ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA NATALIA ÁNGEL CABO A LA SENTENCIA T-364/22 Referencia: expediente T-8.729.051 Acción de tutela instaurada por Iván Darío Gómez en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones. Magistrado ponente: José Fernando Reyes Cuartas. A continuación, presento las razones que me llevaron a aclarar el voto en la sentencia T-364 de 2022 en la que la Sala Octava de Revisión concedió el amparo de los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida digna de un adulto mayor en situación de debilidad manifiesta y vulnerabilidad económica, a quien Colpensiones le negó el reconocimiento de una pensión por invalidez bajo el argumento de que no cumplía con el requisito de haber cotizado 50 semanas en los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral. La decisión de la Sala de Revisión se fundamentó en el reconocimiento de la capacidad laboral residual del accionante, lo que permitió concluir que Colpensiones vulneró sus derechos al no tener en cuenta las cotizaciones efectuadas después de la fecha de estructuración de su pérdida de capacidad laboral, la cual fue valorada en un 74,28%. Aunque comparto con la sentencia T-364 de 2022 la decisión final de conceder el amparo y la conclusión de que la entidad accionada desconoció los derechos a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida digna del accionante, considero necesario hacer algunas precisiones sobre las categorías de adulto mayor y persona de la tercera edad, y sobre el alcance del examen que se adelantó en esta oportunidad. A continuación, desarrollo los motivos que justifican esta aclaración de voto. Inicialmente, a partir de la jurisprudencia constitucional, abordaré la necesidad de un mayor rigor en el uso de las categorías "adulto mayor" y "persona de la tercera edad". Luego, expondré las razones por las que, a mi juicio, la sentencia debió profundizar sobre la práctica reiterada de Colpensiones cuando examina la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral en enfermedades congénitas o degenerativas.
I. Clarificación de las categorías de especial protección constitucional En algunos apartes y consideraciones de la sentencia se utilizan de manera indistinta las categorías "adulto mayor" y "persona de la tercera edad". Específicamente, el proyecto desarrolló consideraciones generales en relación con la protección de las personas de la tercera edad, las cuales no resultaban pertinentes para el examen del caso. Esto, debido a que el accionante no hace parte de ese grupo poblacional, pues para el momento de presentación de la acción de tutela y de proferirse la sentencia, tenía 72 años, razón por la que, según los datos del Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), no superaba la esperanza de vida nacional. En consecuencia, no debió ser catalogado como una persona de la tercera edad, sino como adulto mayor. Tal y como se ha explicado en sentencias como la C-395 de 2021, en la que se adelantó el control de constitucionalidad de la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores, la jurisprudencia de la Corte Constitucional no ha utilizado las categorías de adulto mayor y persona de la tercera edad de manera uniforme. No obstante, como se ilustra en la siguiente tabla, la jurisprudencia más reciente se ha esforzado en diferenciar esas categorías a partir de un criterio objetivo y técnico. En consecuencia, la jurisprudencia debe mantener esa distinción y claridad conceptual, la cual inciden en el estándar de protección especialmente en el examen de subsidiariedad. Tabla
1. Decisiones de la Corte en las que se han adoptado distintos criterios para definir la tercera edad como condición para la especial protección constitucional. SentenciaCriterioT-456 de 199451La Sala Séptima de Revisión en esta sentencia estableció que las personas de la tercera edad eran quienes tuviesen una edad igual o superior a los 70-7, dado que esa era la expectativa de vida de los colombianos. Este criterio se empleó también para flexibilizar el requisito de subsidiariedad y conceder la tutela como mecanismo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio irremediable debido a la avanzada edad del accionante Este criterio fue reiterado, entre otras, por las sentencias T-076 de 1996, T-1226 de 2000, T-463 de 2003, T-1191 de 2003, T-425 de 2004, T-104 de 2006 y T-571 de 2006.T-735 de 199852La Sala Octava de Revisión en esta sentencia, al resolver una acción de tutela por la negativa de devolución de recursos financieros de una cooperativa en intervención, estableció que los dos accionantes - que tenían 65 y 75 años - eran personas de la tercera edad. Este