ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO A LA SENTENCIA T-358/22
Referencia: Expediente T-8.601.751
Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la mayoría, aclaro mi voto en el presente caso pues, si bien comparto la decisión de amparar los derechos a la salud y a la vida en condiciones dignas de la accionante, no estimo adecuada la forma en la cual la sentencia expone la regla de derecho aplicable al caso. Esta puede reñir con el régimen de exclusiones expresas del Plan de Beneficios a partir del cual se determinan los servicios y tecnologías a cargo del sistema de salud.
La sentencia explica (f. j. 52) que la Ley Estatutaria 1751 de 2015 cambió el modelo de prestaciones en salud que estaba estructurado a partir de "inclusiones expresas, inclusiones implícitas y exclusiones explícitas", a un modelo en el que "todo aquello que no esté expresamente excluido, se entiende incluido" (se citan las sentencias SU-508 de 2020, T-160 de 2022, T-127 de 2022 y T-061 de 2019).
Después de dejar clara esta regla de interpretación del PBS, la sentencia continúa señalando que no es aplicable la subregla de decisión fijada en la SU-508 de 2020, que permite al juez de tutela garantizar el acceso a las sillas de ruedas cuando medie orden del médico tratante, sin solicitar ninguna otra cualificación. Según se indica, tal subregla quedó circunscrita a las sillas de ruedas de impulso manual. En presencia de un aparente vacío, la sentencia decide establecer que, cuando se trate de sillas de ruedas motorizadas, que constituyen ayudas técnicas de alto costo -lo cual las haría muy diferentes de las sillas de ruedas de impulso manual-, el juez de tutela deberá "valorar tanto el estado de salud como la condición económica del paciente y de su núcleo familiar" (f. j. 62); esto último, como una necesidad de armonizar la eficacia de los derechos fundamentales y la sostenibilidad financiera del sistema.
Estas consideraciones son contradictorias. La segunda, además, hace depender la garantía del derecho a la capacidad económica del tutelante y su familia, a pesar de que el criterio de interpretación del PBS informa que, mientras no se trate de una tecnología en salud expresamente excluida, se entiende incluida, como ocurre con el caso de las sillas de ruedas manuales y motorizadas (Cfr. Resolución 2273 del 22 de diciembre de 2021 del Ministerio de Salud y Protección Social citada en la sentencia). De este modo, la sentencia reconoce que el legislador y la Corte Constitucional han determinado un criterio para interpretar el PBS, pero no aplica ese criterio y, en su lugar, señala que el juez de tutela debe decidir según la capacidad económica del paciente, limitando así el acceso al derecho y atribuyéndole al juez una competencia que no tiene ni puede ejercer por carecer de conocimiento técnico en la materia. En mi criterio, el fundamento del que se debe servir el juez de tutela para garantizar el acceso a las sillas de ruedas motorizadas cuando se presenta una negativa de la EPS pero existe orden del médico tratante acerca de su necesidad, es el régimen de exclusiones expresas del Plan de Beneficios.
Si bien la valoración de las condiciones económicas del paciente es relevante para efectos del estudio de subsidiariedad de la acción de tutela, no puede serlo para decidir sobre el acceso al derecho a la salud, el cual está determinado por el PBS en los términos en que lo prescribe la Ley Estatutaria 1751 de 2015 (específicamente en su art. 15) y la jurisprudencia constitucional.
Finalmente, comparto que existe una necesidad incontestable de armonizar la eficacia de los derechos fundamentales con la sostenibilidad financiera del sistema de seguridad social, tarea que es también del juez constitucional76. Sin embargo, la situación fáctica en este caso no ponía al juez en la necesidad de realizar tal ponderación, por cuanto el legislador (por medio de una norma que ya tuvo control de constitucionalidad en la Sentencia C-313 de 2014) y la jurisprudencia constitucional coincidían en la regla de solución del caso.
