SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO NILSON PINILLA PINILLA A LA SENTENCIA T-372 12ACCION DE TUTELA DE FISCAL AUXILIAR ANTE CORTE SUPREMA DE JUSTICIA EN CARGO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION DECLARADO INSUBSISTENTE POR RAZONES DEL SERVICIO CONTRA FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Improcedencia (Salvamento de voto) SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Implica agotar previamente mecanismos comunes de defensa legalmente disponibles al efecto (Salvamento de voto) SOLUCION DE CONTROVERSIAS LABORALES-Competencia de la jurisdicción laboral ordinaria ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ANTE JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA-Prevé la opción de suspensión provisional del acto atacado (Salvamento de voto) IDONEIDAD DE MECANISMOS DE DEFENSA-Debe ser verificada por el juez atendiendo las circunstancias del caso y evaluando elementos de juicio cuando se trata de pretensiones laborales (Salvamento de voto) PERJUICIO IRREMEDIABLE-Características (Salvamento de voto) ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA-Aplicación descontextualizada de la jurisprudencia constitucional (Salvamento de voto) DESPIDO INEFICAZ-Empleador despide a trabajador en periodo de incapacidad laboral o durante tratamiento médico DESPIDO INEFICAZ-Protección temporal y condicionada a la vigencia de incapacidad o tratamiento médico (Salvamento de voto)Referencia: expediente 3215182Acción de tutela incoada por el señor Ronald Ameth Jaller Serpa contra la Fiscalía General de la Nación.Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio Fecha ut supraCon el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, me permito exponer los argumentos que me condujeron a disentir de la decisión adoptada por parte de la Sala Quinta de Revisión de Tutelas, en la sesión de mayo 16 de 2012, que por votación mayoritaria expidió la sentencia T-372 de 2012 de tal fecha.En la argumentación expuesta en la sentencia de la que disiento categóricamente, por las razones que a continuación expongo, se observa que los motivos de la revocatoria del fallo dictado por el Consejo de Estado, Sección Segunda, que confirmó el adoptado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en donde con acierto se había declarado la improcedencia de esta acción, fueron: i) Que la acción de tutela sí era procedente ya que existía un supuesto tratamiento médico en curso, los medios judiciales de defensa eran ineficaces y se estaba ante la presencia de un perjuicio irremediable; ii) que la Fiscalía habría inaplicado la línea jurisprudencial respecto del derecho a la estabilidad laboral reforzada; iii) que la Fiscalía habría excedido los límites constitucionales, ante la aparente ausencia de motivación del acto de insubsistencia en el cargo de libre nombramiento y remoción que desempeñaba el actor, desconociendo, según la decisión mayoritaria, los derechos a la salud física y mental y al trabajo en condiciones dignas.1. Ostensible improcedencia de la acción de tutela.1.1. El principal motivo para apartarme de la decisión adoptada por la Sala Quinta de Revisión, está relacionado con el análisis que se efectuó en torno a la procedencia de la acción de tutela, debido a que de la situación fáctica analizada no se desprendía la posibilidad de afirmar que se estaba ante la inminente ocurrencia de perjuicio irremediable, menos aún con la virtualidad de convertir en ineficaces o inoportunos los medios comunes de defensa judicial.1.2. Esta Corte ha reiterado que la subsidiaridad implica agotar previamente los mecanismos comunes de defensa legalmente disponibles al efecto, pues el amparo no puede desplazar los medios judiciales específicos previstos en la respectiva regulación común. En ese entendido, es claro que, como regla general, la solución de controversias laborales tiene como vía principal idónea la jurisdicción laboral ordinaria o, para el caso, la contenciosa administrativa, que prevé la ágil opción de la suspensión provisional del acto atacado. Acudir principalmente a la acción de tutela altera el ordenamiento jurídico establecido, contribuyendo de paso a la “paulatina sustitución de los mecanismos ordinarios de protección de derechos y de solución de controversias, autorizando un uso indiscriminado e irresponsable de la acción de tutela”, situación que debe ser evitada, por todos los jueces, en el momento de revisión de los requisitos de procedencia de las acciones de tutela.Acerca de las excepciones consagradas en el artículo 86 constitucional, se ha dicho que la idoneidad de los mecanismos de defensa debe ser verificada por el juez, atendiendo las circunstancias del caso y evaluando, cuando se trata de pretensiones laborales, los siguientes elementos de juicio: “(a) el tipo de acreencia laboral; (b) la edad del demandante – a fin de establecer si la persona puede esperar a que las vías judiciales ordinarias funcionen…, su estado de salud –enfermedad grave…–;(c) la existencia de personas a su cargo; (d) la existencia de otros medios de subsistencia. (e) La situación económica del demandante; (f) el monto de la acreencia reclamada; (g) la carga de la argumentación o de la prueba que sustenta la presunta afectación del derecho fundamental; (h) en particular del derecho al mínimo vital, a la vida o la dignidad humana, entre otras razones.” (Sentencia T-1033 de diciembre 14 de 2010, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio.)Respecto de la ocurrencia de perjuicio irremediable, las características que según la Corte deben comprobarse son la inminencia, la urgencia, la gravedad y el carácter impostergable del amparo que se reclama en cada caso concreto.1.3. A mi juicio, en el fallo del cual me aparto no se realizó debidamente el estudio de los elementos de procedibilidad de la acción de tutela, debido a que la situación concreta del señor Ronald Ameth Jaller Serpa estaba lejos de ser un asunto que pudiere ser resuelto por vía tutelar, primero por la falta de comprobación de si en realidad se habían afectado ilegítimamente derechos fundamentales, y segundo