criterio se empleó en el análisis de la configuración del perjuicio irremediable, al considerar que los accionantes, por su avanzada edad y condiciones de salud, enfrentaban un riesgo inminente para su vida y dignidad. En esta ocasión no se hace mención específica de que las personas de la tercera edad deban superar la expectativa de vida en Colombia, sino que la Corte se enfocó en la avanzada edad de los accionantes junto con su precaria condición de salud y la falta de recursos económicos para atender sus necesidades médicas, lo que justificó un trato especial.T-463 de 200353La Sala Séptima de Revisión en esta sentencia resolvió una tutela presentada por un excongresista que solicitaba el reajuste de su mesada pensional. En esta providencia, la Corte afirmó que el concepto de "tercera edad" no es del todo adecuado para determinar automáticamente una especial protección constitucional, porque la sola edad no necesariamente refleja una situación de vulnerabilidad, sino que el concepto adecuado es "ancianidad" y este debe ser complementado con la situación concreta de vulnerabilidad de la persona. Así, la Sala de Revisión estableció como límite mínimo para la "ancianidad" los 71 años con la aclaración de que "[...]en algunas sentencias la Corte ha admitido que en situaciones de grave enfermedad la edad límite puede reducirse [...]". T-138 de 201054La Sala Quinta de Revisión en esta sentencia resolvió tres expedientes acumulados con relación al acceso a la pensión de vejez. En esta providencia, después de descartar la funcionalidad de otros criterios - algunos incluso de naturaleza legal -, la Corte estableció que el criterio más funcional es aquel según el cual una persona de la tercera edad es aquella que tiene una edad superior a la expectativa de vida oficialmente reconocida en Colombia. Para dicha Sala de Revisión este criterio es el más acorde porque "[...] introduce un parámetro de distinción objetivo y técnicamente definido, que le permite al juez constitucional, dentro del universo de quienes han llegado a la edad para hacerse acreedores a una pensión de vejez -regla general-, determinar a aquel subgrupo que amerita una especial protección constitucional y por lo tanto, quienes hacen parte de él podrían eventualmente, si concurren los demás requisitos de procedibilidad jurisprudencialmente establecidos, reclamar su pensión de vejez por la vía excepcional de la tutela". De igual forma, tal y como se estableció en precedentes anteriores, la Corte reconoció que este criterio no es absoluto y pueden darse casos de personas que, aún sin llegar a la edad mencionada, pero con ciertas condiciones de vulnerabilidad, requieran de la intervención urgente del juez constitucional para garantizar sus derechos fundamentales.T-343 de 201455La Sala Novena de Revisión en esta sentencia, al resolver una tutela en la que se solicitaba el reconocimiento y pago de una pensión de vejez, concedió el amparo respecto de una persona de 62 años a quien se le consideró como persona de la tercera edad en aplicación del criterio legal dispuesto en el artículo 7 de la Ley 1276 de 2009. En dicha Providencia, la Corte estableció que quienes superan los 60 años, de acuerdo con la mencionada norma, son personas de la tercera edad y, en consecuencia, presentan la condición de sujetos de especial protección constitucional; lo cual, habilita la procedibilidad de la acción de tutela como mecanismo principal para reclamar el reconocimiento de la pensión de vejez.T-047 de 201556La Sala Segunda de Revisión en esta sentencia, al resolver dos expedientes acumulados en los que se solicitaba el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, adoptó como criterio para definir la tercera edad - al igual que en la sentencia T-138 de 2010 - la superación de la expectativa de vida de los colombianos certificada por el DANE. Al igual que en casos anteriores, este criterio se estableció para flexibilizar la procedencia de la tutela y mantener su naturaleza excepcional y subsidiaria, debido a que, según el análisis de la Corte, los mecanismos de la jurisdicción ordinaria no siempre resultan eficaces para proteger de manera oportuna los derechos de las personas mayores.T-013 de 202057La Sala Sexta de Revisión en esta sentencia, al resolver una tutela con la cual se pretendía la corrección de la historia laboral del accionante, para determinar la tercera edad acogió el criterio según el cual se debe haber superado la esperanza de vida de los colombianos certificada por el DANE, en reiteración del criterio establecido en la Sentencia T-138 de 2010 En esta providencia, la Corte establece de forma clara que los términos de "persona