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO Magistrado
1 El artículo 62 del Reglamento de la Corte Constitucional (Acuerdo 02 de 2015) establece que"[e]n la publicación de sus providencias, las Salas de la Corte o el magistrado sustanciador, en su caso, podrán disponer que se omitan nombres o circunstancias que identifiquen las partes". Asimismo, la Circular Interna No. 10 de 2022 emitida por la Presidencia de esta corporación dispone que se deben omitir de las providencias que se publican en la página web de la entidad los nombres reales de las personas cuando se haga referencia a una historia clínica o información relativa a la salud, o se pueda poner en riesgo la vida, integridad personal o la intimidad personal y familiar. Teniendo en cuenta lo anterior, en el presente caso resulta necesario omitir el nombre de la accionante, toda vez que se hace referencia a su historia clínica y demás información relativa a la salud física. 2 Según la cédula de ciudadanía que aportó mediante correo electrónico del 19 de mayo de 2022, la actora nació el 24 de junio de 1974. 3 Formulario para la Evaluación de la Pérdida de Capacidad Laboral, expediente digitalizado T-8.601.751, Archivo 3, páginas 7 y 8. 4 Nota Junta Médica Instituto Azul, Archivo 3 página 9. 5Ibidem, páginas 9 y 10. 6 Respuesta trámite MIPRES EPS Famisanar, ibidem páginas 13 y 14. 7 Auto admisorio 10 de septiembre de 2021, expediente digitalizado T-8.601.751, Archivo 04, página 1. 8 Auto que pide corregir 06 de septiembre de 2021, expediente digitalizado T-8.601.751, Archivo 02, páginas 1-3. 9 Respuesta de la entidad accionada, 17 de septiembre de 2021, Expediente digitalizado T-8.601.751, Archivo 05, página 8. 10 Ibidem. 11 Fallo Primera Instancia Expediente digitalizado T-8.601.751, Archivo 06 páginas 27 y 28. 12Impugnación fallo, Expediente digitalizado T-8.601.751, Archivo 08 página 2. 13 Cotizaciones No. 142/22 del 16 de mayo de 2022 y 143/22 del 17 de mayo de 2022 expedidas por el establecimiento de comercio "Rojo" a nombre de la accionante, aportadas por esta última a la Corte mediante correo electrónico del 19 de mayo de 2022. 14 Certificación laboral expedida por la subdirectora administrativa y financiera de la Asociación Blanco el 13 de mayo de 2022, aportada por la accionante mediante correo electrónico del 19 de mayo de 2022. 15 Adjuntó copia de la factura del impuesto de vehículos automotores correspondiente al año gravable 2021, en la que consta el avalúo comercial del vehículo a su nombre. 16 Allegó copia del contrato de arrendamiento de un apartamento de dos habitaciones en la primera planta de una casa ubicada en el Barrio Verde de la ciudad de Bogotá, y del recibo del 5 de mayo de 2022 correspondiente al pago del último canon. 17 Aclaró que este valor corresponde a la cuota parte que le corresponde asumir ya que son compartidos, y allegó copia de facturas recientes de servicios públicos de aseo, acueducto y alcantarillado, gas y energía eléctrica. 18 Aportó constancia expedida por la rectora del Gimnasio Violeta el 17 de mayo de 2022, en la que se certifica la matrícula y los costos del servicio de educación prestado al menor José. También allegó copia del registro civil de nacimiento de este último, en el que consta que la accionante es su progenitora. 19 Adjuntó copia del extracto de tarjeta de crédito a su nombre, correspondiente al mes de mayo de 2022. 20 Sala conformada por las magistradas Diana Fajardo Rivera y Cristina Pardo Schlesinger. Caso seleccionado por el criterio objetivo "posible violación o desconocimiento de un precedente de la Corte Constitucional" y los criterios subjetivos "urgencia de proteger un derecho fundamental y necesidad de materializar un enfoque diferencial". 21 Corte Constitucional, sentencias T-119 de 2015, T-250 de 2015, T-446 de 2015, T-548 de 2015, y T-317 de 2015. 22 Decreto 2591 de 1991, artículo 8. La tutela como mecanismo transitorio. "Aun cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el caso del inciso anterior, el juez señalará expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente sólo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado. En todo caso el afectado deberá ejercer dicha acción en un término máximo de cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela. (...)". 23 Corte Constitucional, sentencia T-127 de 2022. 