por estar de por medio una discusión sobre derechos litigiosos, carentes de certeza.Mayoritariamente la Sala estimó que esta Corte “en situaciones que reúnen características similares a las aquí presentadas, ha considerado que los medios ordinarios de defensa no protegen de manera idónea y eficaz los derechos fundamentales reclamados” (pág. 44 de la sentencia de la cual diverjo), siendo ello solo un aserto sin especificación de cuáles son esas situaciones similares; por el contrario, con ello la mayoría de la Sala se eximió de argumentar por qué en este caso el medio ordinario no era idóneo y eficaz, incumpliendo una regla básica de la argumentación, cual es abordar y justificar debidamente todas las afirmaciones que se utilizan como premisas.Aunado a ello, al realizar efectivamente el estudio sobre la idoneidad del medio ordinario de defensa judicial, en este caso la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con la posibilidad de la suspensión provisional del acto reprochado, se evidencia que: i) el actor aún está lejos de corresponder a la tercera edad; ii) la enfermedad aducida no está catalogada de grave; iii) al momento de instaurar la acción de tutela, trabajaba en la Procuraduría General de la Nación, devengando $6’053.000; iv) se debatían derechos litigiosos sobre la “legalidad” del acto administrativo de desvinculación, de un cargo de libre nombramiento y remoción en el cual había fungido durante escasos tres meses. 1.4. En el fallo dividido también se afirma, de manera errada en mi respetuosa opinión, que el actor era sujeto de especial protección constitucional, condición que hipotéticamente se habría dado durante los periodos de incapacidad laboral, que fueron 12 días del mes de febrero de 2011, no siendo por ello posible afirmar que todos los trabajadores que por motivos de salud se ausenten temporalmente de sus labores, “puedan ser considerados como una persona con discapacidad”; a mi juicio, en tal fallo son confundidos los conceptos “discapacidad” e “incapacidad laboral”, dando a la jurisprudencia un alcance descontextualizado y diverso del real, como se expondrá en el acápite siguiente.1.5. Adicionalmente, como ya se mencionó, en el caso concreto no se configuró un perjuicio irremediable, como se puede constatar frente a las características que ha exigido esta Corte, a saber: i) Inminente, debido a que no existió ni amenaza ni vulneración ilegítima contra algún derecho fundamental; ii) urgente, pues, como se indicó, estaba ya trabajando (en la Procuraduría General de la Nación, percibiendo una digna remuneración), habiendo superado la dificultad de salud y la transitoria incapacidad laboral; iii) grave, en la medida en que ni su salud ni su mínimo vital se vieron afectados, además de haber podido mantener los aportes a la seguridad social (servicio de salud) aún durante el corto lapso que duró desempleado; ni iv) impostergable, evaluada la idoneidad del medio judicial común de defensa contra el acto tachado de conculcador.Todo ello conduce a afirmar, en forma apodíctica, que no mediaba razón para desdeñar el mecanismo contencioso administrativo, con la idoneidad y oportunidad brindada por la posible suspensión provisional, pues no se aparecía inminencia de perjuicio irremediable, ni de que se estuviere afectando el mínimo vital, ni de que se tratare de una persona en situación merecedora de especial protección constitucional.2. Aplicación descontextualizada de la jurisprudencia constitucional respecto de la estabilidad laboral reforzada.2.1. Respecto a este punto, la Corte Constitucional ha explicado que la estabilidad laboral reforzada es una garantía de la que gozan ciertas personas que se hallen en condiciones físicas o mentales especiales, buscándose evitar que sean víctimas de acciones discriminatorias en el ámbito laboral.Gracias al reconocimiento legislativo y jurisprudencial en la materia, se ha llegado hoy en día a establecer claramente cuáles son esas situaciones merecedoras de la protección por vía de acción de tutela, especialmente, porque puede presumirse que el despido fue fruto de una concepción discriminatoria por parte del empleador, que quebranta el derecho a la igualdad instituida en el artículo 13 superior, entre otros.2.2. Así, en primer lugar, por la necesidad de salvaguardar la vida del que está por nacer (art. 44 Const.) y la protección constitucional de la que gozan las mujeres en estado de gravidez (art. 43 Const.), se estableció una protección de estabilidad laboral reforzada a favor de las mujeres gestantes, fuero de maternidad que implica que el despido de la empleada embarazada es ineficaz en todo caso, sin importar el tipo de vinculación y durante toda la gestación y 14 semanas siguientes al parto (periodo de lactancia).En segundo lugar, se reconoce la protección a las personas que se encuentran en situación de discapacidad de toda naturaleza (física o mental), estableciéndose claramente en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, que el despido de un trabajador que haya sido calificado con un porcentaje menor al 50% de pérdida de capacidad laboral, es ineficaz si no se efectúa con la debida autorización del Ministerio del Trabajo. Así, la protección para ellos opera en todo momento de la relación laboral y solo se levanta la presunción de despido discriminatorio cuando así lo verifica el servidor público de dicha cartera.Por último, la Corte Constitucional ha extendido dicha ineficacia del despido, a las situaciones de los trabajadores que por razones de salud se ven inmersos en períodos de incapacidad laboral extensos. Esta última opción, ha dicho esta Corte, se da por la necesidad de proteger a la persona en su convalecencia médica y hasta que recupere su salud, que se activa únicamente durante el o los periodos de incapacidad o cuando a raíz de esa incapacidad laboral, se prescriba un tratamiento médico y solo durante el tiempo que demore el mismo. Entonces, cuando un empleador despide a un trabajador que se encuentra en periodo de incapacidad laboral o durante un tratamiento médico, el despido es ineficaz. Se reitera, que esta protección es temporal y condicionada a la vigencia de la incapacidad o del tratamiento médico. 