ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS A LA SENTENCIA T-358/21
Referencia: Expedientes (AC) T-8.181.237 y T-8.197.176.
Acción de tutela interpuesta por Gustavo Adolfo Osorio en contra del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario y del ERON "El Cunduy"; y por Sara Zujeidy Vélez Herrera en contra del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, del Ministerio de Justicia y del Derecho y del ERON "El Pedregal"
Magistrada Ponente: CRISTINA PARDO SCHLESINGER.
Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la Corte me permito expresar las razones que me llevan a aclarar el voto en la Sentencia T-358 de 2021.
1. La Corte estudió dos casos relacionados con el régimen de visitas íntimas para la población privada de la libertad. Una de las acciones de tutela fue presentada por una persona recluida en el Establecimiento "El Cunduy" en Florencia, Caquetá. La otra, fue instaurada por la compañera sentimental de una persona recluida en el Establecimiento "El Pedregal" en Medellín, Antioquía.
2. En la Sentencia T-358 de 2021, la Sala Séptima de Revisión concedió el amparo del derecho fundamental a la visita íntima. En consecuencia, ordenó a los directores de los establecimientos carcelarios accionados atender a lo establecido en la Circular 08 de 2021 y determinar si es viable la realización de las visitas íntimas de acuerdo con las condiciones de salubridad actuales. Igualmente, le advirtió al director del INPEC y al Ministerio de Justicia y del Derecho que deberán procurar un retorno gradual a la normalidad en materia de visitas.
3. Si bien comparto la decisión adoptada, considero que esta se sostiene sobre premisas que afectan las competencias interpretativas de las autoridades judiciales e impactan negativamente los objetivos y estructura del examen de proporcionalidad como mecanismo de protección de los derechos, al determinar si cierta medida los vulnera.
4. La sentencia T-358 de 2021 aplicó el juicio de proporcionalidad empleado en el fallo T-027 de 2018, con el fin de establecer la vulneración de garantías superiores en aquellos casos en los que se solicita la protección de una faceta prestacional de un derecho. A continuación, identificaré algunos de los apartes más problemáticos de esta decisión y las razones por las cuales considero que se trata de una aproximación incorrecta.
5. En primer lugar, en el fundamento 114 de la sentencia T-027 de 2018, la Corte indicó:
"El juez constitucional debe realizar un estudio acerca del contenido del derecho previsto por el legislador o por la administración. Esto, habida consideración de que en cabeza de ellos se encuentra la obligación de desarrollar la normativa y las políticas públicas, y, así, definir el contenido de los derechos fundamentales".
6. Esta afirmación implica una tesis que confiere al legislador y a la administración una atribución muy amplia: el juez debe fijar el contenido de un derecho de acuerdo con la interpretación -prima facie- del legislador o la administración. Si bien posteriormente la sentencia T-027 de 2018 indica en el fundamento 115.5 que en ciertos casos puede hacerlo de manera autónoma, se trata de una posibilidad limitada99. Bajo esta perspectiva no le está dado al juez constitucional, en principio, atribuir contenido a un derecho en abstracto o con fundamento en criterios autónomos dado que ello dependería, principalmente, de las decisiones de la administración y del legislador.
7. Esta comprensión de la función judicial de atribuir contenido a los derechos limita en extremo el papel del juez constitucional. Al respecto, en la sentencia C-288 de 2012, al referirse a la independencia judicial, la Corte indicó que la cláusula del artículo 230 constitucional es un "límite para las actividades de los demás poderes públicos y los particulares, que exige que los jueces no sean condicionados, coaccionados o incididos, al momento de adoptar sus decisiones, por ningún factor distinto a la aplicación del ordenamiento jurídico y al análisis imparcial y objetivos de los hechos materia de debate judicial". En consecuencia, ceñir la interpretación de un derecho a la comprensión que otro poder público le ha otorgado, atenta contra la referida independencia judicial.
8. Al respecto, vale la pena traer a colación el salvamento de voto a la sentencia T-027 de 2018, que presentó la magistrada Diana Fajardo, quien se apartó de la decisión por cuanto "limita la labor del juez constitucional a realizar un 'estudio acerca del contenido del derecho [positivo] previsto por el legislador o por la administración'; considerando que es en cabeza de las otras ramas del poder público que 'se encuentra la obligación de [...] definir el contenido de los derechos fundamentales'. Es cierto que la formulación de políticas públicas escapa en general a la competencia del juez, pero no ocurre lo mismo con la definición del contenido de los derechos fundamentales. En tanto guardiana de la supremacía de la Constitución, esta Corporación está facultada y, es su deber, velar por la vigencia inmediata de la Carta". Esta aproximación recoge, en buena medida, las mismas inquietudes que han motivado esta aclaración.
