ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADOJORGE IVÁN PALACIO PALACIOA LA SENTENCIA T-372 13DERECHO A LA VISITA INTIMA DE PERSONA PRIVADA DE LA LIBERTAD-Protección reforzada las familias que conforman las parejas del mismo sexo, de conformidad con sentencia C-577 11 (Aclaración de voto)Referencia: expediente T-3832098 Acción de tutela instaurada por María Elena Sánchez y Luz Ángela Sabogal Álvarez contra el director del complejo carcelario –COPED- “El Pedregal” y otroMagistrado Ponente:JORGE IVÁN PALACIO PALACIOCon respeto por las decisiones de esta corporación presento aclaración de voto al fallo adoptado dentro de la sentencia T-372 de 2013, expedida por la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, en la medida en que esta debió abordar con detenimiento las garantías constitucionales adscritas a las familias compuestas por parejas del mismo sexo cuando son afectadas por una medida privativa de la libertad.
1. Recientemente este tribunal dio alcance al concepto dinámico de la familia que está protegida en la Carta Política y puntualmente se refirió a la aplicación de esa institución en las parejas del mismo sexo. Además, teniendo en cuenta el problema jurídico de este caso, en la sentencia C-577 de 2011 se reconoció la existencia de distintos ámbitos en los cuales se desenvuelve la persona cuando consolida un vínculo afectivo. Esta corporación advirtió que cada uno de esos escenarios, es decir, cada forma de familia, debe ser objeto de protección por parte de las autoridades sin que exista preponderancia o privilegios a favor de alguna de ellas. En esa medida, se puede inferir que es inconstitucional que cualquier servidor público otorgue un trato diferenciado o excluyente sobre alguno de esos vínculos afectivos. De la sentencia mencionada es necesario destacar los siguientes párrafos:“A este fenómeno se ha referido la Corte al indicar que “en su conformación la familia resulta flexible a diversas maneras de relacionarse entre las personas, a las coyunturas personales que marcan el acercamiento y el distanciamiento de sus integrantes, o a los eventos que por su carácter irremediable determinan la ausencia definitiva de algunos de sus miembros”, de manera que “la fortaleza de los lazos que se gestan en el marco de la familia y la interrelación y dependencia que marcan sus relaciones entre cada uno de sus miembros hace que cada cambio en el ciclo vital de sus componentes altere el entorno familiar y en consecuencia a la familia”.El “carácter maleable de la familia” se corresponde con un Estado multicultural y pluriétnico que justifica el derecho de las personas a establecer una familia “de acuerdo a sus propias opciones de vida, siempre y cuando respeten los derechos fundamentales”, pues, en razón de la variedad, “la familia puede tomar diversas formas según los grupos culturalmente diferenciados”, por lo que “no es constitucionalmente admisible el reproche y mucho menos el rechazo de las opciones que libremente configuren las personas para establecer una familia”.(…)Sobre el particular la Sala verifica que tratándose de familias conformadas por madres solteras y sus hijos, que pueden incluso ser procreados con asistencia científica, la calificación de esa relación como familia protegible no está fundada siquiera en la pareja y, por lo tanto, el requisito de heterosexualidad no aparece como indispensable al entendimiento de la familia, cosa que también ocurre con las relaciones de familia trabadas entre los abuelos y los nietos de cuya crianza se han hecho cargo, entre los tíos que tienen la entera responsabilidad de sus sobrinos, entre el hermano o hermana mayor que, debido a la total, y en ocasiones irreparable, ausencia de los padres, asume la dirección de la familia que integra junto con sus hermanos menores necesitados de protección o entre una persona y la hija o el hijo que ha recibido en adopción.Entenderlo de otra manera implicaría una contradicción entre el artículo 5º de la Constitución que, en términos generales y sin distinciones de ninguna índole, encarga