de la tercera edad" y "adulto mayor" no pueden ser empleados como sinónimos. En particular, esta Corporación reconoció que "[...] la calidad de "persona de la tercera edad" solo puede ostentarla quien no solo es un adulto mayor, sino que ha superado la esperanza de vida. No todos los adultos mayores son personas de la tercera edad; por el contrario, cualquier persona de la tercera edad será un adulto mayor". En particular, este Tribunal consideró que dicha distinción resultaba relevante debido a que las personas de la tercera edad, por su avanzada edad, no podían ser sometidos a la espera que implica un proceso judicial ordinario. En cambio, en el caso de las personas que son consideradas adultos mayores, pero no personas de la tercera edad, se requiere analizar además otras circunstancias del caso que den cuenta de su vulnerabilidad. A partir de las decisiones mencionadas se evidencia que, si bien el criterio no ha sido uniforme, la jurisprudencia ha señalado, de forma prevalente, que los adultos mayores son aquellas personas que han superado los 60 años o, en algunos casos, los mayores de 55 años que presentan un deterioro físico, vital o psicológico. Por su parte, las personas de la tercera edad son aquellos adultos mayores que han superado la esperanza de vida certificada por el DANE para el respectivo período. La distinción precisa y el uso adecuado de las categorías en mención debe ser un asunto de especial atención en todas las decisiones no solo por el efecto simbólico del uso del lenguaje sino, principalmente, porque se trata de categorías que inciden en el grado de protección diferencial. Lo anterior es especialmente relevante al tener en cuenta que el artículo 46 de la Constitución Política establece un grado de protección diferencial para las personas de la tercera edad, la cual incide en el análisis de la procedibilidad de la acción de tutela. Mientras que las personas de la tercera edad, solo por haber superado la expectativa de vida, gozan de una protección constitucional reforzada que flexibiliza los requisitos de procedibilidad, los adultos mayores deben acreditar situaciones concomitantes de vulnerabilidad. Tal y como lo establece el artículo 86 de la Constitución, la tutela procede "cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable". A partir de esta regla, los adultos mayores que acuden a la acción de tutela a reclamar el reconocimiento de pensiones en relación con las que existen mecanismos ordinarios de protección deben demostrar, además de su edad, condiciones de vulnerabilidad adicionales, tales como problemas de salud o precariedad económica. Esta diferenciación, que sigue el parámetro técnico de la expectativa de vida establecido por el DANE, fue definida claramente en la sentencia T-138 de 2010 como un criterio objetivo y funcional para que el juez constitucional identifique a los sujetos que tienen la categoría de especial protección solo por su edad dentro del universo de adultos mayores. Tal como lo aclaró la sentencia T-013 de 2020, no todos los adultos mayores son personas de la tercera edad, pero toda persona de la tercera edad es un adulto mayor, lo cual resalta el grado de vulnerabilidad variable dentro de este grupo, especialmente en lo que se refiere a la idoneidad y eficacia de los mecanismos jurisdiccionales ordinarios para la salvaguarda de los derechos fundamentales. En el caso examinado por la Sala, el accionante no superaba la esperanza de vida nacional y, en consecuencia, no debió ser catalogado como una persona de la tercera edad, sino como adulto mayor con una situación de vulnerabilidad, debido a sus diagnósticos de salud y precariedad económica para subsistir. Al respecto, vale la pena aclarar que, aunque el accionante en este caso no debía ser considerado de la tercera edad, sí se encontraba en una situación de vulnerabilidad manifiesta debido a sus problemas de salud y a su precaria situación económica, lo que justificaba la procedencia del amparo constitucional, en línea con su condición de persona mayor vulnerable.
