a partir del 31 de diciembre de 2025. Precisamente, en el resolutivo primero de la providencia en mención, se dispuso que: "Primero.- Declarar la Inexequibilidad del inciso 2° del numeral 2° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, que modificó el inciso 2° del numeral 2° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el apartado final del inciso 5° del artículo 10 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, en relación con sus efectos para las mujeres. // Diferir los efectos de la declaratoria de inexequibilidad hasta el 31 de diciembre de 2025, para que en dicho lapso el Congreso de la República, en coordinación con el Gobierno Nacional, en el marco de sus competencias, adopte un régimen de causación del derecho a la pensión de vejez en el que se considere integralmente el enfoque de género y, especialmente, la condición de las mujeres cabeza de familia. // Una vez expire el término señalado, es decir, a partir del 1° de enero de 2026 y si el Congreso no establece el régimen pensional antes indicado, el número de semanas mínimas de cotización que se exija a las mujeres para obtener la pensión de vejez en el régimen de prima media se disminuirá en 50 semanas y, a partir del 1° de enero de 2027, se disminuirá en 25 semanas cada año hasta llegar a 1000 semanas." Énfasis por fuera del texto original. 74 "Artículo
64. Requisitos para obtener la pensión de Vejez. Los afiliados al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, tendrán derecho a una pensión de vejez, a la edad que escojan, siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual les permita obtener una pensión mensual, superior al 110 % del salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de expedición de esta Ley, reajustado anualmente según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE. Para el cálculo de dicho monto se tendrá en cuenta el valor del bono pensional, cuando a éste hubiere lugar. (...)". 75 "Artículo
65. Garantía de Pensión Mínima de Vejez. Los afiliados que a los sesenta y dos (62) años de edad si son hombres y cincuenta y siete (57) si son mujeres, no hayan alcanzado a generar la pensión mínima de que trata el artículo 35 de la presente Ley, y hubiesen cotizado por lo menos mil ciento cincuenta semanas (1.150), tendrán derecho a que el Gobierno Nacional, en desarrollo del principio de solidaridad, les complete la parte que haga falta para obtener dicha pensión. // Parágrafo. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo previsto en los parágrafos del artículo 33 de la presente Ley." 76 Corte Constitucional, sentencia SU-003 de 2018. 77 Énfasis por fuera del texto original. 78 Contando a partir del momento en que se produce la desvinculación. 79 El Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad -RAIS- encuentra sustanciales diferencias con el Régimen de Prima Media con Prestación Definida -RPM- en lo que tiene que ver, principalmente, con la destinación de los aportes, los requisitos para acceder a la pensión y el monto de la misma. Mientras en el RPM las cotizaciones de sus afiliados son dirigidas a un fondo común de naturaleza pública, administrado en la actualidad por Colpensiones, y los requisitos para el reconocimiento de la pensión de vejez, así como para calcular su cuantía, están definidos en la ley; en el RAIS los aportes de la persona constituyen una cuenta individual de ahorro, administrada por una entidad de orden privado, y el reconocimiento y monto de la misma prestación depende del capital acumulado (que deberá, como mínimo, permitir el acceso a una pensión superior al 110% del salario mínimo vigente a la fecha de expedición de la Ley 100 de 1993). 80 En la citada providencia se dijo que: "La Corte ha sido clara al manifestar que el principio de solidaridad que caracteriza al Estado Social de Derecho impone al poder público, pero también a los particulares, una serie de deberes fundamentales para el logro de una verdadera y equitativa armonización de los derechos. En este sentido, ha afirmado que la solidaridad representa un límite al ejercicio de los derechos propios que, en otros modelos constitucionales, parecían absolutos. Pero los deberes que se derivan del principio de la solidaridad, se hacen mucho más fuertes si se trata de socorrer o garantizar los derechos de las personas de la tercera edad. En efecto, como lo ha reconocido la Corte, las personas que se encuentran en la mencionada categoría son acreedoras a un trato de especial