al Estado de amparar “a la familia como institución básica de la sociedad” y el artículo 42 de la Carta que, según la posición dominante en la Corte, introduciría una segregación entre los diferentes tipos de familia al proclamar que, dentro del diverso y variable conjunto de familias, solo la heterosexual es objeto de protección y reconocimiento, mas no aquellas otras que no están caracterizadas por esa especial nota.Esa contradicción entre los textos, derivada de la interpretación que ha sido mayoritaria en la Corte es también, sin duda, una contradicción con la realidad, pues no cabe olvidar que la familia es una institución sociológica anterior al Estado que, por lo tanto, no la constituye, sino que se limita a reconocer su existencia y su evolución, lejos de encajarla forzosamente en alguna concepción específica o de tratar de detener su curso y esto sin perjuicio de la facultad de regulación que, por la incidencia social de la familia, en un Estado democrático, principalmente suele corresponderle al legislador, sujeto a límites que vienen dados por los derechos fundamentales.El ejercicio de las competencias asignadas a la Corte Constitucional en materia de derechos fundamentales también da cuenta de la anotada contradicción, ya que en sede de tutela y con la frecuente invocación de los artículos 5º y 42 de la Carta, distintas Salas han ordenado medidas de protección a favor de madres cabeza de familia, de abuelos encargados de sus nietos, de hermanos mayores responsables de los menores o de miembros de parejas homosexuales y no es coherente con ello que, acerca de lo que es la familia protegida, en sede de control de constitucionalidad se mantenga una interpretación que ya ha sido ampliamente desbordada por los casos concretos resueltos al revisar las decisiones relacionadas con la acción de tutela de los derechos fundamentales.”Como se puede observar, la Corte Constitucional ha relacionado el disfrute y consolidación de varios derechos fundamentales con la definición amplia de la institución familiar. Particularmente se ha detectado la conexión con la dignidad humana y el principio de igualdad, en la medida en que se prohíbe la diferenciación por la orientación sexual; con el libre desarrollo de la personalidad adscrito a un estilo libre de vida y con la libertad de conciencia que imposibilita molestar a otro por sus convicciones.2. En lo que se refiere a la defensa de las distintas formas de relación afectiva al interior de las cárceles, se ha reiterado que ese derecho se encuentra restringido como consecuencia del encierro, pero que no puede ser anulado o suspendido por parte de las autoridades penitenciarias. Esto se puede evidenciar, entre otras, en la sentencias T-1275 de 2005 y T-515 de 2008, en donde se ha procedido a la protección de la institución familiar.En esa medida, considero que en el presente caso la Sala debió desarrollar el concepto de protección reforzada a las familias que conforman las parejas del mismo sexo en el marco de las restricciones propias del régimen penitenciario y de conformidad al marco jurisprudencial contemplado en la sentencia C-577 de 2011.Fecha ut supra,JORGE IVÁN PALACIO PALACIOMagistrado ---pies de página--- El derecho de visita íntima ha sido desarrollado por la jurisprudencia constitucional, entre otras, a través de las siguientes sentencias: T-269 de 2002, T-718 de 2003, T-134 de 2005, T-795 de 2006, T-566 de 2007, T-894 de 2007, T-274 de 2008, T-515 de 2008, T-511 de 2009 y T-265 de 2011. Sentencias T-687 de 2003, T-881 de 2002, T-966 de 2000, T-714 de 1996, T-706 de 1996, T-705 de 1996 y T-596 de 1992. En esta sentencia la Corte Constitucional declaró el estado de cosas inconstitucional en materia carcelaria debido a la situación de hacinamiento. Sentencias T-684 de 2005, T-624 de 2005, T-851 de 2004, T-1030 de 2003 y T-966 de 2000. En este caso la Corte revisó las restricciones impuestas por las autoridades penitenciarias a unas reclusas por delitos políticos para que tuvieran acceso a una publicación periodística. Sobre el tema