ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA NATALIA ÁNGEL CABO A LA SENTENCIA T-357/22 Referencia: expediente T 8.436.289 Asunto: Acción de tutela instaurada por Sara en contra de La Clínica, El Médico y Carlos. Magistrado ponente: José Fernando Reyes Cuartas En esta ocasión, la Sala Octava de Revisión de Tutelas estudió el caso de Sara, una mujer de 47 años quien, junto con Carlos, inició un proceso de fertilización in vitro. Antes de la implantación del único embrión que resultó viable tras la fecundación, su relación con Carlos terminó y este revocó su consentimiento para continuar con el tratamiento. Por ello, y dado que la clínica se rehusó a implantar el embrión sin el consentimiento de Carlos, Sara interpuso la acción de tutela. La Sala Octava de Revisión resolvió amparar los derechos de Sara y ordenó que, si ella lo deseaba, la Clínica debía continuar con el proceso de implantación. Para llegar a esta decisión, la Corte tuvo en cuenta, por un lado, que existía un contrato firmado por Carlos y Sara en donde se indicaba que, en caso de separación, sería Sara quien decidiría el destino de los embriones; y, por otro lado, que, por las condiciones etarias y físicas de la accionante, esta era su última oportunidad para ser madre biológica. Ante estas circunstancias, la Sala consideró que el derecho de Carlos a decidir no ser padre debía ceder frente a los derechos de Sara. Sin embargo, la sentencia estableció que, en atención a la importancia que tiene la voluntad respecto de la filiación en las técnicas de reproducción humana asistida (en adelante TRHA), Carlos podía decidir si asume o no el vínculo parental en caso de que la implantación y el embarazo lleven al nacimiento de una persona. Aunque comparto el sentido de la decisión, aclaré mi voto porque creo que es importante ahondar en las discusiones y debates que surgen ante un caso tan complejo como este y que hay algunos temas que debieron quedar más claros. En especial, considero que en esta sentencia se debió profundizar en: (i) la validez constitucional de las cláusulas que permiten que una parte decida sobre el uso del material genético de otra, (ii) el tipo de consentimiento que debería exigirse para las TRHA y (iii) el alcance del enfoque de género para la resolución de este tipo de casos. A continuación, desarrollo un poco más estos puntos.
1. Sobre las cláusulas que le dan la potestad a una parte de utilizar el material genético de otra en contra de su voluntad Este caso representa un punto de partida en la discusión jurídica sobre los acuerdos que regulan el destino de los embriones criopreservados tras una separación. Reconozco que se trata de un asunto complejo y todavía pendiente de regulación detallada, por lo cual estamos ante un primer precedente que, sin duda, abre una conversación más amplia sobre los límites, las implicaciones y el enfoque que debería adoptarse ante este tipo de disputas. Comparto con la sentencia la idea de que los acuerdos celebrados libremente entre las partes para regular la fecundación in vitro y la criopreservación de embriones son, en principio, válidos. Sin embargo, es pertinente insistir en que este tipo de cláusulas no pueden tratarse como simples disposiciones contractuales sin más. Se trata de acuerdos que inciden directamente en derechos fundamentales, como la autonomía reproductiva, el libre desarrollo de la personalidad y el consentimiento informado. Por ello, aunque la Corte, en esta sentencia, limitó su análisis al caso concreto y expresó que no estaba fijando una regla general, a mi juicio, debió avanzar en el desarrollo de algunos lineamientos que orienten una futura regulación sobre este tema, teniendo en cuenta su especial sensibilidad constitucional. Si bien no me atrevo a señalar aquí cuáles deberían ser dichos lineamientos -pues estos deben surgir de una discusión más amplia, que, por ejemplo, podría haberse promovido a través de una audiencia pública-, lo cierto es que este primer caso evidencia la necesidad de analizar con mayor profundidad la tensión entre la fuerza obligatoria de los contratos y los derechos fundamentales comprometidos. La sentencia reconoce, es cierto, que el cumplimiento de los contratos regularmente celebrados no puede ser exigido de manera absoluta cuando entra en conflicto con derechos fundamentales. Así, en tales situaciones, se habilita la intervención del juez constitucional, quien puede revisar las cláusulas controvertidas a la luz de la Constitución, sin privilegiar automáticamente su fuerza vinculante. No obstante, aunque la Sala consideró factores distintos al contrato para tomar su decisión, terminó otorgando un peso determinante a la cláusula pactada entre las partes, sin realizar un análisis crítico de esta. Incluso, aunque comparto la decisión en este caso, extrañé una mayor discusión sobre dicha cláusula contractual en relación con la autonomía reproductiva de Carlos. Aunque se trata de una discusión aún incipiente, otros países han avanzado en la discusión sobre las cláusulas de acuerdos en las TRHA. A partir del análisis comparado de casos similares en tribunales