24 La norma en cita dispone que: "Artículo 177. Definición. Las Entidades Promotoras de Salud son las entidades responsables de la afiliación, y el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía. Su función básica será organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados y girar, dentro de los términos previstos en la presente ley, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes Unidades de Pago por Capitación al Fondo de Solidaridad y Garantía, de que trata el título III de la presente ley". 25 Corte Constitucional, sentencias T-431 de 2013, T-594 de 2015, T-503 de 2017, T-388 de 2018, T-066 de 2019, SU-379 de 2019, entre otras. 26 Auto Admite Trámite, expediente digitalizado T-8.601.751, Archivo 04 página 1. 27 El 12 de marzo de 2020 el Ministerio de Salud y Protección Social declaró la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional por causa del coronavirus COVID-19, la cual estuvo vigente hasta el 30 de junio de 2022 (Ministerio de salud, Resolución 385 de 2020, prorrogada por las resoluciones 844, 1462 y 2230 de 2020; 222, 738, 1315 y 1913 de 2021; y 304 y 666 de 2022). Para junio de 2021 -mes en el que ocurrieron los hechos que dieron lugar a la instauración del amparo-, el país atravesaba por el tercer pico de contagios (https://www.minsalud.gov.co/Paginas/Tercer-pico-se-sentira-hasta-finales-de-junio-en-centro-y-sur-del-pais.aspx), y recién se implementaban las medidas de bioseguridad para el retorno a las actividades laborales (Ministerio de Salud y Protección Social, Resolución 777 del 2 de junio de 2021). 28 Corte Constitucional, sentencias SU-499 de 2016, T-249 de 2018, T-285 de 2019, entre otras. 29 "Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones". 30 "Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones". 31 "Por la cual se adicionan y modifican algunos artículos de las leyes 1122 de 2007 y 1438 de 2011, y se dictan otras disposiciones". 32 Recientemente, en sentencia T-127 de 2022 esta Sala de Revisión consideró que "(...) en la sentencia SU-508 de 2020 este tribunal se refirió a algunas situaciones jurídicas y estructurales que afectan la idoneidad del mecanismo judicial dispuesto ante la Superintendencia Nacional de Salud. En efecto, en esa oportunidad la Sala Plena argumentó que (i) la Ley 1122 de 2007 y sus modificaciones, dejaron algunos vacíos sobre la reglamentación del proceso, en la medida en que (a) no se estableció con certeza el término para la resolución de la apelación que se surte ante la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial; (b) se fijó una competencia limitada a cargo de la Superintendencia, que se solo se activa ante la negativa de la prestación del servicio; (c) no se estableció un mecanismo que permita garantizar el cumplimiento de la decisión judicial; y (d) se exigen mayores cargas al agente oficioso, quien está obligado a prestar caución. Aunado a lo anterior, se explicó que (ii) la Superintendencia Nacional de Salud ha informado a la Sala de Seguimiento de la sentencia T-760 de 2008 de la existencia de algunos inconvenientes administrativos para efectos de resolver estas controversias, en tanto que (a) le es imposible dictar sentencia en 10 días; (b) tienen un retraso de entre dos y tres años en la resolución de estos procesos; y (c) la entidad no cuenta con suficientes regionales para efectos de atender las demandas interpuestas en todo el país". 33 Corte Constitucional, sentencia SU-508 de 2020. 34 Corte Constitucional, sentencias T-001 de 2021, T-038 de 2022, T-127 de 2022, T-277 de 2022, T-296 de 2022, entre otras. 35 Corte Constitucional, sentencia C-025 de 2021. 36 Aunque la accionante también invocó la protección de los derechos fundamentales a la seguridad social y a la igualdad, del relato fáctico se advierte de entrada que las garantías que estarían comprometidas, y que ameritarían la intervención del juez constitucional, son el derecho a la salud y a la vida digna. Sobre la facultad del juez de tutela para delimitar el objeto del pronunciamiento, ver: Corte Constitucional, auto A031A de 2002 y sentencias SU-1010 de 2008, T-110 de 2010, T-651 de 2012, T-186 de 2017, T-495 de 2018, T-039 de 2019, T-271 de 2020, SU-150 de 2021, T-357 de 2021, T-160 de 2022, T-238 de 2022, T-261A de 2022, entre otras. 37 En relación con este principio menciona la sentencia T-207 de 2020: "Cualquier orden de tratamiento integral debe estar orientada a garantizar la atención eficiente, adecuada y oportuna de las patologías que puedan presentar los pacientes diagnosticados por el respectivo médico tratante, conforme con las recomendaciones, procedimientos e insumos prescritos por aquel. Así, opera solo cuando el prestador haya desconocido el principio de integralidad, en los términos anteriormente señalados".