II. Desconocimiento del precedente jurisprudencial en los procedimientos internos para el reconocimiento de la pensión de invalidez en casos de capacidad laboral residual. Tal y como se detalló en la sentencia, en múltiples ocasiones la Corte Constitucional ha reconocido la capacidad laboral residual en personas diagnosticadas con enfermedades congénitas, crónicas y/o degenerativas. El desarrollo y progreso de estas enfermedades permite que los trabajadores sigan desempeñando actividades laborales y cotizando al sistema de seguridad social hasta que pierden su capacidad laboral de manera definitiva. En estos casos, la Corte ha admitido que la fecha de estructuración de la invalidez pueda coincidir con la última cotización realizada por el afiliado. Esta regla jurisprudencial, consolidada a través de varios fallos, subraya la importancia de que las entidades administradoras de pensiones, como Colpensiones, ajusten sus procedimientos para garantizar el reconocimiento adecuado de la capacidad laboral residual. Sin embargo, en el presente caso, Colpensiones desconoció este precedente al no considerar las cotizaciones posteriores a la fecha de estructuración inicial de la pérdida de capacidad laboral del accionante, lo que resultó en la negación de la pensión de invalidez a la que tenía derecho. Si bien en el caso concreto la Corte corrigió esta situación al revocar las resoluciones que negaban la prestación, considero que la sentencia debió abordar de forma más explícita la necesidad de que Colpensiones y otras entidades que tienen a su cargo el reconocimiento de estas prestaciones, ajusten sus evaluaciones y procedimientos internos en línea con los desarrollos jurisprudenciales más recientes, así como adoptar medidas más generales que prevengan nuevas violaciones. Esto no solo garantizaría una mejor protección de los derechos fundamentales, sino que también contribuiría a reducir la carga judicial por vía de la acción de tutela, al evitar que casos similares lleguen innecesariamente a la jurisdicción constitucional y así optimizar los recursos judiciales. En conclusión, si bien comparto la decisión adoptada para el caso en concreto, considero que la sentencia debió abordar con mayor precisión la distinción entre las categorías de adulto mayor y persona de la tercera edad. Además, extrañé un análisis más amplio en el que se examinarán las prácticas internas de entidades administradoras de pensiones, las cuales desconocen el criterio jurisprudencial vigente para el reconocimiento de prestaciones de la seguridad social a sujetos de especial protección constitucional y reproducen la violación de los derechos fundamentales. A mi juicio, este tipo de análisis y una visión estructural puede contribuir a una mayor protección del derecho a la seguridad social y la vida en condiciones dignas, y también puede incidir en una efectiva administración de justicia. En esos términos aclaro mi voto. Fecha ut supra. NATALIA ÁNGEL CABO Magistrada 1 El actor citó las sentencias T-079 de 2019, 040 de 2019, 194 de 2016, 383 de 2016, 440 de 2015, 235 de 2015, 485 de 2014, 043 de 2014, 690 de 2013, 627 de 2013, 885 de 2011, 561 de 2010, entre otras. 2 Archivo digital: 01DEMANDA.pdf. 3 Se refirieron las siguientes reglas: Que se trate de sujetos de especial protección constitucional, que la falta de pago de la prestación o su disminución genere un alto grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular del derecho al mínimo vital, que el accionante haya desplegado cierta actividad administrativa y judicial con el objetivo de que le sea reconocida la prestación reclamada, que se acredite siquiera sumariamente, las razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales presuntamente afectados. 4 01DEMANDA.pdf. Pág. 4. 5 Archivo digital 02SentenciaSegundaInstancia.pdf. 6 Archivo digital: GEN-DDI-AF-2019_329729-20190110011338. 7Archivo digital: GRP-FSP-AF-2018_1838008-20180216111839, GEN-RES-CO-2018_1838008-20180216112832 y GRP-FSI-AF-2018_1838008-20180216111839. 8 Archivo digital: GAF-CEA-AF-2018_2133307-20180222031217, GRF-CER-EP-2020_2748534-20200227101310 y GRF-CER-EP-2021_487798-20210119100433. 9Archivo digital: GRF-LID-LI-2018_1838008-20180327075743 y GEN-RES-CO-2018_3808125-20180406101941. 10 Archivo digital: GEN-RES-CO-2018_3808125-20180406101941. 11 Archivo digital: GPB-DET-IN-2018_8582455-20180723124928. 12 Archivo digital: GML-DCO-DO-2019_4080269-20190328081145. 13 Archivo digital: GRP-CPP-PP-2019_4081189-20190328081503. 14 Archivo digital: GPB-DET-IN-2019_4787189-20190411023434. 15 Archivo digital: GEN-COM-CO-2019_10697684-20190808123105. 16 Archivo digital: GRP-FSP-AF-2020_2748534-20200227101310. 17 Archivo digital: HistoriaLaboralGenerada_20220831_113546. 18 Archivo digital: GRP-HCC-AC-2018_8582455-20180723124928. 19 Archivo digital: RCN-HML-EX-2018_11006563-20180904021124. 20 Archivo digital: GRF-CER-EP-2021_487798-20210119100433. 21 Anexos Informe ExpedienteT-8.729.051.pdf. 22 Notificado por medio del oficio OPT-C-262/22 del 1 de agosto de 2022. 23 Rad. 13001310500520220020800. En la consulta del proceso no hay información disponible del mismo para conocer su estado actual. 24 Archivo digital: Informe ExpedienteT-8.729.051.pdf. 25 Ibid. 26 Se citó el Decreto 2591 de 1991, la sentencia T-1222 del 2001 y el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. 