de otras jurisdicciones, advierto que, si bien hay una tendencia a validar este tipo de acuerdos, no por ello todas las cláusulas que los integran son aceptadas como legítimas desde el punto de vista constitucional. De hecho, persiste un debate abierto sobre si resulta válida - o compatible con los estándares constitucionales y de derechos humanos reconocidos- una cláusula que habilita a una persona a utilizar el material genético de otra para procrear en contra de su voluntad. Algunos de estos casos son citados en la sentencia, pero vale la pena profundizar en ellos para ilustrar el punto. Por ejemplo, en el caso A.Z. vs. B.Z.140, del año 2000, la Corte Suprema de Massachusetts analizó una controversia entre una pareja que se había sometido a varios procesos de fertilización in vitro. Antes de cada procedimiento, la pareja firmó un consentimiento con la clínica, en el cual se establecía que, en caso de separación, los embriones podrían ser implantados en la mujer. Sin embargo, tras el divorcio, el hombre solicitó que se prohibiera a la mujer implantarse los embriones. La Corte señaló, entre otras cosas, que la finalidad del consentimiento firmado no era regular una disputa en caso de separación de la pareja, sino guiar a la clínica sobre el tratamiento que debía dar a los embriones ante determinadas eventualidades. Asimismo, señaló que la cláusula era ambigua. En todo caso, el fallo precisó que, bajo ninguna circunstancia, se debe obligar a alguien a tener un hijo en contra de su voluntad. Así, la Corte Suprema de Massachussets concluyó que los jueces no pueden exigir el cumplimiento de contratos que violen el orden público, como sucede con la procreación forzada. Al respecto, la Corte Suprema de Massachusetts explicó que, tanto del desarrollo legislativo como de la jurisprudencia, puede derivarse una regla según la cual no se puede obligar a una persona a entablar relaciones familiares íntimas. En este sentido, ni la ley ni los contratos pueden utilizarse como mecanismo para forzar este tipo de relaciones cuando no son deseadas. En el caso de J.B v. M.B141, la Corte Suprema de Nueva Jersey reconoció que los contratos para los tratamientos de fertilización in vitro son necesarios para garantizar seguridad jurídica y mayor claridad tanto a las partes como a las clínicas. Sin embargo, la Corte aclaró que, aunque estos contratos son vinculantes, deben estar sujetos al derecho de cada parte de revocar su consentimiento antes del uso o desecho de los embriones. En su análisis, la Corte indicó que existen diferentes leyes que prohíben que, a través de contratos privados, se obligue a las personas a entrar o a terminar relaciones familiares. Por ello, indicó que, cuando hay un desacuerdo frente a la destinación de los embriones, se debe ponderar entre los intereses en juego. La Corte Suprema de Iowa, por su parte, en el caso Re-Marriage of Witten142, resolvió que, aunque no existía una cláusula específica sobre el destino de los embriones en caso de separación, sí había un acuerdo que exigía el consentimiento de ambas partes para transferirlos, donarlos o desecharlos. La mujer alegó que negar la transferencia desconocía el consentimiento previo de su exesposo para iniciar el tratamiento in vitro. El tribunal determinó que ninguna norma impedía a una parte abandonar un tratamiento ya iniciado y que imponer la transferencia en contra de la voluntad de uno de ellos violaría el interés público y una decisión reproductiva profundamente personal. Señaló que estas decisiones, por su carga emocional, están sujetas a cambios y no deben imponerse mediante cláusulas contractuales. Ordenó que los embriones permanecieran congelados hasta que las partes llegaran a un nuevo acuerdo. En un caso posterior, la Corte Suprema de Connecticut143 aplicó el criterio contractual para ordenar la destrucción de embriones, precisando que solo era válido cuando no se obligaba a alguien a ser padre o madre genética contra su voluntad, dejando abierta la cuestión sobre la plena vinculatoriedad de estos contratos. En suma, los que muestran estos casos es que no hay soluciones uniformes y que de este caso que hoy examina la Corte no pueden derivarse regalas generales. Pero lo que esto invita es a reflexionar críticamente sobre el alcance de los acuerdos contractuales en estas materias, desde una perspectiva constitucional. Esta reflexión no implica necesariamente considerar una solución distinta al caso concreto, sino simplemente hacer un llamado a identificar con claridad los intereses constitucionales en juego, evitar un enfoque exclusivamente contractual en este tipo de controversias, y considerar qué tipo de cláusulas pueden poner en entredicho derechos fundamentales, tan relevantes como la autonomía reproductiva y el proyecto de vida de las personas.