38 Tratado ratificado por la Ley 74 de 1968. 39 Corte Constitucional, sentencias T-859 de 2003, T-760 de 2008, entre otras. 40 Corte Constitucional, sentencias T-171 de 2018, T-439 de 2018 y T-118 de 2022. 41 "Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones". 42 Al examinar en control previo la constitucionalidad de la citada Ley Estatutaria, 1751 de 2015 -sentencia C-313 de 2014-, esta corporación resaltó que el artículo 2° de dicha normatividad establece en primer término que "el derecho fundamental a la salud es autónomo e irrenunciable, tanto en lo individual como en lo colectivo. En segundo lugar, manifiesta que comprende los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud. En tercer lugar, radica en cabeza del Estado el deber de adoptar políticas que aseguren la igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las personas. Finalmente, advierte que la prestación de este servicio público esencial obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable dirección, supervisión, organización, regulación, coordinación y control del Estado42". 43 Corte Constitucional Sentencias T-015 de 2021, T-207 de 2020 y T-178 de 2017. 44 Corte Constitucional, sentencia T-345 de 2013, reiterada en sentencias T-568 de 2014, T-510 de 2015, T-120 de 2017, T-061 de 2019, T-508 de 2019, T-117 de 2020 y T-017 de 2021. En similar sentido, ver sentencias T-760 de 2008, T-042 de 2013, T-243 de 2015, T-510 de 2015, T-001 de 2018, T-266 de 2020, entre otras. 45 Esta Convención fue ratificada por Colombia mediante la Ley 1346 de 2009. 46 Esta Convención fue ratificada en Colombia mediante la Ley 762 de 2002. 47 Artículo III, numeral 2, literal B de la Convención. 48 Organización de las Naciones Unidas, Comité DESC, Observación general Nº 5: Las personas con discapacidad, 1994. 49 Organización de las Naciones Unidas, Comité sobre los derechos de las personas con discapacidad, sobre el derecho a vivir de forma independiente y a ser incluido en la comunidad, 2017. 50 Ibidem, contenido normativo del artículo 19 de la Convención para la Protección de las Personas con Discapacidad. 51 "Artículo 9o. Derecho a la habilitación y rehabilitación integral. Todas las personas con discapacidad tienen derecho a acceder a los procesos de habilitación y rehabilitación integral respetando sus necesidades y posibilidades específicas con el objetivo de lograr y mantener la máxima autonomía e independencia, en su capacidad física, mental y vocacional, así como la inclusión y participación plena en todos los aspectos de la vida (...)." 52 Corte Constitucional, sentencia T-178 de 2017. 53 Al respecto, el artículo 15 de la Ley 1751 de 2015 establece: "En todo caso, los recursos públicos asignados a la salud no podrán destinarse a financiar servicios y tecnologías en los que se advierta alguno de los siguientes criterios: a) Que tengan como finalidad principal un propósito cosmético o suntuario no relacionado con la recuperación o mantenimiento de la capacidad funcional o vital de las personas; b) Que no exista evidencia científica sobre su seguridad y eficacia clínica; c) Que no exista evidencia científica sobre su efectividad clínica; d) Que su uso no haya sido autorizado por la autoridad competente; e) Que se encuentren en fase de experimentación; f) Que tengan que ser prestados en el exterior. Los servicios o tecnologías que cumplan con esos criterios serán explícitamente excluidos por el Ministerio de Salud y Protección Social o la autoridad competente que determine la ley ordinaria, previo un procedimiento técnico-científico, de carácter público, colectivo, participativo y transparente. En cualquier caso, se deberá evaluar y considerar el criterio de expertos independientes de alto nivel, de las asociaciones profesionales de la especialidad correspondiente y de los pacientes que serían potencialmente afectados con la decisión de exclusión. Las decisiones de exclusión no podrán resultar en el fraccionamiento de un servicio de salud previamente cubierto, y ser contrarias al principio de integralidad e interculturalidad." 54 Corte Constitucional, sentencia SU-508 de 2020. En igual sentido, sentencias T-061 de 2019, T-127 de 2022, T-160 de 2022, entre otras. 55 "Por la cual se adopta el listado de servicios y tecnologías que serán excluidas de la financiación con recursos públicos asignados a la salud." 56 "Por la cual se adopta el nuevo listado de servicios y tecnologías en salud que serán excluidas de la financiación con recursos públicos asignados a la salud". 