protección, no sólo por parte del Estado sino de los miembros de la sociedad y, en particular, de sus familiares cercanos. El aserto anterior, se funda, de una parte, en el mandato contenido en el artículo 13 de la Carta que ordena la protección de grupos que se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta y, de otra, en lo dispuesto por el artículo 46 del mismo texto constitucional, según el cual: 'El Estado, la sociedad y la familia concurrirán para la protección y la asistencia de las personas de la tercera edad y promoverán su integración a la vida activa y comunitaria. El Estado les garantizará los servicios de la seguridad social integral y el subsidio alimentario en caso de indigencia'. (...)". 81 Corte Constitucional, sentencia C-054 de 2024. 82 "La tasa de participación en la fuerza de trabajo (antiguamente conocida como población activa) es un indicador de la proporción de la población en edad de trabajar de un país que participa activamente en el mercado de trabajo, ya sea trabajando o buscando empleo; refleja la magnitud de la oferta de mano de obra disponible en un momento dado para participar en la producción de bienes y servicios, con respecto a la población en edad laboral. El desglose de la fuerza de trabajo por sexo y grupo de edad proporciona el perfil de la distribución de la fuerza de trabajo de un país". ILO. "KILM
1. Tasa de participación en la fuerza de trabajo". Disponible en: https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---dgreports/---stat/documents/publication/wcms_501573.pdf. El cual fue consultado el 10 de diciembre de 2022. 83 Ver al respecto: González Zetina, Graciela. Centro de estudios para el adelanto de las mujeres y la equidad de género. "Condiciones de seguridad social de las mujeres: estudio comparado de los principales países y México". Disponible en: http://archivos.diputados.gob.mx/Centros_Estudio/ceameg/Inv_Finales_08/DP2/2_1.pdf. Consultado el 06 de diciembre de 2022, pp. 2 a 4; Larraitz Lexarta Artza. "La brecha salarial entre hombres y mujeres en América Latina en el camino hacia la igualdad salarial". Lima (OIT Américas. Informes técnicos. 2019/16). Disponible en: https://ilo.primo.exlibrisgroup.com/discovery/fulldisplay/alma995034189802676/41ILO_INST:41ILO_V2. El cual fue consultado el 10 de diciembre de 2022, p. 9. 84 Sentencias T-967 de 2014 y T-338 de 2018. 85 DANE y Fundación Saldarriaga Concha. "Personas mayores en Colombia: Hacia la inclusión y la participación". Nota estadística, 2021. Disponible en: https://www.dane.gov.co/index.php/servicios-al-ciudadano/servicios-informacion/serie-notas-estadisticas. Consultado el 28 de noviembre de 2022, p. 49. 86 Ídem., p. 55. 87 Organización Internacional del Trabajo y Departamento Nacional de Estadística. Nota estadística: Brecha Salarial de Género en Colombia, 2022. Disponible en: https://www.dane.gov.co/files/investigaciones/notas-estadisticas/dic-brecha-salarail-genero-2022-v3.pdf. 88 Corte Constitucional, sentencias C-351 de 1995, C-084 de 2018, C-135 de 2018 y C-426 de 2020. 89 Por virtud de lo anterior, en la sentencia T-360 de 2017, este tribunal señaló que: "la regla jurisprudencial para no aplicar automáticamente la desvinculación por cumplir la edad de retiro forzoso[,] sin antes evaluar la situación concreta de la persona[,] supone la verificación de algunas de las condiciones que a continuación se enuncian y, adicionalmente, la verificación de la afectación al mínimo vital del accionante". Énfasis por fuera del texto original. 90 La inaplicación de la edad de retiro forzoso supone, para cada caso concreto, el ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad, pues aun cuando su consagración se encuentra en una norma abstracta de naturaleza legal que se considera, en principio, ajustada a la Constitución (como lo señaló la Corte, entre otras, en las sentencias C-084 de 2018 y C-135 de 2018), sus efectos concretos terminan siendo lesivos, en circunstancias especiales, de los derechos fundamentales de los funcionarios destinatarios de esa causal de retiro del servicio. Esta modalidad de excepción también ha sido utilizada por la Corte, a manera de ejemplo, para la inaplicación de las limitaciones en los planes de coberturas de salud. Precisamente, en la sentencia C-119 de 2008 se explicó que: "De otro lado, el cargo que se analiza parte también de otro supuesto errado al considerar que sólo el juez de tutela puede inaplicar por inconstitucional la normatividad