2. Sobre el consentimiento y la posibilidad de revocarlo. El segundo punto de mi aclaración tiene que ver con el tipo de consentimiento que debe exigirse para estos tratamientos y a la posibilidad de revocarlo. Aunque la sentencia reconoce que el consentimiento en las TRHA debe ser informado y calificado, considero que le faltó considerar la idea de un consentimiento continuo, pues se trata de procedimientos que suelen extenderse en el tiempo, con diferentes etapas y múltiples factores involucrados -desde emocionales hasta económicos-, los cuales pueden incidir en la decisión de las personas sobre la continuidad del proceso. A mi juicio, en estos asuntos no se debería entender el consentimiento como un momento único en el que las partes aceptan o descartan todos los riesgos. El consentimiento, sobre todo en contextos como los de las TRHA, es un acuerdo que se manifiesta poco a poco, y que se expresa de diversas formas. Dicho de otro modo: en el consentimiento en las TRHA la lógica del "todo o nada" debe ceder a la lógica de lo gradual y entenderse, ante todo, como un proceso en el que son posibles cambios de posturas o nuevas decisiones sobre la autonomía reproductiva. Por ello, cualquier reglamentación debe reconocer el derecho de las partes a revocar su consentimiento, considerando el momento en que se ejerce. No es igual retirarlo al inicio del procedimiento que hacerlo tras años de iniciado o justo antes de una transferencia programada. Las consecuencias jurídicas deberían variar según el grado de avance, el impacto en la confianza y expectativas de la otra parte, y el efecto en los derechos de autodeterminación reproductiva de los involucrados. Este impacto tampoco es igual para hombres y mujeres, siendo estas últimas quienes suelen asumir las mayores consecuencias físicas y emocionales. En atención a esta diferencia, los mecanismos de reparación e indemnización deberían contemplar expresamente este impacto diferenciado para asegurar una respuesta jurídica y proporcional.
3. Sobre las limitaciones del enfoque de género Finalmente, considero importante precisar lo dicho en la sentencia sobre el enfoque de género. Celebro que la decisión lo asumiera con seriedad, evidenciando las dificultades que enfrentamos las mujeres para gestar con el paso del tiempo y que la carga física de las TRHA recae mayoritariamente sobre nosotras. También valoro el análisis que hizo la Sala sobre la justificación que dio Carlos para retirar su consentimiento - decir que el comportamiento de Sara era "poco decoroso". La sentencia demuestra cómo este argumento reproduce estereotipos de género que perpetúan el machismo estructural. Sin embargo, me aparto de lo señalado en la sentencia de que la cláusula contractual que le otorga a la mujer la facultad de decidir sobre el destino de los embriones en caso de separación es una forma de reducir o controlar el desbalance entre quienes intervienen en este tipo de procesos. No acompaño esta afirmación porque, de un lado, avala una visión restrictiva, estática e inmodificable del consentimiento en estos procesos, a pesar de que, como lo expliqué, se trata de decisiones relacionadas con la autodeterminación reproductiva en las que el consentimiento debe ser constatado de forma continua y, de otro lado, sugiere que este tipo de cláusulas son necesarias o, por lo menos, deseables. En mi criterio, el juez constitucional no debe privilegiar fórmulas fijas sobre el consentimiento que excluyan su actualización y verificación continua en materia reproductiva. En decisiones tan trascendentales para el proyecto de vida, es necesario un equilibrio: respetar las expectativas con las que se inicia el procedimiento, pero garantizar siempre un consentimiento pleno y vigente. Afirmar que siempre debe ser la mujer quien decida implicaría que el derecho a la autonomía reproductiva de los hombres ceda de forma sistemática, sin atender a las particularidades del caso, las expectativas creadas, la actuación de cada parte o la existencia de remedios que no supongan imponer la paternidad o maternidad genética. El reconocimiento de las cargas diferenciadas que enfrentan las mujeres en las TRHA puede lograrse de otras formas, como prever reparación o indemnización cuando la revocatoria del consentimiento les cause un perjuicio, considerando factores como el tiempo transcurrido y las posibilidades reales de procrear. En suma, aunque en este caso comparto que debía ordenarse la transferencia de los embriones, tanto por ser la última oportunidad de Sara para ser madre como por la expectativa legítima derivada del contrato, formulo esta aclaración para llamar la atención sobre aspectos de la sentencia que requieren mayor reflexión. Estoy convencida de que este debate será cada vez más frecuente y que el juez constitucional deberá abordarlo con criterios claros y sensibles a las complejidades que plantea. En estos términos aclaro mi voto, NATALIA ÁNGEL CABO Magistrada 1 Con el objetivo de presentar los hechos del caso de forma breve y precisa, su relato incluye los hechos que Sara presentó en la acción de tutela, la respuesta de las accionadas y vinculados al proceso, y las pruebas más relevantes recopiladas en sede de revisión ante la Corte. 2 La clínica Santa Fe de Bogotá confirmó que la accionante padece de estas patologías. Expediente digital. Archivo 37_17RtaFundacionSantafe.pdf. Pg. 2. 3 Expediente digital. Archivo 4_04Tutela.pdf. Pg. 1. 4 Expediente digital. Archivo 3_03Anexos.pdf. Pg. 48. 5 Carlos cambió su domicilio a los Estados Unidos de América. 6 Ibidem. 7 Esta afirmación se obtuvo en respuesta al requerimiento efectuado por la Corte en el mes de marzo de 2022. Expediente digital. Archivo 11.4.1RespuestaCarlos.pdf. 8 Ibid. Pg.