2.3. Objetivamente se constata que el señor Ronald Ameth Jaller Serpa no se hallaba en ninguna de las situaciones descritas, por lo cual forzoso es concluir que su caso fue resuelto desde supuestos fácticos relevantemente divergentes y que, por ende, no se acató el precedente jurisprudencial respectivo. Con este salvamento no se pretende reprochar una posible ampliación de las reglas jurisprudenciales, que esta Corte puede efectuar, pero sí se desaprueba el uso equivocado de la jurisprudencia constitucional, pues en este caso se otorgó una consecuencia jurídica a supuestos fácticos que no encuadran en los enunciados normativos y jurisprudenciales citados, lo cual es contrario a claros postulados de la argumentación jurídica, pues la premisa fáctica no encuadra en la línea jurisprudencial enunciada, rompiéndose la secuencia lógica exigida para que la conclusión a la cual se llegó sea válida.Es evidente que el accionante solo podría situarse en la última opción descrita, debido a que, de un lado, no tiene la posibilidad de encontrarse en estado de embarazo y, de otro, no acreditó haber perdido ningún punto porcentual en su capacidad laboral, es decir, no es una persona en situación de discapacidad.Ahora bien, la sentencia de la cual discrepo pretende encuadrar la situación del accionante en aquella que protege a las personas que se encuentran en un periodo de incapacidad laboral, pero, como ya se explicó, esta protección por vía de tutela solo opera cuando es diáfano que la desvinculación se da durante dicho lapso, lo cual no ocurrió en el presente asunto.A saber, el señor Ronald Ameth Jaller Serpa tuvo, entre el 10 y el 25 de febrero de 2011, unos periodos discontinuos de incapacidad laboral por estrés, que en total sumaron 12 días, y su insubsistencia en el cargo de libre remoción se produjo en marzo 16 de 2011, razón por la cual tampoco se cumple el supuesto fáctico que ha exigido esta corporación.Adicional a ello, en la sentencia se supone que el actor se encontraba recibiendo un tratamiento médico, debido a lo cual no podía ser despedido; no obstante, si bien la EPS, en febrero 25 de 2011, lo incluyó en un programa de seguimiento y control médico, psiquiátrico y psicológico, ello no constituye un tratamiento médico concreto, propiamente tal, programa que en todo caso el no asumió, pues solicitó vacaciones, que le fueron concedidas. Por el contrario, fue varias semanas después de su remoción libre -abril 7 de 2011- que le fueron prescritas diez “sesiones de terapia vestibular por vértigo periférico”, con lo cual mal podría pretenderse el reforzamiento de una estabilidad laboral que no estaba activa, pues el vínculo de trabajo había concluido más de medio mes antes.Es importante recordar, además, que según la jurisprudencia constitucional, no cualquier afectación de salud genera estabilidad laboral reforzada, mucho menos un periodo bastante transitorio de incapacidad laboral por estrés. 2.4. Por todo lo anterior, carece de fundamento que se haya deducido la presunción de que la insubsistencia del nombramiento del demandante fue fruto de una concepción discriminadora por razón de su salud, cuando se hizo alusión a “razones del servicio”, motivación válida en el derecho administrativo, que podría eventualmente ser cuestionada dentro de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pero no en acción de tutela, pudiéndose resaltar que la demandada es la Fiscalía General de la Nación, a la que tanta eficiencia tiene que exigírsele, por la encumbrada naturaleza de sus funciones, de inexorable raigambre constitucional.3. La sentencia parece desatender que se trataba de un cargo de libre nombramiento y remoción.Revisando la jurisprudencia citada en el fallo frente al cual se erige este respetuoso salvamento de voto, precísese que ningún caso de los utilizados para tratar de soportar la tesis propuesta se asemeja al presente, pues en ninguno de ellos se aplicó la estabilidad laboral reforzada para la protección de servidores desvinculas de cargos de libre nombramiento y remoción. Ello es adicionalmente relevante, pues éste no es un simple caso de reiteración de jurisprudencia, como se presentó en la sentencia (página 30) y no es cierto que la Corte haya reconocido la protección de estabilidad laboral reforzada a una persona que fue despedida de un cargo de libre nombramiento y remoción, cuando estaba en incapacidad laboral (que ni siquiera ocurre en el presente asunto), debido a que el único precedente que amainó la libre remoción se circunscribe a la situación de una mujer embarazada, lo cual consolida la conclusión de que se rompió el hilo argumentativo necesario en una sentencia emitida por esta corporación.Todas estas razones expuestas en precedencia me condujeron a salvar mi voto, como ahora comedidamente reitero por escrito.NILSON PINILLA PINILLAMagistrado ---pies de página--- Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción. Sentencia C-1177 de 2001. En el mismo sentido, ver las sentencias SU-448 de 2011, T-289 de 2011, C-1177 de 2010, SU-917 de 2010, C-279 de 2007, C-506 de 1999, C-195 de 1994 y C-391 de 1993. Por su ubicación en el Título VIII del texto constitucional y por disposición expresa del artículo 249 Superior, “La Fiscalía General de la Nación forma parte de la rama judicial y tendrá autonomía administrativa y presupuestal.” La ley determinará lo relativo a la estructura y funcionamiento de la Fiscalía General de la Nación, al ingreso por carrera y al retiro del servicio, a las inhabilidades e incompatibilidades, denominación, calidades, remuneración, prestaciones sociales y régimen disciplinario de los funcionarios y empleados de su dependencia. Revístese al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias para: a) Expedir las normas que organicen la Fiscalía General. Los empleos de la fiscalía se clasifican, según su naturaleza y forma como deben ser provistos; en de libre nombramiento y remoción y de carrera. Son de libre nombramiento y remoción, las personas que desempeñan los empleos de:
1. Vicefiscal General de la Nación.
2. Secretario General.
3. Jefes de Oficina de la Fiscalía General.
4. Directores Nacionales y jefes de División de la Fiscalía General.
5. Director de escuela.
6. Directores regionales y seccionales.
7. Los empleados del despacho del fiscal general, del Vicefiscal y de la Secretaría General.
8. Los fiscales y funcionarios de las fiscalías regionales.
9. Los empleados del Cuerpo Técnico de Investigación a nivel nacional, regional y seccional. Los demás cargos serán de carrera y deberán proveerse mediante el sistema de méritos. Estructura Administrativa de la Fiscalía General De La Nación. Corresponde a la ley determinar la estructura y funcionamiento de la Fiscalía General de la Nación. El Fiscal General desarrollará dicha estructura con sujeción a los principios y reglas generales que defina la ley. En desarrollo de tal facultad, asignará la planta de personal que corresponda a cada dependencia, podrá variarla cuando lo considere necesario y establecerá el manual de requisitos y funciones de cada uno de los empleos. En ejercicio de estas atribuciones, el Fiscal General no podrá crear, con cargo al Tesoro, obligaciones que excedan el monto global fijado para el respectivo servicio en la ley de apropiaciones iniciales. Régimen de Carrera de Fiscalía. La Fiscalía General de la Nación tendrá su propio régimen autónomo de carrera sujeto a los principios del concurso de méritos y calificación de servicios, orientado a garantizar la igualdad de oportunidades para el ingreso, permanencia y ascenso en el servicio de los funcionarios y empleados que la conforman. Los cargos de libre nombramiento y remoción, así como los de carrera, serán los previstos en la ley. Con el objeto de homologar los cargos de la Fiscalía con los restantes de la Rama Judicial, aquélla observará la nomenclatura y grados previstos para éstos. Clasificación de los empleos. Son de libre nombramiento y remoción los cargos de Magistrado Auxiliar, Abogado Asistente y sus equivalentes; los cargos de los Despachos de Magistrados enunciados en los incisos anteriores, los adscritos a la Presidencia y Vicepresidencia de estas Corporaciones; los de los Secretarios de esas Corporaciones; los cargos de los Despachos de los Magistrados de los Tribunales; los cargos de Vicefiscal General de la Nación, Secretario General, Directores Nacionales; Directores Regionales y Seccionales, los empleados del Despacho del Fiscal General, del Vicefiscal y de la Secretaría General, y los de Fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia. Estos cargos no requieren confirmación. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 130 de la Ley 270 de 1996, los empleos de la Fiscalía se clasifican según su naturaleza y forma como deben ser provistos, en de libre nombramiento y remoción y de carrera. Son de libre nombramiento y remoción:
1. Vicefiscal General de la Nación.
2. Secretario General.
3. Directores Nacionales.
4. Directores Seccionales.
5. Los empleados del Despacho del Fiscal General, del Vicefiscal y de la Secretaría General.
6. Los Fiscales Delegados ante la Corte Suprema de Justicia.
7. Los demás cargos son de carrera y deberán proveerse mediante el sistema de méritos, a través del proceso de selección. Esta ley sería luego modificada y adicionada por las leyes 975 de 2005 “por la cual se dictan disposiciones para la reincorporación de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a la consecución de la paz nacional y se dictan otras disposiciones para acuerdos humanitarios” y 1024 de 2006 “por la cual se modifica parcialmente la Ley 938 de 2004”. Sin embargo, en estas disposiciones no se hizo alusión a los cargos de libre nombramiento y remoción. Sentencia T-131 de 2005. Clasificación de los empleos. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 130 de la Ley 270 de 1996, los empleos de la Fiscalía se clasifican según su naturaleza y forma como deben ser provistos en: a) de libre nombramiento y remoción; b) de carrera. Son de libre nombramiento y remoción: -El Vicefiscal General de la Nación. -El Secretario General. -Los Directores Nacionales y sus asesores. -Los Directores Seccionales. -Los empleados del Despacho del Fiscal General, Vicefiscal General y Secretaría General. -Los Fiscales Delegados ante la Corte Suprema de Justicia y sus fiscales auxiliares, estos últimos tendrán los mismos derechos y garantías que los Magistrados Auxiliares de la Corte Suprema de Justicia. -El jefe de Oficina Jurídica, de Informática, de Personal, de Planeación, de Control Disciplinario Interno, de Control Interno, de Divulgación y Prensa, de Protección y Asistencia, así como el Director de Asuntos Internacionales a nivel nacional. -El Jefe de la División Criminalística y el Jefe de la División de Investigaciones de la Dirección Nacional del Cuerpo Técnico de Investigación. Igualmente, son de libre nombramiento y remoción los empleos cuyo ejercicio implique el manejo financiero y contable de bienes, dinero o valores de la entidad. Parágrafo. También se consideran de libre nombramiento y remoción aquellos empleos que sean creados por esta ley y señalados en la nomenclatura con una denominación distinta, siempre y cuando pertenezcan al ámbito de dirección institucional. Los demás cargos son de carrera y deberán proveerse mediante el sistema de selección por concurso. Cfr. sentencia C-031 de 1995. Sección segunda, Subsección B, sentencia del 8 de mayo de 2003, referencia: 3274-02. Sentencia T-764 de 2005. Sentencia SU-448 de 2011. El contenido de esta norma se mantuvo en el artículo 44 de la Ley 1437 de 2011 “por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, el cual, por disposición de su artículo 308, empezará a regir para los procedimientos y actuaciones que se inicien con posterioridad al 2 de julio de 2012. Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley. No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio. Sentencia C-429 de 2001. Ibídem. Ibídem. Sentencia C-525 de 1995. JOSSERAND, Luis J. El abuso de los derechos y otros ensayos. "Relatividad y abuso de los derechos". Editorial Temis. Bogotá. 1982, pág.
