SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADOLUIS ERNESTO VARGAS SILVA A LA SENTENCIA T-362 14ACCION DE TUTELA PARA LA PROTECCION DE DERECHOS COLECTIVOS CUANDO EXISTE VULNERACION DE DERECHOS FUNDAMENTALES-Se debió realizar análisis de afectación del derecho a la vivienda por explotaciones autorizadas por la CAR (Salvamento de voto)Magistrado Ponente: JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUBCon el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte, en esta ocasión debo apartarme de la decisión tomada por la Sala en la sentencia T-362 de 2014. En mi concepto, en ese fallo, la Sala Séptima de Revisión Constitucional omitió aspectos centrales relacionados con derechos fundamentales, distintos de los colectivos, que alteraban el sentido de la decisión. A pesar de estar de acuerdo con la improcedencia de la acción por existir otros mecanismos judiciales, no comparto la postura de la mayoría pues el fallo omitió algunos supuestos fácticos y probatorios relevantes a la hora de fallar el caso.Según los hechos del caso, en el año dos mil doce (2012), el señor Hernando Leaño Orozco, propietario de la cantera El Cajón, junto con la Sociedad Asfaltos y Triturados de la Sabana, solicitaron a la CAR de Cundinamarca, autorizar el sistema de arranque de materiales mediante el uso de explosivos en el marco del Plan de Manejo, Recuperación y Restauración Ambiental. Mediante Resolución 2006 del 2012, la CAR autorizó el uso de explosivos en la referida cantera, restringiendo su uso indiscriminado y sujetándoles al cumplimiento de las normas ambientales. Los accionantes manifestaron que la explotación del material "se hace sobre el sistema de recarga de los acuíferos que surten el pozo profundo por el cual se extrae el agua para el acueducto comunal" y además, que esas prácticas afectaron las viviendas vecinas a la cantera. Por tales motivos, solicitaron que se amparen sus derechos fundamentales al agua potable, a la salud, a la vivienda digna presuntamente lesionados por las explotaciones que se dan en su vereda.En esa providencia, como sostuve, no se hizo un análisis de otros derechos fundamentales que pudieron verse afectados con estas explotaciones. En efecto, en las pruebas solicitadas se recibió concepto de la defensoría del pueblo y de la CAR, pero no se mencionaron en la decisión final. Queda la duda razonable de si con las actuaciones de las demandadas se causó perjuicios al derecho a la vivienda de los habitantes del sector. Si ello fue así, evidentemente si existían derechos fundamentales lesionados, lo cual debió llevar a la Corte a declarar procedente el amparo. Si no fue así, aspecto que no quedó claro, la decisión debió mantenerse incólume. No obstante, reitero, a pesar de haberse decretado algunas pruebas que darían una respuesta, ni en la solución del caso, ni en las consideraciones, se tiene en cuenta esa posible afectación sobre el derecho a la vivienda. Por ello, la Corte debió hacer el análisis de procedibilidad con base en esa consideración.Por estas razones, salvo el voto.LUIS ERNESTO VARGAS SILVAMagistrado ---pies de página--- De acuerdo con el acto administrativo, los explosivos se podrán utilizar bajo los siguientes parámetros: “A. El uso de explosivos estará supeditado a la aprobación que para el efecto expida la industria militar. Bajo ninguna circunstancia y amparado en este acto administrativo el Señor Hernando Leaño Orozco, o sus contratistas podrán llevar a cabo voladuras sustrayéndose del régimen previsto por el Ministerio de Defensa y la Industria Militar. B. El diseño definitivo de la perforación y de la voladura, la secuencia de encendido y el manejo de micro-retardos, debe ser guiado por una empresa que esté debidamente reconocida en la Industria Militar, para el efecto el Señor Hernando Leaño Orozco, deberá aportar a la Corporación los documentos que acrediten el cumplimiento de este condicionante, dentro de los 15 días calendarios previstos a la fecha de programación de cada voladura”. Cita los fallos C-593 de 1995, C-275 de 1998, entre otros. Ver Sentencia C-644 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Ver Sentencia C-377 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Ver Sentencia C-215 de 1999, M.P. (E) Martha victoria Sáchica. Sentencia C-644 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Magistrados Ponentes: Fabio Morón Díaz y Ciro Angarita Barón. M.P. Hernando Herrera Vergara. M.P. (E) Martha Victoria Sáchica. M.P. Eduardo Montealegre Lynett. M.P. Jaime Córdoba Triviño. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. “En el mismo sentido pueden consultarse entre otras las sentencias SU- 257 de 1997, T- 576 de 2005, SU-1116 de 2001.” Entre ellas la Circular No. 270 de 2007, emitida por el Ministerio de Comunicaciones, en la que aclaran inquietudes relacionadas con la instalación de estaciones radioeléctricas de telecomunicaciones; la Copia del estudio realizado por el Medical College of Wisconsin sobre los campos electromagnéticos y salud humana; la Nota Descriptiva No. 304 emitida por la Organización Mundial de la Salud en mayo de 2006; el Concepto emitido por el Ministerio de Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial; Copias del informe “Efectos de las Radiaciones no ionizantes (RNI) en la Salud Humana, y su implicación en el desarrollo de infraestructura de telecomunicaciones” y, por último, el Informe de la Veeduría Ambiental Regional al Macizo de Iguaque. La Corte complementó tal afirmación señalando: “Al respecto es de precisar que al no existir un concepto científico en virtud del cual se pueda determinar la incidencia de la radiación emitida por la torre en la afectación de la salud de los residentes, en principio, no es posible atribuírsele