4. Es importante indicar que, frente a la indicación de que la conducta de Carlos había tenido por objeto engañar al sistema de migración de los Estados Unidos, este último se opuso y sostuvo que su matrimonio fue "verdadero" advirtiendo, además, que la emisión de un juicio de reproche frente a lo informado por Sara al respecto no corresponde a la Corte. 9 Ibidem. 10 Expediente digital. Archivo 11.4.1RespuestaCarlos.pdf. Pg. 5. 11 Esa perspectiva encontró apoyo, además en el concepto jurídico suscrito por el abogado de la Clínica en el que se indicaba que, aun cuando allí se sugirió llegar a un acuerdo entre Sara y Carlos, se advirtió que en virtud del consentimiento otorgado, la destinación de los preembriones constituía una decisión de Sara. Al respecto se señala que "[d]entro del consentimiento informado remitido para estudio se observa que la persona de sexo hombre previó que las decisiones sobre el embrión resultante del uso de su esperma estuvieran en cabeza de la mujer que también aportó su material genético para su producción". Archivo 2_02Anexos.pdf. Pg. 5. 12 Ibid. Pg. 5. 13 Esta afirmación se obtuvo en el término de traslado del auto de pruebas del 31 de enero de 2022. Expediente digital. Archivo 4.2.5RespuestaElMédico.pdf. Pg. 5. 14 Expediente digital. Archivo 4.5.1RespuestaApoderadaSara.pdf. Pg. 2. 15 Expediente digital. Archivo 4_04Tutela.pdf. Pg. 2. 16 Intervención ante la Corte de la apoderada de la accionante de fecha 14 de febrero de 2022. Archivo 4.2.2RespuestaAnaMaríaSaldarriaga.pdf. Pg. 18. 17 Ibid. Pg. 18. 18 Expediente digital. Archivo 22_02RptaSecretariaSalud.pdf. 19 Expediente digital. Archivo 23_03RptaSuperSalud.pdf. 20 Expediente digital. Archivo 28_08RptaAdres.pdf. 21 Expediente digital. Archivo 33_13RptaCoomeva.pdf. 22 Expediente digital. Archivo 37_17RtaFundacionSantafe.pdf. La solicitud de desvinculación fue reiterada durante el traslado del auto de pruebas del 31 de enero de 2022 de la Corte. Archivo 04.5RespuestaFundacionSantaFe.pdf. 23 Afirmó esto con base en el documento contenido en el expediente digital. Archivo 3_03Anexcos.pdf. Pg. 11. 24 En la sentencia T-407A de 2018 la Corte indicó: "[e]n relación con el estado de indefensión, este Tribunal ha precisado que esta situación se configura cuando la persona afectada en sus derechos por la acción u omisión del particular carece de medios físicos o jurídicos de defensa, o los medios y elementos con que cuenta resultan insuficientes para resistir o repeler la vulneración o amenaza de su derecho fundamental, razón por la cual se encuentra inerme o desamparada. Así pues, ha indicado que "el estado de indefensión es un concepto de naturaleza fáctica que se configura cuando una persona se encuentra en un estado de debilidad manifiesta frente a otra, de modo que, por el conjunto de circunstancias que rodean el caso, no le es posible defenderse ante la agresión de sus derechos". De acuerdo con lo anterior, en cada caso concreto el juez de tutela debe determinar, de conformidad con los hechos y circunstancias particulares, si una persona se encuentra frente a una situación de indefensión, con el fin de establecer la procedencia de la acción de tutela contra un particular". 25 Glosario de terminología en Técnicas de Reproducción Asistida (TRA). Versión revisada y preparada por el International Committee for Monitoring Assisted Reproductive Technology (ICMART) y la Organización Mundial de la Salud (OMS). En la sentencia T-968 de 2009 la Corte indicó al referirse a la maternidad subrogada: "En el ordenamiento jurídico colombiano no existe una prohibición expresa para la realización de este tipo convenios o acuerdos. Sin embargo, respecto de las técnicas de reproducción asistida, dentro de las cuales se ubica la maternidad subrogada o sustituta, la doctrina ha considerado que están legitimadas jurídicamente, en virtud del artículo 42-6 constitucional, el cual prevé que "Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tiene iguales derechos y deberes". En la sentencia T-275 de 2022 la Corte exhortó al Congreso a efectos de que regulara lo relativo a la maternidad subrogada. Indicó: "128. Para la Sala es evidente que el Congreso de la República se ha rehusado sistemáticamente a legislar sobre la "maternidad subrogada". Esto a pesar de que la Corte Constitucional ha advertido, por lo menos en tres ocasiones, la necesidad de que lo haga (párr. 54 a 59). A su vez, si bien en el Congreso de la República han existido por lo menos dieciséis iniciativas legislativas orientadas a regular la materia desde 1998, todas han terminado en archivo. Este hecho evidencia la ausencia se voluntad del legislador colombiano de regular la figura de la "maternidad subrogada".