9. Sin embargo, es importante advertir algo adicional. La relación entre los derechos y los jueces es menos simple. A estos la Constitución les atribuye una delicada tarea de identificar, desarrollar y precisar las normas de derecho fundamental y, en esa dirección, la definición de su alcance no puede estar precedida de la idea de que ello corresponde primero a las otras autoridades.
10. Si bien la tarea del legislador y de las autoridades administrativas es importante en su configuración y eficacia, la posición institucional de los jueces y, en particular, de la Corte, supone que la tarea a su cargo consiste en impedir los excesos y los defectos en la actuación de las otras autoridades públicas. Esta premisa no se cumpliría si se asume como punto de partida de la ponderación el estudio de la pretensión del accionante.
11. En segundo lugar, al caracterizar el análisis de proporcionalidad la sentencia T-027 de 2018 indicó lo siguiente:
"117. En relación con la idoneidad, el juez debe verificar que el nivel de satisfacción razonable pretendido (la pretensión del accionante) o las otras alternativas razonables de satisfacción sean adecuados para garantizar el nivel razonable de satisfacción del derecho, de acuerdo con el contenido exigible, previamente analizado. 118. La necesidad, por su parte, supone que el juez determine si, de todos los medios posibles que permiten satisfacer el nivel razonable y exigible del derecho, en el caso concreto, el nivel de satisfacción razonable pretendido o alguna de las otras alternativas razonables de satisfacción son menos lesivas de la razón constitucionalmente legítima que justifica que el obligado no proporcione dicho nivel de satisfacción, sino uno distinto. Sobre este punto, es necesario advertir que, en razón de las competencias de las autoridades para definir el contenido de las políticas públicas (párr. 110), la interpretación constitucional debe ser respetuosa del desarrollo normativo realizado por el legislador y por la administración. 119. Finalmente, el juicio de proporcionalidad en sentido estricto se debe realizar en atención a la escala tríadica del juicio de ponderación empleado por la jurisprudencia constitucional (leve, medio e intenso). En este sentido, el juez constitucional debe ponderar entre el grado de satisfacción del derecho -ya sea el nivel de satisfacción pretendido u otro distinto-; respecto de la afectación que se le causaría al obligado a satisfacer el derecho en ese nivel determinado".
12. En la tesis aquí incluida, y que se aplicó nuevamente en la sentencia objeto de la presente aclaración de voto, se juzga la idoneidad, necesidad y proporcionalidad del "nivel de satisfacción razonable pretendido", esto es, la pretensión del accionante. De este modo, el juez constitucional aplica un juicio sobre lo pretendido, en tanto lo que es razonable exigir en el marco del derecho fundamental que se reclama vulnerado. De acuerdo con la sentencia, "[a]nalizar la faceta prestacional de los derechos, por lo general, implica la existencia de una posición jurídica, en la que el titular del derecho exige que el obligado realice una determinada acción, a efectos de alcanzar un determinado nivel de satisfacción del derecho (nivel de satisfacción pretendido)".
13. Esta idea es problemática pues podría imponer al accionante la carga de demostrar cómo su pretensión está dentro del "nivel de satisfacción razonable pretendido" y si esta es: i) idónea, en tanto sea "adecuados para garantizar el nivel razonable de satisfacción del derecho, de acuerdo con el contenido exigible, previamente analizado"100; ii) necesaria, si la pretensión del accionante es menos lesiva que las razones que otorga el obligado y; iii) proporcional en sentido estricto dependiendo de "la afectación que se le causaría al obligado a satisfacer el derecho en ese nivel determinado"101.
