SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADOCARLOS LIBARDO BERNAL PULIDOACCION DE TUTELA PARA EL RECONOCIMIENTO DE PENSION DE INVALIDEZ-Caso en que se desconoció el debido proceso de la entidad accionada al no permitir ejercer derecho de defensa en proceso de tutela (Salvamento de voto) ACCION DE TUTELA PARA ACCEDER A LA PENSION DE INVALIDEZ-Caso en que no se justificó el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela, por cuanto juez ordinario laboral puede garantizar el debido reconocimiento de dicha pensión (Salvamento de voto) Referencia: Sentencia T-368 de junio 5 de 2017. Expediente T-5.965.559. Magistrado Ponente: JOSÉ ANTONIO CEPEDA AMARÍS (e)En atención a la decisión adoptada, de forma mayoritaria, por la Sala Novena de Revisión, el día 5 de junio de 2017, me permito presentar Salvamento de Voto, por las siguientes razones:La estrategia de fallar extra petita, en el presente asunto, desconoce el debido proceso de la entidad accionada porque no se le permitió ejercer su derecho de defensa en el proceso de tutela, en cuanto a la pretensión de reconocer la pensión de invalidez (ordinal segundo de la parte resolutiva, pág., 25). Adicionalmente, con relación a este reconocimiento, no está justificado el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela, pues el juez ordinario laboral puede garantizar el debido reconocimiento de dicha pensión, en caso de que esta sea negada por COLPENSIONES, de ser ese el caso.La protección de los derechos constitucionales fundamentales no es un asunto reservado a la acción de tutela. Por el efecto de irradiación de los derechos fundamentales, en general, las distintas acciones judiciales previstas en el ordenamiento deben garantizarlos, sin que de ello se siga que la única visión válida acerca de su protección sea la del juez constitucional. Por tanto, aducir que la acción de tutela es la única que tiene por objeto la cierta protección de esta categoría especial de derechos, desconoce la idoneidad de aquellos otros remedios judiciales que permiten proteger especiales dimensiones o facetas de los derechos fundamentales lo que, a su vez, puede suponer que la jurisdicción constitucional sustituya siempre o casi siempre a la jurisdicción ordinaria.Finalmente, a pesar de que se trata de un asunto que se debe dilucidar en sede del juez ordinario, no es válido fundamentar el reconocimiento de una pensión de invalidez en una calificación que data del año 2000, máxime si se tiene en cuenta que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 55 del Decreto 1352 de 2013 es procedente la revisión de la calificación de invalidez cada tres (3) años.Atentamente,CARLOS BERNAL PULIDOMagistrado ---pies de página--- Folio 30, cuaderno
1. Folio 32, cuaderno
1. Folio 74, cuaderno
1. Folios 14 a 22, y 33 a 39, cuaderno de la Corte. Folios 28 a 32, cuaderno de la Corte. En esta oportunidad, la Sala seguirá principalmente, lo dispuesto en la Sentencia T-578 de 2016, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Ver Sentencias T-326 y T-953 de 2013 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Ver Sentencias T-634 de 2006 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, T-140 de 2013 y T-953 de 2013 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Ver Sentencia T-225 de 1993 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Allí se analiza el concepto de perjuicio irremediable y sus alcances. Ver Sentencias T-789 de 2003 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-326 de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil y T-354 de 2012 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Sentencia T-282 A de 2016, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Folio 23, cuaderno de la Corte. De acuerdo con el artículo 7° de la Ley 1276 de 2009 adulto mayor es “aquella persona que cuenta con sesenta (60) años de edad o más”. Este criterio ha sido acogido por diferentes Salas de Revisión de la Corte, en las sentencias T-935 de 2012, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, T-021 de 2013 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, T-343 de 2014 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, T-544 de 2014 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, entre otras. Folios 29 a 32, cuaderno de la Corte. Sentencia T-282 A de 2016, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Folio 23, cuaderno de la Corte. Consideraciones tomadas, principalmente, de las sentencias T-970 de 2014 y T-118 de 2017 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Para un análisis detallado sobre el fenómeno de la carencia actual de objeto, ver: Sentencia T-970 de 2014, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Sentencia T-970 de 2014, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Sentencia SU-540 de 2007 M.P. Álvaro Tafur Galvis. Así, por ejemplo, en la sentencia T-082 de 2006, en la que una señora solicitaba la entrega de unos medicamentos, los cuales, según pudo verificar la Sala Octava de Revisión, le estaban siendo entregados al momento de la revisión del fallo, la Corte consideró que al desaparecer los hechos que generaron la vulneración, la acción de tutela perdía su eficacia e inmediatez y, por ende su justificación constitucional, al haberse configurado un hecho superado que conducía entonces a la carencia actual de objeto, la cual fue declarada por esa razón en la parte resolutiva de la sentencia. Así mismo, en la sentencia T-630 de 2005, en un caso en el cual se pretendía que se ordenara a una entidad la prestación de ciertos servicios médicos que fueron efectivamente proporcionados, la Corte sostuvo que “si durante el trámite de la acción de tutela, la vulneración o amenaza a los derechos fundamentales desaparece, la tutela pierde su razón de ser, pues bajo esas condiciones no existiría una orden que impartir ni un perjuicio que evitar.” Igual posición se adoptó en la sentencia SU-975 de 2003, en uno de los casos allí estudiados, pues se profirió el acto administrativo que dejó sin fundamento la tutela del actor, por lo que la Corte estimó, sin juzgar el mérito de dicho acto, que se encontraba ante un hecho superado. Sentencia SU-540 de 2007 M.P. Álvaro Tafur Galvis. En la sentencia T-890 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, la Sala declaró la carencia actual de objeto por hecho superado e instó a la entidad accionada a llevar “a cabo las acciones necesarias desde la planeación, el presupuesto y la contratación estatal, para el aseguramiento de la continuidad de la prestación del servicio de transporte escolar a los estudiantes de las instituciones educativas públicas del Municipio, particularmente quienes residen en la zona rural y en lo que respecta a los siguientes años escolares posteriores a 2013”. Sentencias SU-225 de 2013, T-856 de 2012, T-035 de 2011, T-1027 de 2010, T-170 de 2009 y T-515 de 2007. Sentencia T-970 de 2014, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Sentencias T-478 de 2014 y T-877 de 2013. Sentencia T-637 de 2013. Sentencia T-970 de 2014, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Sentencias T-153 de 2011 y T-568 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. M.P. Alejandro Martínez Caballero. Pueden consultarse entre otras las sentencias T-532 de 1994, T-310 de 1995, T-049 de 1998, T-450 de 1998 y SU-429 de 1998. Sentencia T-049 de 1998. M.P. Jorge Arango Mejía. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Para este apartado, la Sala seguirá, principalmente, lo dispuesto en las Sentencias T-137 de 2016 y T-656 de 2016, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. “En sus primeros pronunciamientos, la Corte definía (T-116 de 1993) a la seguridad social como el “conjunto de medios de protección institucionales frente a los riesgos que atentan contra la capacidad y oportunidad de los individuos y sus familias para genera los ingresos suficientes en orden a una subsistencia digna (…) [t]oda persona afiliada a una institución de seguridad social, tales como el Instituto de los Seguros Sociales y la Caja de Previsión Social, mediante las condiciones determinadas en las leyes y acuerdos que la reglamentan, adquiere el derecho a ser atendida en forma inmediata y adecuada en desarrollo del inciso primero del artículo 48 de la Carta, que consagra los principios de eficiencia, solidaridad y universalidad para la prestación del servicio público de seguridad social.” Posteriormente, la Corte resaltaría (Sentencias T-1752 de 2000 y C-125 de 2000) la doble dimensión de la seguridad como derecho irrenunciable y como servicio público obligatorio. Al respecto se pueden consultar, entre otras, las Sentencias: T-1752 de 2000, C-125 de 2000, C-674 de 2001, C-921 de 2001, C-835 de 2003, C-834 de 2007, C-1065 de 2008, T-880 de 2009, C-398 de 2010, T-695A de 2010, T-662 de 2011, T-849 de 2011 y C-313 de 2014”. Sentencia SU-210 de 2017, M.P. José Antonio Cepeda Amarís. Con la entrada en vigencia de la Ley 1562 de 2012, "por la cual se modifica el Sistema de Riesgos Laborales y se dictan otras disposiciones en materia de Salud Ocupacional", el término "riesgos profesionales" debe entenderse como "riesgos laborales". Cfr. Sentencias T528 de 2012, SU-130 de 2013, T-391 de 2013, T-115 de 2016, T-211 de 2016 y C-078 de 2017. Sentencia SU-210 de 2017 M.P. José Antonio Cepeda Amarís. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Sentencia C -227 de 2004 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral, sentencia del 24 de mayo de 2011,M.P. Luis Gabriel Miranda Buelvas, radicación no. 37595, acta no. 015 Folios 29 y 30, cuaderno de la Corte. Ver folio 4, del cuaderno 1, en donde reposa copia de la cédula de ciudadanía de la accionante. Mediante la cual reconoció una indemnización sustitutiva de pensión de vejez a favor de la señora Clara Inés Chaparro Vidarte. Folios 37 y 38, cuaderno de la Corte. Sentencias T-549 de 2014, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, y T-549 de 2015, M.P. Myriam Ávila Roldán. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Sentencia T-163 de 2011, M.P. María Victoria Calle. M.P. María Victoria Calle Correa. Dicha providencia fue resumida en la sentencia T- 716 de 2016 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, así: “En esta providencia la Corte tuteló los derechos fundamentales a la igualdad, al mínimo vital y a la seguridad social del accionante y ordenó a COLPENSIONES, que en un término de 15 días hábiles, contados a partir de la notificación de dicho fallo, reconociera y pagara en forma definitiva la pensión de invalidez a su favor. El peticionario contaba con 56 años de edad a la fecha de solicitud del amparo. Se afilió al sistema de seguridad social en pensiones desde el 5 de enero de 1993 y realizó aportes hasta el 31 de diciembre 2008, completando un total de 769 semanas cotizadas. El 24 de julio de 2008 se le diagnosticó un retraso mental grave congénito. Pese a tal diagnóstico, desde 1993 trabajó en una finca en donde se desempeñó en las labores propias del campo que su empleador le asignaba. Sin embargo, debido a su discapacidad y al desgaste físico que implican tareas duras y al aire libre durante 15 años, a finales del año 2008 no pudo continuar trabajando al ver disminuida en su totalidad su capacidad laboral. El 29 de mayo de 2009, el ISS emitió dictamen en donde fijó una pérdida de la capacidad laboral del accionante del 52.35% con fecha de estructuración del 19 de noviembre de 1958, esto es, el día de su nacimiento. Por lo anterior solicitó la pensión pero le fue negada por la accionada al considerar que la fecha de estructuración de la invalidez de origen común es concomitante con su fecha de nacimiento, por lo que es imposible que cumpla con el requisito exigido por la normatividad vigente en la fecha en que fue estructurada su invalidez (artículo 1 del Acuerdo 019 de 1983, el cual fue aprobado por Decreto 232 de 1984), que exige haber cotizado ciento cincuenta (150) semanas dentro de los seis (6) años anteriores a la invalidez o trescientas (300) semanas de cotización en cualquier tiempo, con lo que desconoció que el accionante cotizó durante 15 años un total 769 semanas.” M.P. José Antonio Cepeda Amarís. Sentencias T-014 de 2012, M.P. Juan Carlos Henao Pérez, T-350 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos, y T-366 de 2016, M.P. Alberto Rojas Ríos, entre otras. Sentencias T-043 de 2014, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, fundamento jurídico n° 51, y T-475 de 2015, M.P. Myriam Ávila Roldán, fundamento jurídico n° 4.6. Sentencia T-403 de 2014, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Sentencias T-669A de 2007 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto y, T-962 de 2014 M.P. María Victoria Calle Correa. Folios 37 y 38 del cuaderno de la Corte. Al respecto, puede observarse, entre otras, la sentencia T-003 de 2014 M.P. Mauricio González Cuervo, en la cual se amparó el derecho a la seguridad social de una persona que reclamaba la pensión de sobrevivientes, y previamente al causante le había sido reconocida una indemnización sustitutiva. Sobre el descuento de esta última prestación se resolvió lo siguiente: “la Sala le ordenará a Colpensiones que revise la historia laboral de la señora Odeilda Franco García y en caso que cumpla con el requisito de haber cotizado 50 semanas en los últimos tres años anteriores a su fallecimiento, se ordena que le reconozca y pague la pensión de sobrevivientes a su hijo Giovanni Jaramillo Franco. En caso que haya reclamado la indemnización sustitutiva, la entidad accionada deberá hacer un cálculo y descontarle esta prestación de manera periódica, sin que la pensión de sobrevivientes sea inferior a un salario mínimo legal”. En el mismo sentido, puede observarse la sentencia T-599 de 2012 M.P. María Victoria Calle Correa. Ver, supra numeral 4.11. Corte Constitucional, Sentencia T-150 de 2016.