129. Así las cosas, la Sala advierte que existe una imperiosa necesidad de que el Congreso de la República asuma el vacío legislativo que existe sobre la "maternidad subrogada" y proceda a legislar sobre la materia. De ahí que exhortará al Congreso para que regule el asunto. //
130. A su vez, teniendo en cuenta las complejidades éticas, jurídicas científicas y técnicas que involucra el asunto, la Sala también exhortará al Gobierno Nacional para que, en un término de máximo seis meses desde la notificación de esta sentencia, presente un proyecto de ley ante el Congreso de la República que regule la materia". 26 Por el cual se reglamentan parcialmente las Leyes 9 de 1979, y 73 de 1988, en cuanto a la obtención, donación, preservación, almacenamiento, transporte, destino y disposición final de componentes anatómicos y los procedimientos para trasplante de los mismos en seres humanos, y se adoptan las condiciones mínimas para el funcionamiento de las Unidades de Biomedicina Reproductiva, Centros o similares. Dicho decreto fue modificado en algunos de sus aspectos por el Decreto 2493 de 2004. 27 A su vez la Resolución 3199 de 1998 establece las normas técnicas, científicas y administrativas para el funcionamiento de los Bancos de Componentes Anatómicos, de las Unidades de Biomedicina Reproductiva. Centros o similares y se dictan otras disposiciones. En particular en el titulo III reguló las Unidades de Biomedicina Reproductiva. 28 El artículo 47 establece lo siguiente: "Para efectos de realizar los procedimientos de reproducción tanto homólogos como heterólogos, los gametos y preembriones deberán someterse a un período de cuarentena, hasta que las pruebas, exigidas en los artículos 45 y 46 del presente decreto, cuenten con una valoración médica y de laboratorio y sus resultados sean satisfactorios. El período de cuarentena no debe ser inferior a seis meses, y durante este tiempo, deberá permanecer congelado el producto a una temperatura no superior a (menos) - 196ºC". 29 En su artículo 48 dispone: "En caso de que el eyaculado, los óvulos, o preembriones congelados sean transportados, la institución receptora verificará la calidad del material biológico recibido y asumirá la responsabilidad por la estabilidad y calidad del mismo, y deberá recibirlo en un termo apropiado que asegure la conservación de la temperatura no superior a (menos)-196ºC". 30 Allí se establece: "Tratamiento de la infertilidad: A partir de la confirmación diagnóstica se debe establecer un plan de cuidado y manejo, que incluya el tratamiento de acuerdo a la etiología y a lo dispuesto en los beneficios en salud garantizados a través de los mecanismos de protección, según la normativa vigente". 31 Sentencia SU-074 de 2020. En el párrafo 143 de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, se indica "que la decisión de ser o no madre o padre es parte del derecho a la vida privada e incluye, en el presente caso, la decisión de ser madre o padre en el sentido genético o biológico (...)" Corte IDH, Caso Artavia Murillo y Otros. La sentencia T-732 de 2009, reiterada en este aspecto en la sentencia T-375 de 2016, señaló: "En virtud de la autodeterminación reproductiva se reconoce, respeta y garantiza la facultad de las personas de decidir libremente sobre la posibilidad de procrear o no, cuándo y con qué frecuencia. Ello encuentra su consagración normativa en el artículo 42 de la Constitución que prescribe que "la pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos" y en el artículo 16, ordinal e), de la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la mujer (CEDAW, por sus siglas en inglés) (...) que reconoce el derecho de la mujer y el hombre a decidir libremente sobre el número de sus hijos e hijas y el intervalo entre los nacimientos. // Este derecho reconoce a las personas, en especial las mujeres, el derecho a estar libres de todo tipo de interferencias en la toma de decisiones reproductivas, incluida la violencia física y psicológica, la coacción y la discriminación, pues no se deben sufrir tratos desiguales injustificados por razón de las decisiones reproductivas, sea que se decida tener descendencia o no (artículos 13 y 42 de la Constitución (...) y artículo 11.2 de la CEDAW (...)". 32 Sentencia SU-074 de 2020. En la resolución 282 de 2020 por medio de la cual se adopta la "Política Pública de Prevención y Tratamiento de la Infertilidad" se describe el enfoque de derechos señalando que debe reconocerse "la titularidad de los derechos de los sujetos individuales y colectivos, promoviendo el valor esencial de la vida, en el marco de una existencia con dignidad y en condiciones de justicia". Igualmente indica que "[e]ste enfoque promulga los derechos humanos, y con ellos los derechos sexuales y los derechos reproductivos". Bajo esa perspectiva se reconoce el derecho de cada persona para adoptar las decisiones "sobre su vida, su cuerpo, y con ello sobre sus opciones reproductivas, las que incluyen el deseo de reproducirse o no, el momento de inicio de la reproducción, los periodos intergenésicos y el número de hijos que desea tener, en caso de optar por ello". 