que consagra los procedimientos, tratamientos y medicamentos incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS, y en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado, POSS, cuando dichas normas consagran exclusiones que en el caso concreto pongan en riesgo la vida o la dignidad de las personas. Ciertamente, esta inaplicación es una forma de ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad, que no es una posibilidad reservada a los jueces constitucionales sino que, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 4° de la Constitución Política, debe ejercerse por todos los jueces que, al estar llamados a aplicar una disposición jurídica en un caso concreto, encuentren que ésta resulta incompatible con la Constitución. En efecto, el artículo 4° superior indica con toda claridad que '(e)n todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales'. (...) // Así las cosas, cuando en ejercicio de funciones jurisdiccionales la Superintendencia Nacional de Salud encuentre que la aplicación de las normas que definen la cobertura del POS o del POSS, en el caso concreto conlleva la vulneración de derechos fundamentales como el de la salud en conexión con la vida o con la dignidad, deberá inaplicar dicha normatividad." Énfasis por fuera del texto original. 91 Ley 1821 de 2016, art. 1°. 92 Corte Constitucional, sentencia T-360 de 2017. 93 Corte Constitucional, sentencia T-519 de 1992 reiterada, entre otras, en los fallos T-253 de 2012 y T-038 de 2019. 94 Corte Constitucional, sentencia SU-225 de 2013. 95 Corte Constitucional, sentencia SU-150 de 2021. 96 El artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 establece que: "La acción de tutela no procederá: // (...)
4. Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho." 97 Por oposición de una actuación encaminada a cumplir con una orden impartida en una instancia judicial previa. Al respecto, se pueden consultar las sentencias T-403 de 2018, T-054 de 2020 y SU-522 de 2019. 98 El hecho sobreviniente fue propuesto por primera vez en la sentencia T-585 de 2010, en un caso relacionado con la interrupción voluntaria del embarazo. 99 Corte Constitucional, sentencia SU-225 de 2019. 100 La norma en cita dispone que: "Artículo
24. Prevención a la autoridad. Si al concederse la tutela hubieren cesado los efectos del acto impugnado, o éste se hubiera consumado en forma que no sea posible restablecer al solicitante en el goce de su derecho conculcado, en el fallo se prevendrá a la autoridad pública para que en ningún caso vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para conceder la tutela, y que, si procediere de modo contrario, será sancionada de acuerdo con lo establecido en el artículo correspondiente de este Decreto, todo sin perjuicio de las responsabilidades en que ya hubiere incurrido. // El juez también prevendrá a la autoridad en los demás casos en que lo considere adecuado para evitar la repetición de la misma acción u omisión." 101 Corte Constitucional, sentencias T-495 de 2010 y SU-522 de 2019. 102 Corte Constitucional, sentencias T-685 de 2010, T-970 de 2014 y T-434 de 2022. En esta última decisión la Corte señaló que "podrá emitir un pronunciamiento de fondo, en los casos en que se configura la carencia actual de objeto, para corregir las decisiones de instancia y llamar la atención de la falta de conformidad constitucional de la situación que originó la tutela". 103 Expediente digital, archivo "Oficio María Emilia Rincón Rojas y Olga Lucía Ramos Sierra.pdf" 104 Expediente digital, archivo "RESPUESTA CORTE CONSTITUCIONAL OLGA RAMOS.pdf" 105 En la actualidad tiene 59 años. 106 A través del auto de pruebas del 05 de marzo de 2024, previamente descrito. 107 Para el momento de adoptar esta decisión. 108 Expediente Digital T-9.806.256, archivo "3 012- historialaboral- María Emilia Rincón Rojas.pdf" 109 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 31 de enero de 2024 (radicado SL138-2024), Magistrado Ponente: Luis Benedicto Herrera Díaz. 110 Expediente Digital T-9.806.256, archivo "0001400598.pdf" 111 Expediente Digital T-9.806.256, archivo "2 002- DEMANDA TUTELA 2023-124.pdf" Por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición en contra de la decisión de retiro de la accionante. 112 https://sitios.dane.gov.co/ODS_discriminacion/index.html --------------- ------------------------------------------------------------ --------------- ------------------------------------------------------------