25. Sentencia T-602 de 1992. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de noviembre de 2008, exp.: 17009. Sección segunda, Subsección B, sentencia del 8 de mayo de 2003, referencia: 3274-02. Sentencia T-064 de 2007. Sentencia C-734 de 2000. Sentencia SU-917 de 2010. Sentencia T-064 de 2007. Sentencia C-734 de 2000. En el mismo sentido puede verse la sentencia T-064 de 2007 en donde se afirmó: “la Corte Constitucional ha señalado que aún en estas situaciones excepcionales, donde no se requiere expresar los motivos del acto, ello no significa que no deban existir razones suficientes para la expedición del mismo, ya que la ausencia de éstas sería equiparable con el concepto de arbitrariedad en la actuación. Así, por ejemplo, la Corte ha señalado que, en el caso de los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción -los cuales constituyen una excepción al principio general de motivación que encuentra soporte en normas superiores y en el hecho de que la provisión de dichos empleos supone la consideración, principalmente, de razones de tipo personal o de confianza- resulta necesario, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, que la autoridad administrativa deje constancia del hecho y de las causas que ocasionaron la declaratoria de insubsistencia del nombramiento en la respectiva hoja de vida, con lo cual, conforme lo ha establecido esta Corporación, se garantiza que el afectado pueda conocer los motivos que impulsaron a la Administración a adoptar tal decisión y se evita la arbitrariedad en dichas actuaciones.” Sentencia SU- 917 de 2007. Sentencia SU-250 de 1998. Sentencia T-532 de 1998. Sentencia T-494 de 2000. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia del 3 de febrero de 2011, radicación número: 25000-23-25-000-2002-00492-01 (0388-09). Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia del 18 de mayo de 2006, radicación número: 25000-23-25-000-2001-00140-01 (4319 -04). Ibídem. En el mismo sentido ver las siguientes sentencias de ese alto tribunal: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia del 8 de mayo de 2003, Referencia: 3274-02; y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 31 de enero de 2002, Radicación número: 07001-23-31-000-1997-0631-01 (1958 -98). Al respecto puede verse la sentencia C-824 de 2011 en donde se hace un recuento completo de los múltiples instrumentos internacionales que propenden por la igualdad real y efectiva de las personas con discapacidad. Aprobado por la Ley 74 de 1968. Aprobado por la Ley 319 de 1996 y declarado exequible por la Sentencia C-251 de 1997. Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en diciembre de 2006, aprobada mediante la Ley 1346 de 2009 y revisada mediante la Sentencia C-293 de 2010, en donde la Corte adelantó el análisis material sobre el contenido y estipulaciones de este instrumento internacional. Adoptada mediante Resolución aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de diciembre de 1993. Aprobado por el Estado colombiano mediante Ley 82 de 1988. En virtud de este se expidió la recomendación número 168 sobre la readaptación profesional y el empleo de personas inválidas. Adoptada por la Asamblea General de la OEA en 1999 e incorporada al derecho interno por Ley 762 de 2002. En virtud de dicho tratado, Colombia, como Estado parte, se comprometió a adoptar las medidas legislativas, sociales, educativas, laborales y de cualquier otra índole necesarias para eliminar la discriminación contra las personas discapacitadas y a propiciar su plena integración en la sociedad. Tanto la Ley aprobatoria como la Convención fueron declaradas exequibles por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-401 del 20 de mayo de 2003. Ver sentencia T-288 de 1995 y C-983 de 2002, entre otras. Sentencia T-288 del 5 de julio de 1995. Ver las Sentencias C-401 de 2003, C-174 de 2004, C-804 de 2009, y C-640 de 2010. Ver también las Sentencias T- 826 de 2004, T-288 de 1995 y T-378 de 1997. Ver igualmente el Auto 06 de 2009. Adoptada por la Asamblea General de la Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006. El contenido de este principio fue ampliamente desarrollado en la sentencia C-727 de 2009 en la cual se dijo: “De lo anterior se derivan dos clases de deberes para el Estado. Por una parte, debe adoptar y poner en marcha medidas positivas para lograr una igualdad real de condiciones y oportunidades entre los asociados y al hacerlo, dar cumplimiento a sus obligaciones constitucionales de satisfacción progresiva de los derechos económicos, sociales y culturales básicos de la población (cláusula de erradicación de las injusticias presentes). Y, por otra, debe abstenerse de adelantar, promover o ejecutar políticas, programas o medidas ostensiblemente regresivos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, que conduzcan clara y directamente a agravar la situación de injusticia, de exclusión o de marginación que se pretende corregir, sin que ello impida avanzar gradual y progresivamente hacia el pleno goce de tales derechos.” El artículo 53 dispone: “El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales (...) situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho”. Sentencia T-1040 de 2001. Sentencia T-094 de 2010. En el mismo sentido ver las sentencias T-198 de 2006, T-513 de 2006, T-819 de 2008, T-504 de 2008, T-992 de 2008, T-603 de 2009, T-643 de 2009, T-784 de 2009, T-263 de 2009, T-866 de 2009, T-065 de 2010, T-094 de 2010, T-663 de 2011 y T-292 de 2011. Este criterio encuentra respaldo en lo previsto en el numeral 1° del artículo 1° del Convenio 159 de la Organización Internacional del Trabajo, incorporado en el ordenamiento jurídico interno mediante la Ley 82 de 1988: “A los efectos del presente convenio, se entiende por "persona inválida" toda personas cuyas posibilidades de obtener y conservar un empleo adecuado y de progresar en el mismo queden substancialmente reducidas a causa de una deficiencia de carácter físico o mental debidamente reconocida.” En la sentencia T-263 2009 y T-513 de 2006 Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general. La calidad de colombiano enaltece a todos los miembros de la comunidad nacional. Todos están en el deber de engrandecerla y dignificarla. El ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en esta Constitución implica responsabilidades. Toda persona está obligada a cumplir la Constitución y las leyes. Son deberes de la persona y del ciudadano: (…)
2. Obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas; Sentencia SU-256 de 1996. En el mismo sentido ver las Sentencias Sentencia T-1040 de 2001. Sentencia T-663 de 2011. Sentencia T-427 de 1992. Sentencia T-862 de 2009. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley. La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley. No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella. Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley. Los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad. La ley señalará los términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes será gratuita y obligatoria. Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y de su comunidad. El porte y el consumo de sustancias estupefacientes o sicotrópicas está prohibido, salvo prescripción médica. Con fines preventivos y rehabilitadores la ley establecerá medidas y tratamientos administrativos de orden pedagógico, profiláctico o terapéutico para las personas que consuman dichas sustancias. El sometimiento a esas medidas y tratamientos requiere el consentimiento informado del adicto. Así mismo el Estado dedicará especial atención al enfermo dependiente o adicto y a su familia para fortalecerla en valores y principios que contribuyan a prevenir comportamientos que afecten el cuidado integral de la salud de las personas y, por consiguiente, de la comunidad, y desarrollará en forma permanente campañas de prevención contra el consumo de drogas o sustancias estupefacientes y en favor de la recuperación de los adictos. Aprobado mediante Ley 74 de 1968. El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CESCR) es el órgano de expertos independientes que supervisa la aplicación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales por sus Estados Partes. El Comité se estableció en virtud de la resolución 1985 17, de 28 de mayo de 1985, del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas (ECOSOC) para desempeñar las funciones de supervisión asignadas a este Consejo en la parte IV del Pacto. En el desarrollo de esa labor el comité interpreta las diferentes disposiciones del Pacto a través de Observaciones Generales. Dentro de estas se encuentra la Observación General 14 del año 2000 que hace relación al derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud (artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales). (Tomado de la página web de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos humanos (OACDH) consultada en: http: www.ohchr.org.) Articulo 2º de la Ley 1438 de 2011. En la sentencia T-859 de 2003 se dijo: “Así las cosas, puede sostenerse que tiene naturaleza de derecho fundamental, de manera autónoma, el derecho a recibir la atención de salud definidas en el Plan Básico de Salud, el Plan Obligatorio de Salud y el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado –Ley 100 de 1993 y sus normas complementarias -, así como respecto de los elementos derivados de las obligaciones básicas definidas en la Observación General N°14. Lo anterior por cuanto se han definido los contenidos precisos del derecho, de manera que existe un derecho subjetivo claro a favor de quienes pertenecen a cada uno de los subsistemas –contributivo, subsidiado, etc.-. La Corte ya se había pronunciado sobre ello al considerar el fenómeno de la transmutación de los derechos prestacionales en derechos subjetivos. ||
13. La naturaleza de derecho fundamental que tiene el derecho a la salud en los términos del fundamento anterior, implica que tratándose de la negación de un servicio, medicamento o procedimiento establecido en el P.O.S., se estaría frente a la violación de un derecho fundamental. No es necesario, en este escenario, que exista amenaza a la vida u otro derecho fundamental, para satisfacer el primer elemento de procedibilidad de tutela: violación o amenaza de un derecho fundamental.” Esta decisión ha sido reiterada en las sentencias T-060 de 2007 y T-148 de 2007. Sentencia T-645 de 1996. En la sentencia T-760 de 2008 fue definido el concepto de salud así: “La jurisprudencia constitucional, desde su inicio, ha reconocido que la salud “(…) es un estado variable, susceptible de afectaciones múltiples, que inciden en mayor o menor medida en la vida del individuo.” La ‘salud’, por tanto, no es una condición de la persona que se tiene o no se tiene. Se trata de una cuestión de grado, que ha de ser valorada específicamente en cada caso. Así pues, la salud no sólo consiste en la ‘ausencia de afecciones y enfermedades’ en una persona. Siguiendo a la OMS, la jurisprudencia constitucional ha señalado que la salud es ‘un estado completo de bienestar físico, mental y social’ dentro del nivel posible de salud para una persona. En términos del bloque de constitucionalidad, el derecho a la salud comprende el derecho al nivel más alto de salud posible dentro de cada Estado, el cual se alcanza de manera progresiva. No obstante, la jurisprudencia también ha reconocido que la noción de salud no es unívoca y absoluta. En estado social y democrático de derecho que se reconoce a sí mismo como pluriéntico y multicultural, la noción constitucional de salud es sensible a las diferencias tanto sociales como ambientales que existan entre los diferentes grupos de personas que viven en Colombia.” Sentencia T- 544 de 2002. Sentencia T-321 de 2008. Sentencia T-248 de 1998. Sentencia T-1165 de 2005. Sentencia T-1165 de 2005. Sentencia T-209 de 1999. Ibídem. Esta declaración fue adoptada y proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 217 A (III), de 10 de diciembre de 1948. Por su naturaleza no requiere de aprobación ni ratificación por parte de los Estados miembros de la ONU. Tomado de http: www.un.org spanish aboutun hrights.htm. Aprobado en Colombia mediante Ley 74 de 1968. Artículos 6º , 7º y 9º del Pacto Internacional. Sentencia T-886 de 2006. Sentencia T-014 de 1992. Sentencia T-457 de 1992. Traducción libre de: INTERNATIONAL LABOR OFFICE (ILB) (o ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO –OIT- por su nombre en español), “Stress Prevention at Work Chekcpoints – Practical improvements for stress prevention”, pág. v, consultado en línea el 2 de mayo de 2012 en http: www.ilo.org. En este documento la Organización Internacional del Trabajo hace un recuento de medidas que ayudan a combatir el estrés en diferentes espacios laborales. Este trabajo se pública en el marco de las diferentes actividades desarrolladas por el organismo encaminadas a mejorar las condiciones de trabajo y a la prevención del estrés como principal causante de diversos efectos negativos en quienes lo padecen. ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD –OMS- (o WORLD HEALTH ORGANIZATION –WHO- por su nombre en inglés), “La organización del trabajo y el estrés”, publicación número 3 dentro de la “Serie Protección de la Salud de los Trabajadores”, 2004, págs. 3 a 9, consultado en http: www.who.int es . “Este documento fue publicado por la OMS en 2004 dentro del marco de su programa de Salud Ocupacional, y es fruto de las actividades de aplicación de la Estrategia Mundial de la OMS Salud Ocupacional Para Todos, según lo acordado en la cuarta reunión de la Red de centros colaboradores de la OMS para la salud ocupacional, celebrada en Espoo (Finlandia) entre el 7 y 9 de junio de 1999.” (Tomado del prefacio del documento). “La violencia en el Trabajo, el Acoso Laboral en la Ley 1010 de 2006”, pág. 5, consultado en línea en: http: www.ramajudicial.gov.co. Sentencia C-780 de 2007. Puede observarse la sentencia C-780 de 2007, en la cual se hizo un recuento de las medidas normativas que han adoptado diferentes países del mundo para combatir el acoso laboral. Se hizo a alusión al término en inglés “mobbing” utilizado por la doctrina respecto le cual se afirmó en esa oportunidad lo siguiente: “Esta conducta, también conocida con el anglicismo “mobbing”, ha sido definida por el psicólogo alemán Heinz Leymann como la “situación en la que una persona ejerce una violencia psicológica extrema, de forma sistemática y recurrente y durante un tiempo prolongado sobre otra persona o personas en el lugar de trabajo con la finalidad de destruir las redes de comunicación de la víctima o víctimas, destruir su reputación, perturbar el ejercicio de sus labores y lograr que finalmente esa persona o personas acaben abandonando el lugar de trabajo”. Según los estudios de Leymann, los comportamientos que pueden constituir acoso laboral son, entre otros, los siguientes: ataques verbales, insultos, ridiculización, críticas injustificadas, desacreditación profesional, amenazas constantes de despido, sobrecarga de trabajo, aislamiento social, falsos rumores, acoso sexual, no tener en cuenta problemas físicos o de salud del trabajador y hasta agresiones físicas. Las víctimas, a su vez, suelen sufrir, entre otros síntomas, los siguientes: trastornos de sueño, dolores, síntomas psicosomáticos del estrés, pérdida de memoria, crisis nerviosa, síndrome de fatiga crónica, depresión y afectación de las relaciones familiares. Así las cosas, en el acoso laboral suelen encontrarse presentes los siguientes elementos: a. Asimetría de las partes. b. Intención de dañar. c. Causación de un daño. d. Carácter deliberado, complejo, continuo y sistemático de la agresión.” Subrayas fuera de texto. Art. 1°, inc. 2°. El texto literal de la definición de esta modalidad, contenida en la ley es el siguiente: “1. Maltrato laboral. Todo acto de violencia contra la integridad física o moral, la libertad física o sexual y los bienes de quien se desempeñe como empleado o trabajador; toda expresión verbal injuriosa o ultrajante que lesione la integridad moral o los derechos a la intimidad y al buen nombre de quienes participen en una relación de trabajo de tipo laboral o todo comportamiento tendiente a menoscabar la autoestima y la dignidad de quien participe en una relación de trabajo de tipo laboral”. La persecución laboral se encuentra definida por la ley, así: “toda conducta cuyas características de reiteración o evidente arbitrariedad permitan inferir el propósito de inducir la renuncia del empleado o trabajador, mediante la descalificación, la carga excesiva de trabajo y cambios permanentes de horario que puedan producir desmotivación laboral”. En los términos de la Ley, este tipo de acoso se define de la siguiente manera: “3. Discriminación laboral: todo trato diferenciado por razones de raza, género, origen familiar o nacional, credo religioso, preferencia política o situación social o que carezca de toda razonabilidad desde el punto de vista laboral”. La Ley define el entorpecimiento laboral como “toda acción tendiente a obstaculizar el cumplimiento de la labor o hacerla más gravosa o retardarla con perjuicio para el trabajador o empleado. Constituyen acciones de entorpecimiento laboral, entre otras, la privación, ocultación o inutilización de los insumos, documentos o instrumentos para la labor, la destrucción o pérdida de información, el ocultamiento de correspondencia o mensajes electrónicos”. Cfr. Ley 1010 de 2006, art. 2°, punto
5. La desprotección laboral es definida por la Ley 1010 de 2006 como “[t]oda conducta tendiente a poner en riesgo la integridad y la seguridad del trabajador mediante órdenes o asignación de funciones sin el cumplimiento de los requisitos mínimos de protección y seguridad para el trabajador”. Sentencia T-029 de 2008. Decreto 1295 94, artículos 2, 5 y
7. En el mismo sentido, artículo 1 de la Ley 776 de 2002. Los artículos 1 y 2 del Decreto 1295 94 definen el Sistema General de Riesgos Profesionales y señalan sus objetivos esenciales. Sentencia T-555 de 2006. Sentencia T-721 de 2005. Sentencia T-012 de 2009. Sentencia SU-086 de 1999. Sentencia T-433 de 2002. Ibídem. Causales de Improcedencia de la Tutela. La acción de tutela no procederá: 1.Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.
2. Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de hábeas corpus.
3. Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política. Lo anterior no obsta, para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable.
4. Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho.
5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto. Sentencia T-187 de 2010. Sentencia T-100 de 1994. En el mismo sentido ver la sentencia T-003 de 1992 en donde se afirmó: "Considera esta Corporación que, cuando el inciso 3o. del artículo 86 de la Carta Política se refiere a que "el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial ..." como presupuesto indispensable para entablar la acción de tutela, debe entenderse que ese medio tiene que ser suficiente para que a través de él se restablezca el derecho fundamental violado o se proteja de su amenaza, es decir, tiene que existir una relación directa entre el medio de defensa judicial y la efectividad del derecho. Dicho de otra manera, el medio debe ser idóneo para lograr el cometido concreto, cierto, real, a que aspira la Constitución cuando consagra ese derecho. De no ser así, mal puede hablarse de medio de defensa y, en consecuencia, aún lográndose por otras vías judiciales efectos de carácter puramente formal, sin concreción objetiva, cabe la acción de tutela para alcanzar que el derecho deje de ser simplemente una utopía". Sentencia T-663 de 2011. En el mismo sentido ver la sentencia T-269 de 2010: “No obstante, dada la imperiosa necesidad de materializar la especial protección constitucional de personas que se encuentran en estado de debilidad manifiesta como enfermos, discapacitados, mujeres en estado de embarazo etcétera; se ha precisado que en dichos eventos la acción de tutela es el mecanismo idóneo y procedente para alegar la protección de derechos fundamentales tales como el trabajo, la estabilidad laboral reforzada o la protección del mínimo vital, entre otros.” Sentencia T-794 de 2003. En el mismo ver la sentencia T-1059 de 2006 en donde se dijo: “Para la Corte, la salud e integridad física de la persona, como se advirtió, son condiciones integrantes del derecho fundamental a la vida y se revela entre ellos una conexidad de las partes y el todo. Por esto precisa que la protección constitucional, a estos derechos no sólo ha de brindarse cuando la vida sea amenazada con desaparecer totalmente, sino también cuando