33 Sentencia SU-074 de 2020. Refiriéndose a las obligaciones de naturaleza positiva la Corte indicó: "Estas últimas, que enmarcan el segundo aspecto esencial de los derechos reproductivos, comprenden la obligación de garantía de: (i) la educación e información sobre los métodos anticonceptivos, acceso a los mismos y la posibilidad de elegir el de su preferencia; (ii) el acceso a los servicios de interrupción voluntaria del embarazo de forma segura, informada, oportuna y con calidad en aquellos casos en que no se trata de una conducta punible de conformidad con la Sentencia C-355 de 2006, así como a la información y a la educación al respecto; (iii) las medidas que garanticen una maternidad libre de riesgos en los periodos de gestación, parto y lactancia, es decir, el acceso al cuidado obstétrico oportuno, de calidad y libre de violencia; y (iv) la prevención y tratamiento de las enfermedades del aparato reproductor femenino y masculino". 34 En esa dirección, por ejemplo, el numeral 20 de la Recomendación General de Cedaw indicó: "[l]as mujeres tienen el derecho a estar plenamente informadas por personal debidamente capacitado de sus opciones al aceptar tratamiento o investigación, incluidos los posibles beneficios y los posibles efectos desfavorables de los procedimientos propuestos y las opciones disponibles" 35 Sentencia SU-080 de 2020. 36 Sentencia SU-080 de 2020. 37 Resaltando el enfoque de género pueden consultarse también las sentencias SU-201 de 2021 38 Sentencia T-095 de 2018. 39 Respuesta al auto de pruebas del 31 de enero de 2022. Expediente digital. Archivo 4.2.5RespuestaElMédico.pdf. Este es el mismo documento contenido en los archivos 4.2.6RespuestaLaClínica y 4.2.17RespuestaLaClínica16Febrero2022.pdf. 40 En esa dirección se encuentran, entre otras, las sentencias T-240 de 1993, T-468 de 2003, C-186 de 2011 y C-345 de 2017. 41 Entre otras, la sentencia SU074 de 2020. 42 Sobre el particular en la sentencia T-968 de 2009 -dicho de paso- la Corte sostuvo: "En el ordenamiento jurídico colombiano no existe una prohibición expresa para la realización de este tipo convenios o acuerdos. Sin embargo, respecto de las técnicas de reproducción asistida, dentro de las cuales se ubica la maternidad subrogada o sustituta, la doctrina ha considerado que están legitimadas jurídicamente, en virtud del artículo 42-6 constitucional, el cual prevé que "Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tiene iguales derechos y deberes". 43 Sobre la posibilidad o necesidad de emplear estos dos términos ha existido un debate significativo. Incluso uno de los intervinientes en este proceso ha criticado esta distinción. Sin embargo, al margen de ello, la Corte ha constatado que en Colombia tales expresiones, referidas al óvulo fecundado antes de la implantación, se han usado indistintamente en varias regulaciones. Así por ejemplo el Decreto 1546 de 1998 alude al "prembrión" (art. 47) al tiempo que la Ley 1953 de 2019 y el Código Penal utilizan, para los mismos efectos, la expresión "embrión". Con el propósito de referirse al supuesto antes de la implantación la Corte utilizará el término "preembrión". 44 En el derecho comparado se han presentado discusiones de diferente naturaleza. Así por ejemplo, el Tribunal Constitucional de España ha señalado, al referirse a la admisibilidad constitucional de criopreservar embriones: "Esta misma finalidad de conservación del material reproductivo es la que explica la asimilación de los preembriones a los gametos, en orden a su puesta a disposición de los bancos correspondientes. En este sentido cumple recordar que ni los preembriones no implantados ni, con mayor razón, los simples gametos son, a estos efectos, "persona humana", por lo que del hecho de quedar a disposición de los bancos tras el transcurso de determinado plazo de tiempo, difícilmente puede resultar contrario al derecho a la vida (art. 15 C.E.) o a la dignidad humana (art. 10.1 C.E.) (...)". Y más adelante sostuvo ese Tribunal: "(...) los preembriones in vitro no gozan de una protección equiparable a la de los ya transferidos al útero materno (...)". Sentencia 116/1999, de 17 de junio de 1999. Recurso de inconstitucionalidad 376/1989. Promovido por Diputados del Grupo Parlamentario Popular contra la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, de Técnicas de Reproducción Asistida, en su totalidad y, subsidiariamente, contra distintos apartados de la misma. 45 El artículo 134 de la Ley 599 de 2000, integrado al capítulo octavo -Manipulación Genética- del título I - Delitos contra la vida y la integridad personal- establece: "Fecundación y tráfico de embriones humanos. El que fecunde óvulos humanos con finalidad diferente a la procreación humana, sin perjuicio de la investigación científica, tratamiento o diagnóstico que tengan una finalidad terapéutica con respecto al ser humano objeto de la investigación, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses. // En la misma pena incurrirá el que trafique con gametos, cigotos o embriones humanos, obtenidos de cualquier manera o a cualquier título". Sobre el alcance de esta disposición y las dificultades interpretativas que plantea puede consultarse la sentencia C-669 de 2014. 