a la instalación de la antena de telefonía móvil celular las implicaciones aludidas por los accionantes, de cuya salud probablemente afectada nada se acredita”. Folio 35, cd. de primera instancia. Asume la Sala que se refiere al antiguo Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), cuyo artículo 152 consagra los eventos en que el Consejo de Estado y los Tribunales Contencioso Administrativos pueden suspender provisionalmente los actos administrativos. Sentencia T-655 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Sentencia T-694 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Al respecto, puede consultarse el auto del 29 de julio de 2004, C.P. Olga Inés Navarrete Barrero, donde el Consejo de Estado dejó en firme las medidas cautelares adoptadas por el Tribunal Administrativo de Boyacá, quien en aplicación del principio de precaución, había ordenado a los demandados abstenerse, provisionalmente, a autorizar o permitir el almacenamiento o depósito en la ciudad de Tunja de materiales tóxicos. Ley 1437 de 2011. Artículo
234. Medidas cautelares de urgencia. Desde la presentación de la solicitud sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior. Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar.|| La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete. Artículo 28, Ley 472 de 1998. Artículo 25, Ibíd. Artículo 11, Ibíd. Esta doctrina ha sido reiterada en las sentencias de la Corte Constitucional, T-225 de 1993, MP. Vladimiro Naranjo Mesa, SU-544 de 2001, MP: Eduardo Montealegre Lynett, T-1316 de 2001, MP (E): Rodrigo Uprimny Yepes, T-983-01, MP: Álvaro Tafur Galvis, entre otras. El informe técnico de la Procuraduría llegó a las siguientes conclusiones: “1. Esta mina se encuentra en zona no compatible con la minería según la zonificación del Ministerio de Ambiente y Desarrollo.
2. Según Resolución No. 1928 de 27 de julio de 2011, por medio de la cual se aprobó el Plan de Manejo, Recuperación y Restauración Ambiental, dentro de las obligaciones establece: ‘1. Instalar mojones debidamente anclados, equidistantes y acotados dentro del área delimitada y establecida por la Corporación a las que se hizo referencia en el numeral anterior, con el propósito de llevar un control de explotación sobre la cantera y los predio (sic) de donde se van a extraer los materiales de construcción’. Delimitación que no se lleva a cabo incumpliendo de esta forma el referido acto administrativo.
3. En la misma Resolución establece esta obligación de implementar señalización sobre la velocidad de los vehículos en la vía pública y dentro de la mina, no obstante, en la visita no se pudo constatar la ubicación de la misma.
4. Igualmente ordena: ‘Establecer una barrera de polisombra en el perímetro del predio de la recebera o barrera viva, con el fin de controlar la emisión de ruido y la migración de gases y material particulado especialmente, teniendo en cuenta la cercanía de la cantera con la Autopista Medellín’. La barrera viva solo se ha iniciado a un lado de la trituradora, cerca de donde se ubica la comunidad y no en la totalidad del perímetro de la mina. Así mismo, llama la atención del mal estado de la polisombra que dificulta el cumplimiento de su función. De otro lado, es cuestionable el tamaño de los árboles sembrados, pues estos como están no mitigan el material particulado generado por la actividad de la mina.
5. En el PMRRA autorizado se impone la obligación de adelantar una fase de retiro y almacenamiento de material estéril, sin embargo, durante la visita se evidenció un manejo inadecuado de dicho material.
6. Las guías minero-ambientales sugieren que: ‘Para garantizar el correcto manejo de las aguas lluvias, especialmente en zonas de ladera, se construirá un canal interceptor sobre el perímetro de la instalación’. Adicionalmente, el numeral 20 del acto administrativo por medio del cual ‘se aprueba del PMRRA establece la obligación de realizar un buen manejo de aguas de escorrentías a través de zanjas y sedimentadores’. Situación que no se presenta debido a que no se observa zanjas perimetrales y los presuntos sedimentadores que están funcionando son provisionales , inadecuados e insuficientes para el adecuado manejo de ls aguas lluvias de un área tan extensa. Lo cual presuntamente ha generado que las aguas lluvias drenen hacia la vía La Punta, donde se estanca e impide el paso de la comunidad.
7. EL PMRRA prohíbe ‘hacer el mantenimiento de maquinaria dentro del área del registro Minero ni en cercanías a las márgenes de los drenajes que atraviesan el área’. No obstante, durante la visita se evidenció el abastecimiento de combustible de maquinaria y una presunta zona de mantenimiento y adecuación de las mismas.
8. Es alarmante que a la fecha de la visita informen sobre la realización de dos pruebas de extracción de material con explosivos, sin embargo, dentro del expediente solo reposa la autorización para una prueba y actualmente la autoridad ambiental está a la espera de concepto técnico para la aprobación de este método. Así mismo, es preocupante que se haya otorgado el permiso sin tener la certeza absoluta de que no se va a generar ningún tipo de afectación, prueba de ello es lo conceptuado en el informe técnico No. OPSP 0708 de 23 de julio de 2013, en el cual señalan que solicitan el concepto técnico de un hidrólogo para saber las afectaciones que pueden generar las voladuras en el pozo profundo.
9. Se llevó a cabo el cumplimiento de los compromisos adquiridos con la comunidad, no obstante, estos no son suficientes para controlar los impactos ambientales generados por la misma. Ejemplo de esto es que los árboles que se sembraron no están evitando que el material particulado se levante y salga del perímetro de la mina”.