14. En este juicio se realiza una transformación de las cargas que usualmente se estudian en el juicio de proporcionalidad. Esta es una aproximación que debería aplicarse únicamente cuando la pretensión del accionante está encaminada a limitar otros derechos. Este es el caso de la SU-626 de 2015, en la cual el accionante buscaba que se prohibiera una exposición de arte erótico por considerar que esta vulneraba su derecho a la libertad de cultos. En este caso, la Corte aplicó el juicio sobre la pretensión. Sin embargo, contrario a lo anterior, la pretensión en la sentencia T-358 de 2021 buscaba la ampliación de los derechos y no aparejaba, prima facie, la restricción de ninguno.
15. Esto no es menor. En la sentencia de la que discrepo el punto de partida parece ser que la pretensión del accionante limita las competencias de las autoridades y, en esa dirección, ello solo será posible si logra justificarlo. A mi juicio, una perspectiva adecuada debería tener como punto de partida que el reclamo de los ciudadanos constituye una pretensión contra las autoridades y, es a ellas, a las que les corresponde justificar sus decisiones.
16. Así las cosas, considero que el juicio establecido en la sentencia T-027 de 2018 incluye ideas muy problemáticas, de las cuales, la Corte debería prescindir. En primer lugar, limita la potestad del juez constitucional para dotar de contenido a los derechos fundamentales. En segundo lugar, impone cargas excesivas al accionante al someter a juicio su pretensión, incluso cuando esta no busca limitar otros derechos fundamentales.
17. Además de los reproches expresados, considero que la aplicación de dicho juicio tampoco era necesaria para la solución del caso en la sentencia frente a la que ahora aclaro el voto. En casos similares la Corte ha aplicado un juicio de proporcionalidad diferente. Por ejemplo, en la sentencia T-686 de 2016 se estudió un caso relacionado con las visitas íntimas de la población privada de la libertad. En dicha oportunidad, la Corte indicó que las restricciones a este derecho deben atender a los principios de "razonabilidad, proporcionalidad y observar las normas que reglamentan la materia". En la mencionada sentencia, se caracterizó el juicio de razonabilidad indicando que "las limitaciones a los derechos fundamentales deben estar justificadas en un principio de razón suficiente aplicable, en especial, a la relación entre el fin buscado y el medio para alcanzarlo". A su vez, destacó que el juicio de proporcionalidad exige "ponderar intereses enfrentados que han recibido alguna protección constitucional, a fin de verificar si la restricción en comento no es excesiva".
18. Por último, considero importante hacer alusión a la sentencia C-345 de 2019. En esta decisión la Corte unificó la jurisprudencia relativa a: i) los niveles de intensidad del juicio de proporcionalidad y ii) los pasos a estudiar en cada una de las diferentes intensidades. El juicio que incluyó la sentencia T-027 de 2018, y que aplicó la sentencia T-358 de 2021, no se ajusta metodológicamente a lo allí establecido. Si bien no es posible establecer una similitud completa entre el escrutinio de proporcionalidad cuando se ejerce el control abstracto y el concreto, lo cierto es que el empleado en la sentencia de cuyas consideraciones me aparto, adopta una perspectiva que no parece acomodarse a la idea de la proporcionalidad como un poderoso instrumento para controlar la arbitrariedad.
19. En conclusión, si bien comparto el fondo de la decisión y creo que las medidas adoptadas son adecuadas para la protección de los derechos de los accionantes, el fundamento y la justificación de estas es muy problemático por cuanto: i) desconoce la independencia judicial para dotar de contenido a los derechos; ii) aplica un juicio sobre las pretensiones y no sobre las medidas, incluso si la pretensión no implica limitar otros derechos; iii) realiza un juicio que no era necesario pues existen metodologías más garantistas relacionadas con asuntos de población privada de la libertad y; iv) desconoce lo establecido por la Corte en la sentencia C-345 de 2019.
En los anteriores términos dejo consignada mi aclaración de voto.