46 Sentencia C-327 de 2016. 47 Corte IDH, Caso Artavia Murillo y Otros ("Fecundación in Vitro") vs. Costa Rica, Sentencia del 28 de noviembre de 2012, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. 48 Corte IDH, Caso Artavia Murillo y Otros ("Fecundación in Vitro") vs. Costa Rica, Sentencia del 28 de noviembre de 2012, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. 49 Corte IDH, Caso Artavia Murillo y Otros ("Fecundación in Vitro") vs. Costa Rica, Sentencia del 28 de noviembre de 2012, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. 50 Corte IDH, Caso Artavia Murillo y Otros ("Fecundación in Vitro") vs. Costa Rica, Sentencia del 28 de noviembre de 2012, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. 51 Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia. STC20614-2017. 52 Sentencia T-407A de 2018. 53 Sentencia T-407A de 2018. 54 Sentencia T-407A de 2018. 55 Sentencia T-407A de 2018. 56 En la sentencia C-405 de 2016, reiterando su jurisprudencia, la Corte señaló: "En consecuencia, el nivel de información necesario para una intervención sanitaria dependerá de (...): (i) el carácter más o menos invasivo del tratamiento, (ii) el grado de aceptación u homologación clínica del mismo o su carácter experimental, (iii) la dificultad en su realización y las probabilidades de éxito, (iv) la urgencia, (v) el grado de afectación de derechos e intereses personales del paciente, (vi) la afectación de derechos de terceros de no realizarse la intervención médica, (vii) la existencia de otras alternativas que produzcan resultados iguales o comparables, y las características de éstas y, (viii) la capacidad de comprensión del sujeto acerca de los efectos directos y colaterales del tratamiento sobre su persona (...)". 57 Recientemente la Corte, en la sentencia T- 083 de 2021, indicó: "El consentimiento materializa el principio de autonomía e implica la garantía del derecho a recibir información (...). Lo primero, por cuanto es el instrumento por medio del cual el paciente manifiesta su voluntad de recibir o someterse a determinado tratamiento o procedimiento médico. Lo segundo, porque para tomar este tipo de decisiones el paciente debe recibir información suficiente y clara respecto del procedimiento o tratamiento médico, sus beneficios y sus riesgos". 58 La Corte se ha referido al consentimiento cualificado, por ejemplo, en la sentencia T-216 de 2008 en materia de intervenciones médicas al indicar: "Dada la importancia que el ordenamiento constitucional le confiere al principio de autonomía, la jurisprudencia constitucional ha destacado, como se expuso en líneas precedentes, la necesidad de que, en relación con los tratamientos médicos prescritos, los/las pacientes cuenten con un consentimiento informado y cualificado. Para ponerlo en otros términos: en vista de la importancia que adquiere el principio de autonomía cuando se trata de la prescripción de tratamientos o procedimientos médicos, (...) el derecho de los/las pacientes a contar con información clara, completa, detallada e integral respecto de los tratamientos, procedimientos médicos prescritos sean ellos de orden curativo, paliativo o mitigador del dolor. (...)". 59 Refiriéndose a las condiciones de un consentimiento informado, cualificado y persistente la Corte señaló: "Es deber entonces del Estado y de la propia comunidad médica cualificar el consentimiento de los padres en los casos de ambigüedad genital, a fin de que la decisión paterna se fundamente ante todo en los intereses del niño. ¿Cómo lograrlo? La Corte considera que en este punto son muy útiles algunas regulaciones normativas así como los protocolos médicos diseñados para que los pacientes decidan si aceptan o no cierto tipos de tratamientos, que pueden ser muy invasivos o riesgosos, sin que sus beneficios sean totalmente claros. En efecto, esos protocolos pretenden precisamente depurar el consentimiento del paciente, para lo cual recurren en general a tres mecanismos: (i) una información detallada, (ii) unas formalidades especiales y (iii) una autorización por etapas (...). La Corte entiende que por medio de esos requisitos, los equipos médicos pretenden asegurar lo que podríamos denominar un "consentimiento informado cualificado y persistente", antes de que se llegue a los tratamientos irreversibles, como puede ser una cirugía". 60 Sobre el particular puede considerarse, por ejemplo, la sentencia SU337 de 1999 reiterada, por ejemplo, en la sentencia T-1390 de 2000. 61 Sentencia T-407A de 2018. 62 En esa dirección, Salgado Catalina. Disputas sobre "embriones" y abuso en el ejercicio del derecho de revocatoria a su implantación: consideraciones para el derecho colombiano. En Actos de Disposición del Cuerpo Humano. Universidad Externado y Universita de Pisa. 2020. 63 La diversidad de objetivos al prestar el consentimiento ha sido reconocida expresamente por la Corte Suprema de Justicia. En sentencia de fecha 19 de mayo de 2017 (SC6359-2017) la Sala de Casación Civil indicó: "Esa expresión de la voluntad tiene como objetivo hacer posible la práctica de la inseminación en la mujer, y que el hombre asuma la paternidad del hijo que nace como consecuencia de ese procedimiento. El objetivo principal del consentimiento no consiste únicamente en que la mujer pueda ser inseminada, sino en que una vez efectuada exitosamente la inseminación los padres deben asumir las consecuencias jurídicas de su nuevo estado civil". 