57 Sentencia por medio de la cual se estudió la constitucionalidad de la Ley 1751 de 2015. 58 La norma en cita, en el aparte pertinente, dispone que: "El Sistema garantizará el derecho fundamental a la salud a través de la prestación de servicios y tecnologías, estructurados sobre una concepción integral de la salud, que incluya su promoción, la prevención, la paliación, la atención de la enfermedad y rehabilitación de sus secuelas. // En todo caso, los recursos públicos asignados a la salud no podrán destinarse a financiar servicios y tecnologías en los que se advierta alguno de los siguientes criterios: a) Que tengan como finalidad principal un propósito cosmético o suntuario no relacionado con la recuperación o mantenimiento de la capacidad funcional o vital de las personas; // b) Que no exista evidencia científica sobre su seguridad y eficacia clínica; // c) Que no exista evidencia científica sobre su efectividad clínica; // d) Que su uso no haya sido autorizado por la autoridad competente; // e) Que se encuentren en fase de experimentación; // f) Que tengan que ser prestados en el exterior." 59 Esta sentencia resulta aplicable a esta controversia, pues si bien la orden médica es anterior a su expedición, tal conflicto aún no ha sido resuelto, y es precisamente el que origina la presente tutela, radicada el 20 de abril de 2021, lo que demanda tener en cuenta el derecho vigente para el momento de su definición, en tanto no se trata de una disputa consolidada al amparo de un marco normativo anterior. 60 Corte Constitucional, sentencia SU-508 de 2020. 61 "Por la cual se establece el procedimiento de acceso, reporte de prescripción, suministro, verificación, control, pago y análisis de la información de tecnologías en salud no financiadas con recursos de la UPC, de servicios complementarios y se dictan otras disposiciones". 62 Ley 1751 de 2015, artículo 15. 63 Ley 1751 de 2015, artículo 6. 64 Corte Constitucional, sentencia C-252 de 2010, reiterada en sentencia C-313 de 2014. 65 Ley 1751 de 2015, artículo 6. 66 Corte Constitucional, sentencia SU-508 de 2020. 67 En sentencia T-038 de 2022, esta corporación señaló que "dentro del contexto de los servicios y prestaciones que deben ser financiados con cargo al Sistema General de Seguridad Social en Salud, esta corporación ha tenido la oportunidad de pregunta[r]se sobre la pertenencia de determinados servicios y prestaciones al ámbito de la salud, como por ejemplo, los cuidadores domiciliarios, las sombras terapéuticas, los insumos de aseo o los accesorios a un dispositivo médico. En tal sentido, la Corte se ha preocupado por diferenciar las prestaciones que tienen por objeto tratar la enfermedad y restablecer el estado de salud, de aquellas que, al no tener un impacto directo sobre este derecho, deben ser asumidas por otros sectores. // (...) Bajo esta línea, ha sostenido que "Es importante establecer un límite entre las prestaciones que debe asumir el SGSSS y aquellas que no, pues de lo contrario, las variadas interpretaciones que se dan a los conceptos antes referidos pueden incidir en la sostenibilidad financiera del mismo, al costear servicios y tecnologías que no hacen parte del ámbito del derecho a la salud, y que, por lo tanto, deben ser asumidos con cargo a otro sector público". Advirtiendo además que, cada orden que imponga a la Adres la financiación de servicios o tecnologías que no son propios del ámbito de la salud, está atentando contra la sostenibilidad financiera del Sistema y tarde o temprano repercutirá en el suministro efectivo de las prestaciones que sí hacen parte del ámbito de la salud." 68 "Por la cual se actualizan integralmente los servicios y tecnologías de salud financiados con recursos de la Unidad de Pago por Capitación (UPC)". 69 "Por la cual se actualizan y establecen los servicios y tecnologías de salud financiados con recursos de la Unidad de Pago por Capitación (UPC)". 70 Corte Constitucional, sentencias C-313 de 2014, SU-508 de 2020, T-133 de 2022, T-277 de 2022, entre otras. 71 "Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018 - 2022 'Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad'". 72 Corte Constitucional, sentencia T-127 de 2022. En igual sentido, sentencias T-464 de 2018, T-338 de 2021 y T-160 de 2022. 73 Nota Junta Médica Instituto Roosevelt, Archivo 3 página 9. 74 Ibidem. 75 A razón de $1.453.000,00 de salario y $500.000 de cuota alimentaria a cargo del padre de su hijo menor de edad. 76 Al respecto, las sentencias T-398 de 2016 y T-774 de 2009. ---------------
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