27 Al respecto, en la sentencia T-049 de 2002, la Corte afirmó que aquel "está constituido a su vez por varias expresiones entre las cuales se encuentra el derecho a pensión en sus diferentes modalidades", lo cual incluye la pensión de invalidez. 28 Sentencia T-424 de 2007 y T-128 de 2015. 29 Sentencia T-755 de 2000. 30 Sentencia T-775 de 2000, T-424 de 2007, T-936 de 2014, T-128 de 2015, T-694 de 2017, T-144 de 2020 y T-293 de 2021. 31 Sentencia T-199 de 2017 32 Sentencia T-496 de 2017. 33 El artículo 41 de la Ley 100 de 1993, establece: "Corresponde al Instituto de Seguros Sociales, a las Administradoras de Riesgos Profesionales, ARP, a las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte y a las Entidades Promotoras de Salud, EPS, determinar en primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de las contingencias. En caso de que el interesado no esté de acuerdo con la calificación, dentro de los cinco (5) días siguientes a la manifestación que hiciere sobre su inconformidad, se acudirá a las Juntas de Calificación de Invalidez del orden regional, cuya decisión será apelable ante la Junta Nacional. Contra dichas decisiones proceden las acciones legales". 34 Sentencia T-128 de 2015 y T-199 de 2017. 35 Ibid. 36 Sentencia SU 588 de 2016 y T-077 de 2022. 37 Entre otras sentencias como la T-962 de 2011, T-032 de 2012, T-147 de 2012, T-427 de 2012, T-556 de 2012, T-428 de 2013, T-690 de 2013, T-043 de 2014, T-483 de 2014, T-580 de 2014, T-013 de 2015, T-040 de 2015, T-128 de 2015, T-575 de 2015, T-561 de 2016, T-354 de 2018, T-293 de 2021, T-113 de 2021. 38 En cuanto a la procedencia transitoria para evitar que ocurra un perjuicio irremediable, cuando: i) se presenta un riesgo inminente para la persona derivado de la amenaza, vulneración o grave afectación de los derechos fundamentales que se invocan, ii) incluso la afectación a otros derechos, porque no se puede proteger con otros medios judiciales, asimismo, iii) si se trata de un sujeto de especial protección constitucional, por ejemplo un adulto mayor o una persona de la tercera edad; o que iv) por una precaria situación económica, física o mental esté en condición de debilidad manifiesta, lo que faculta un trato especial y preferente (cfr. Sentencias, T-694 de 2017 y SU-588 de 2016). 39 Ibid. 40 Sentencias, entre otras como T-960-12, T-199-16, T-057-17, T-598-17, T-728-17, T-429-18, T-222 de 2018 T-426-19, T-107-20. 41 Sentencia T-015 de 2019. 42 De acuerdo con el documento titulado "Principales indicadores - estimaciones por sexo nacional 2018-2070 y departamental 2018-2050 con base en el CNPV 2018" emitido por el DANE en el cual se hace una proyección de la esperanza de vida al nacer para los años 2018 al 2050 por sexo para la población en Colombia. 43https://www.dane.gov.co/files/censo2018/cambio-demografico/anexo-cambio-demografico-SumaryTable2018-2070.xls. 44 Sentencia T-426 de 1992 y T-015 de 2019. 45 Sentencia T-066 de 2020. 46 En el expediente digital el acta de reparto tiene la fecha de presentación. 47 Archivo digital: GEN-COM-CO-2019_10697684-20190808123105 48 Esto son enfermedades crónicas, pues el Ministerio de Salud ha afirmado que Las enfermedades no transmisibles (ENT) conocidas también como enfermedades crónicas, son afecciones de larga duración con una progresión generalmente lenta. Los cuatro tipos principales son: -Las enfermedades cardiovasculares como los infartos de miocardio, el ataque cerebrovascular y la hipertensión arterial -Los diferentes tipos de cáncer. -Las enfermedades respiratorias crónicas como la neumopatía obstructiva crónica o el asma. -La diabetes Estas enfermedades son la causa de defunción más importante en el mundo, pues representan en su conjunto el 70% del número total de muertes anuales; comparten factores de riesgo comunes que incluyen la exposición y consumo del humo del tabaco y sus derivados, la inactividad física, el uso nocivo del alcohol y la dieta no saludable. https://www.minsalud.gov.co/salud/publica/PENT/Paginas/Enfermedades-no-transmisibles.aspx 49 Anexo número 6 del archivo digital: Informe ExpedienteT-8.729.051.pdf. 50 Las últimas cotizaciones fueron en Velpar S.A. 51 M.P. Alejandro Martínez Caballero. 52 M.P. Fabio Morón Díaz. 53 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. 54 M.P. Mauricio González Cuervo. 55 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 56 M.P. Mauricio González Cuervo. 57 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. --------------- ------------------------------------------------------------ --------------- ------------------------------------------------------------ 2