Fecha ut supra,
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS Magistrado
1 Documento "04EscritoTutela04.jpg" del expediente albergado en la plataforma SIICor. 2 Documento "02EscritoTutela02.jpg" del expediente albergado en la plataforma SIICor. 3 Ibid. 4 Ibid. 5 Documento "03EscritoTutela03.jpg" del expediente albergado en la plataforma SIICor. 6 Ibid. 7 Documento "04EscritoTutela04.jpg" del expediente albergado en la plataforma SIICor. 8 Cfr., el documento "11RespuestaINPEC.pdf" en el expediente albergado en el SIICor. 9 Página 4 ibid. 10 Ídem. 11 Ídem. 12 Pág. 7 Ibid. 13 Pág. 3 del documento "12RespuestaCarcelCunduy.pdf" del expediente albergado en la plataforma SIICor. 14 Ídem. 15 Pág. 5 ibid. 16 Pág. 3 ibid. 17 Pág. 10 del documento "13SentenciaTutela2020-0428.pdf" del expediente albergado en la plataforma SIICor. 18 Ibid. 19 Ibid. 20 Ibid. 21 Página 4 del documento "01. 2020-00423.pdf", ubicado en el expediente albergado en el SIICor. 22 Pág. 2 del documento "03. 2020-00423 Inpec.pdf" del expediente albergado en la plataforma SIICor. 23 Página 4 del documento "01. 2020-00423.pdf", ubicado en el expediente albergado en el SIICor. 24 Ídem. 25 Ídem. 26 Página 5 ibid. 27 Página 29 ibid. 28Véase el documento "04. 2020-00423 RESPUESTA.pdf" ubicado en el expediente albergado en el SIICor. 29 Página 3 ibid. 30 Cfr., el documento "03. 2020-00423 RESPUESTA.pdf", en el expediente albergado en el SIICor. 31 Pág. 5 ibid. 32 Pág. 1 del documento "02. 2020-00423 ADMITE TUTELA INPEC Y OTROS --hombre.pdf" del expediente albergado en la plataforma SIICor. 33 Ibid. 34 Pág. 6., del documento "05. 2020-00423 DENIEGA - EPC EL PEDREGAL Y OTROS.pdf" del expediente albergado en la plataforma SIICor. 35 Pág. 5, ibid. 36 Ibid. 37 Ibid. 38 Ibid. 39 Pág. 6, ibid. 40 Ibid. 41 Artículo 112 del Código Penitenciario y Carcelario, Ley 65 de 1993. 42 Ibid. 43 El artículo 7º de la Resolución No. 006349 del 19 de diciembre de 2016, define dicha herramienta como aquella en la que se establecen "los parámetros a los que deberán sujetarse los reglamentos de régimen interno que expedirán los establecimientos de reclusión conforme al artículo 53 de la Ley 65 de 1993". 44 Art. 65º ibid. 45 Art. 71º ibid. 46 Artículo 1.1.1.1., del Decreto 1069 de 2015, Sector Justicia y del Derecho. 47 Sentencia C-132 de 2018, M.P. Alberto Rojas Ríos 48 Sentencias T-686 de 2016, T-156 de 2019 y T-609 de 2019 49 Cfr. Sentencia T-319 de 2018, M.P. Carlos Bernal Pulido 50 Cfr. Sentencia T-238 de 2017, M.P. 51 Cfr. Sentencias T-319 de 2018, M.P. Carlos Bernal Pulido, y T-321 de 2016, M.P. Alberto Rojas Ríos. 52 Sentencia T-319 de 2018, M.P. Carlos Bernal Pulido 53 Sentencia T-431 de 2019, M.P. Alejandro Linares Cantillo. 54 Sentencia T-319 de 2018, M.P. Carlos Bernal Pulido; Cfr. Sentencia T-011 de 2016. 55 Sentencia T-970 de 2014 56 Sentencia T-011 de 2016, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva , Cfr. Sentencia T-478 de 2014 y T-877 de 2013 57 Ídem. Cfr. Sentencia T-576 de 2008 58 Sentencia T-431 de 2019, M.P. Alejandro Linares Cantillo. 59 Ibid. 60 Ibid. 61 M.P. Fabio Morón Díaz 62 M.P. Jorge Arango Mejía 63 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa 64 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra 65 M.P. Clara Inés Vargas Hernández 66 M.P. Clara Inés Vargas Hernández 67 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub 68 M.P. María Victoria Calle Correa 69 Tesis reiterada en la sentencia T-266 de 2013, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio 70 M.P. Cristina Pardo Schlesinger. 71 Sentencias T-372 de 2013, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; y T-156 de 2019, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. 72 Sentencia T-474 de 2012, M.P. María Victoria Calle Correa. 73 Sentencias T-424 de 1992, M.P. Fabio Morón Díaz; T-222 de 1993, M.P. Jorge Arango Mejía; T-134 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-1062 de 2006, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-566 de 2007, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-894 de 2007, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-474 de 2012, M.P. María Victoria Calle Correa; y T-194 de 2019, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 74 Sentencias T-292 de 2002. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-1096 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-566 de 2007, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-474 de 2012, M.P. María Victoria Calle Correa; 75 Sentencias T-222 de 1993, M.P. Jorge Arango Mejía; T-566 de 2007, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-511 de 2009, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub 76 Sentencias T-851 de 2004, M.P., Manuel José Cepeda Espinosa; T-296 de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-511 de 2009, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-474 de 2012, M.P. María Victoria Calle Correa. 77 Página 9 del documento "11RespuestaINPEC.pdf" en el expediente T8181237. 78 Puede verse en el numeral 3.7. del anexo que hace parte integrante de dicha Resolución. 79 Ídem. 80 En el punto 4.7 de la Resolución 313 del 10 de marzo de 2021 (que modificaba el protocolo de bioseguridad adoptado mediante la 843 de 2020) se había dicho que se recomendaría la apertura de los centros penitenciarios para recibir visitas familiares e íntimas "a partir del comportamiento epidemiológico de los contagios y casos activos de COVID-19, el avance del Plan Nacional de Vacunación y los demás aspectos que incidan en el manejo de la pandemia. Con fundamento en dicha recomendación, el INPEC, la USPEC y la secretaría municipal o distrital de salud de cada jurisdicción evaluarán la situación particular de cada establecimiento y autorizarán la apertura o restricción, en el marco de sus competencias". 81 Sentencia T-474 de 2012, M.P. María Victoria Calle Correa. 82 Sentencia T-027 de 2018, M.P. Carlos Bernal Pulido. 83 Ídem. 84 Ídem. 85 Artículo 2º de la Constitución Política. 86 Recuérdese que "la decisión de negar o suspender transitoriamente el derecho a la visita conyugal es discrecional si (...) del análisis serio y detenido de las circunstancias de seguridad, higiene y disciplina de la cárcel, puede deducirse la impertinencia o inconveniencia de la visita". 87 Artículo 13 de la Ley 137 de 1994, Estatutaria de los Estados de Excepción. 88 Artículo 1.1.1.1., del Decreto 1069 de 2015, Sector Justicia y del Derecho. 89 Artículo 2º de la Constitución Política de Colombia. 90 Artículo 13 de la Ley 137 de 1994, Estatutaria de los Estados de Excepción. Además, Cfr. Sentencia C-458 de 2020, M.P. Alberto Rojas Ríos. 91 Sentencia C-046 de 2018, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 92 Ídem. 93 Artículo 1.1.1.1., del Decreto 1069 de 2015, Sector Justicia y del Derecho. 94 Sentencia C-458 de 2020, M.P. Alberto Rojas Ríos. 95 Expedida por los Ministerios de Salud y Protección Social, y de Justicia y del Derecho; y por el INPEC 96 Expedida por el Director General del INPEC. 97 Cfr. CorteIDH Caso Loayza Tamayo Vs. Perú. Párr. 58; y Caso Penal Miguel Castro Castro Vs. Perú. Párr. 315. 98 Artículo 20 del Decreto Ley 2591 de 1991. Además, cfr. Sentencia T-260 de 2019, en la que la Corte sostuvo que "la presunción de veracidad de los hechos constituye un instrumento que tiene dos fines principales, el primero, sancionar el desinterés o la negligencia de las entidades demandadas ante la presentación de una acción de tutela en la que se alega la vulneración de los derechos fundamentales de una persona; y, el segundo, obtener la eficacia de los derechos fundamentales comprometidos". M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. 99 Posteriormente la sentencia indica "[e]xcepcionalmente, el juez constitucional puede advertir que el contenido del derecho, aplicado al caso concreto, resulta abiertamente irrazonable y, por lo tanto, inconstitucional. Esto, bien porque el contenido del derecho desconoce la Constitución o excluye irrazonable y desproporcionadamente a ciertos grupos, entre otras razones. En este caso, el juez deberá adoptar el remedio judicial más apropiado que permita lograr la eficacia de los derechos fundamentales, en consideración a las circunstancias del caso concreto". Sin embargo, esto parece ser un criterio subsidiario que mantiene vigente la tesis descrita. 100 Sentencia T-027 de 2018. Fundamento 117. 101 Sentencia T-027 de 2018. Fundamento 119. ---------------
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