son sus componentes los que se afectan o perturban, toda vez que por ello de una u otra forma se afecta la vida humana y se menoscaba el curso digno que debe tener la misma. Así, como para la jurisprudencia constitucional la vida del hombre merece ser una vida digna y debe contar con la garantía de ser del respeto a la integridad física, la Corporación ha insistido en la relación entre el derecho a la dignidad humana y la integridad física que se preserva a través de la salud (…). En consecuencia, la Corte ha señalado que la tutela puede prosperar no sólo cuando se trate de circunstancias que traigan como consecuencia la muerte misma o el menoscabo en alguna función orgánica vital, sino ante situaciones menos graves que puedan llegar a comprometer la calidad de vida de la persona, en condiciones dignas.” Sentencia T-427 de 1992. Sentencia T-576 de 1998. Sentencia T-268 de 2010. Ver sentencia T-535 de 1998 en donde se afirmó: “Es necesario tener en cuenta que en desarrollo del postulado constitucional de la efectividad de los derechos fundamentales, el juez ha de guiar el proceso a la luz del principio de oficiosidad. En tal virtud, el juez está obligado a asumir un papel activo, de impulso del proceso, con el fin de dilucidar si realmente existe la violación o la amenaza de los derechos que el peticionario invocó, o de otros, y además debe considerar si las pruebas pedidas son suficientes para resolver, y si los hechos expuestos constituyen un conjunto completo, o si, por el contrario, son tan inconexos y aislados que exijan complemento informativo suficiente para que el fallador pueda formarse cabal concepto acerca del asunto objeto de su examen. (…) De conformidad con lo anterior, el Decreto 2591 de 1991 le otorgó al juez de tutela amplios poderes para desentrañar todos aquellos factores y hechos que dieron origen a la solicitud de amparo constitucional, habida cuenta de la prevalencia que el Constituyente ha conferido a la dignidad de la persona humana y a la función que, en guarda de ella debe cumplir el juez en el Estado Social de Derecho. Así, por ejemplo, el juzgador puede pedir la corrección de la demanda cuando ésta no haya sido lo suficientemente clara; tiene además la facultad de pedir informes a las autoridades demandadas y de realizar las averiguaciones necesarias para esclarecer los hechos que motivaron la acción; puede decretar las pruebas que considere pertinentes; y dicho Decreto contempla la posibilidad para el juez de pedir informes adicionales no solamente a la autoridad demandada, sino también al peticionario; e incluso, le es posible suspender la aplicación del acto concreto desde la presentación de la solicitud, cuando lo considere necesario y urgente para proteger derechos fundamentales en peligro. (…) El juez constitucional debe resolver la controversia en su integridad, verificados todos los aspectos fácticos que influyen en el caso, examinada la interrelación existente entre ellos y evaluada la totalidad del problema, sobre la base de las circunstancias específicas del solicitante frente a la normatividad constitucional. Por ello, ha de resolver teniendo en cuenta tanto el escrito inicial como el acta de ampliación de la demanda, sin que le sea posible rechazarla y menos denegar el amparo sólo por hallar discrepancia entre lo expuesto en aquélla y lo dicho en la diligencia de ampliación judicialmente decretada. (…) Es natural que la persona condenada o detenida preventivamente vea restringidos algunos de sus derechos. No podrá, por ejemplo, ejercer la libertad de locomoción; se reduce ostensiblemente -aunque no desaparece- su ámbito de privacidad; surgen límites evidentes al libre desarrollo de su personalidad, y en el caso de los condenados, la ley ha establecido la interdicción de derechos y funciones públicas. Pero, a juicio de la Corte, eso no significa que el recluso quede indefenso ante el ordenamiento jurídico y menos que se halle imposibilitado, en cuanto persona, para reclamar el respeto al núcleo esencial de la generalidad de sus derechos fundamentales.” Sentencia C-122 de 2011. En el mismo sentido en la sentencia T-103 de 2010 se señaló: “El contenido del artículo 4° de la Carta sirve de sustento jurídico para la figura de la excepción de inconstitucionalidad, entendida ésta como la inaplicación que de un canon se hace en un caso concreto, ante la inconstitucionalidad que dicho precepto supone en ese contexto en particular, y por ello sus efectos se circunscriben únicamente al preciso asunto en que se alega”. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas. Sentencia SU-691 de 2011. “Esta corporación ha reafirmado que, conforme al artículo 86 de la carta política, la acción de tutela es un medio de protección de carácter residual y subsidiario, que puede ser usado ante la vulneración o amenaza de derechos fundamentales cuando no exista otro medio idóneo de defensa de lo invocado, o cuando existiéndolo, no resulte oportuno o se requiera acudir al amparo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Por consiguiente, si hubiere otras instancias judiciales que resultaren eficaces para alcanzar la protección que se reclama, el interesado debe acudir a ellas, antes de pretender el amparo por vía de tutela.” T-087 de febrero 16 de 2012, M. P. Nilson Pinilla Pinilla. Cfr. entre otras, T-441 de mayo 29 de 2003, M. P. Eduardo Montealegre Lynett, y T-742 de septiembre 12 de 2002, M. P. Clara Inés Vargas Hernández. Cfr. SU-622 de junio 14 de 2001, M. P. Jaime Araújo Rentería. T-304 de abril 28 de 2009, M. P. Mauricio González Cuervo. En sentencia T-225 de junio 15 de 1993, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa, la Corte precisó así las carácterísticas del perjuicio irremediable (no está en negrilla en el texto original): “A) El perjuicio ha de ser inminente: ‘que amenaza o está por suceder prontamente’. Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética. B) Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud.
C) No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente. Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente. D) La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos.” Fechas de incapacidad laboral (todas de 2011) Días indicadosFebrero 10 hasta febrero 13 3 Febrero 15 hasta febrero 17 2Febrero 18 hasta febrero 23 5Febrero 23 hasta febrero 25 2Total de días de incapacidad 12 días Para ejemplificar:Página de la sentencia Cita Asunto P. 26T-292 de 2011ELR de persona con contrato de prestación de servicios, que por supuesto no aborda el tema de libre nombramiento y remoción.P. 28 T-663 de 2011ELR de persona con contrato de obra, tampoco compatible con la situación de libre remoción. Persona calificada, en periodo de incapacidad laboral y con tratamiento médico.P. 29T-427 de 1992Tutela que se negó, pues respecto de un cargo de libre nombramiento y remoción, no se probó la condición de discapacidad de la actora.