también se pueden consultar las siguientes decisiones: T-894 de 2007 y T-274 de 2005. Ver sentencia T-894 de 2007. Al respecto, se pueden consultar entre otras, las sentencias T-894 de 2007, T-1275 de 2005, T-134 de 2005, T-718 de 2003, T-758 de 2002, T-277 de 1994 y T-222 de 1993. Al respecto, se pueden consultar entre otras, las sentencias T-1062 de 2006, T-848 de 2005, T-624 de 2005, T-622 de 2005, T- 134 de 2005, T-690 de 2004, T-1204 de 2003, T-499 de 2003, T-269 de 2002, T-702 de 2001. (…) En sentencia T-718 de 2003 se determinó que pese a que se deben prever la posibilidad de planes de fuga, así como adoptar todas las medidas pertinentes para asegurar la vida e integridad tanto de los detenidos como de los guardias que custodian el traslado para hacer efectiva la visita conyugal, tal riesgo no puede convertirse en una disculpa genérica para impedir, de manera indefinida, el goce del derecho a la intimidad de los internos. Folio 19, cuaderno de primera instancia. Consulta ejecutiva de la interna Luz Ángela Sabogal Álvarez. Folio 20, cuaderno de primera instancia. Folio 41, cuaderno de primera instancia. Folio 8, cuaderno de primera instancia. La norma en cuestión señala lo siguiente (se subrayan los apartes relevantes): “ARTÍCULO
30. Requisitos para Obtener el Permiso de Visita Íntima.1. Solicitud escrita del interno al director del establecimiento en el cual indique el nombre, número de cédula de ciudadanía y domicilio del cónyuge o compañero(a) permanente visitante.
2. Para personas sindicadas, (…).
3. Para personas condenadas, autorización del director regional. En caso de que se requiera traslado de un interno a otro centro de reclusión, el director regional podrá conceder este permiso, previo estudio de las circunstancias. El director del establecimiento y el comandante de vigilancia dispondrán lo necesario para garantizar la seguridad en el traslado.
4. El director de cada establecimiento verificará el estado civil de casado(a) o la condición de compañero(a) permanente del visitante. Cada establecimiento penitenciario y carcelario deberá establecer un registro con la información suministrada por el interno acerca de la identidad del visitante, a efectos de controlar que la visita se efectúe en todo caso por la persona autorizada.” “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla”. Sentencia T-269 de 2002, citada. Demanda de inconstitucionalidad en contra de algunas expresiones contenidas en el artículo 113 del Código Civil, en el inciso 1º del artículo 2º de la Ley 294 de 1996 y en el inciso 1º del artículo 2º de la Ley 1361 de 2009. Cfr. Sentencia T-900 de 2006. Ibídem. Cfr. Sentencia T-293 de 2009. Cfr. Sentencia T-900 de 2006. Cfr. Sentencias T-907 de 2004, T-615 de 2007 y T-625 de 2009. En la Sentencia T-1163 de 2008 se considera que la familia “puede estar conformada por una hermana y sus hermanos menores, siendo aquella considerada jurídica y fácticamente como mujer cabeza de familia”. Al respecto, la sentencia C-577 de 2011 citada, concluyó: “Si bien esa alianza entre los convivientes se predica de la pareja heterosexual vinculada por el matrimonio o por la unión marital de hecho, la Corte considera que no existen razones jurídicamente atendibles para sostener que entre los miembros de la pareja homosexual no cabe predicar el afecto, el respeto y la solidaridad que inspiran su proyecto de vida en común, con vocación de permanencia, o que esas condiciones personales solo merecen protección cuando se profesan entre heterosexuales, mas no cuando se trata de parejas del mismo sexo.Así las cosas, la protección a las parejas homosexuales no puede quedar limitada a los aspectos patrimoniales de su unión permanente, porque hay un componente afectivo y emocional que alienta su convivencia y que se traduce en solidaridad, manifestaciones de afecto, socorro y ayuda mutua, componente personal que, además, se encuentra en las uniones heterosexuales o en cualquiera otra unión que, pese a no estar caracterizada por la heterosexualidad de quienes la conforman, constituya familia.”