64 Sentencia T-375 de 2016. En esa oportunidad y frente a un caso en el que se examinaba la obligación de prestar servicios en materia de salud sexual y reproductiva -en particular fecundación in vitro con lavado de semen- la Corte se refirió a la información que debería suministrarse indicando: "Los estándares mínimos de información, propuestos a tener en cuenta en los casos de tratamientos de fertilidad y específicamente de fecundación in vitro son los siguientes: (...) Que de ser necesario, un equipo interdisciplinario asesore a la pareja en la decisión a tomar. Parece prudente la presencia de profesionales de distintas áreas que ayuden a la pareja en la concreción de una visión integral de las consecuencias y factores que participan en la procreación médicamente asistida. (...) Que se informe sobre el porcentaje veraz de nacimientos obtenidos mediante la aplicación de las diversas técnicas de fertilidad asistida y sobre el posible riesgo de gestación múltiple. (...) Que se expongan, en debida forma, los efectos colaterales o secundarios derivados de la aplicación de las técnicas de maternidad asistida. Específicamente se informe sobre las consecuencias en la salud de la madre o del padre, determinado el caso. (...) Se informe sobre los porcentajes estadísticos de éxito y de fracaso conocidos en torno a las técnicas de fertilidad. (...) Que se informe sobre el costo económico del tratamiento. (...) Que en caso de enfermedad de algún miembro de la pareja, se asegure mediante pruebas y la tecnología aplicada, un mínimo de riesgo a las partes y al hijo por nacer". 65 La legislación extranjera evidencia la importancia del consentimiento frente a este tipo de tratamientos. En España la Ley 14 de 2006 sobre técnicas de reproducción asistida prevé en su artículo 3.3 que "[l]a información y el asesoramiento sobre estas técnicas, que deberá realizarse tanto a quienes deseen recurrir a ellas como a quienes, en su caso, vayan a actuar como donantes, se extenderá a los aspectos biológicos, jurídicos y éticos de aquéllas, y deberá precisar igualmente la información relativa a las condiciones económicas del tratamiento". Precisa esa misma disposición que "[i]ncumbirá la obligación de que se proporcione dicha información en las condiciones adecuadas que faciliten su comprensión a los responsables de los equipos médicos que lleven a cabo su aplicación en los centros y servicios autorizados para su práctica" 66 Esta perspectiva, según algunos comentaristas, se ha encontrado reconocida, por ejemplo, en el caso Kass contra Kass resuelto por la Corte de Apelaciones del Estado de Nueva York en 1998. 67 En su intervención ante la Corte El Médico señaló: "Para el procedimiento de fecundación del óvulo de la señora "Sara" con el esperma del señor "Carlos", para la intervención FIV y para la criopreservación de los embriones producidos se suscribieron los respectivos consentimientos informados en los cuales los interesados dieron su autorización para la realización de dichas actividades. Dichos consentimientos son expuestos a los interesados antes de su suscripción y cuentan con el acompañamiento médico para esclarecer cualquier duda técnica frente a los procedimientos a realizar. Fue así como la señora "Sara" y el señor "Carlos" suscribieron los mencionados consentimientos en las instalaciones de la clínica". 68 La Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos aprobada en el año 2005 por la Conferencia General de la UNESCO el artículo 6º prevé: "Toda intervención médica preventiva, diagnóstica y terapéutica sólo habrá de llevarse a cabo previo consentimiento libre e informado de la persona interesada, basado en la información adecuada. Cuando proceda, el consentimiento debería ser expreso y la persona interesada podrá revocarlo en todo momento y por cualquier motivo, sin que esto entrañe para ella desventaja o perjuicio alguno". Es importante, además, señalar que la referida declaración no se ha integrado formalmente al ordenamiento jurídico colombiano y, en esa medida, sus disposiciones no pueden ser aplicadas automáticamente como fuentes formales del derecho que puedan tener la aptitud suficiente para limitar de manera definitiva los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres. 69 Sentencia C-182 de 2016. 70 Doctrina autorizada ha explicado: "Si bien en la práctica el CI a la FIVTE y el acuerdo de disposición de los preembriones crioconservados se formalizan de forma simultánea y en un mismo documento sus efectos son diferentes. El CI a la FIVTE es un acto unilateral y esencialmente revocable, que detalla los riesgos asociados al tratamiento y, por tanto, vincula a las partes con el centro donde éste debe llevarse a cabo. Por el contrario, el acuerdo de disposición de los preembriones es un acto que vincula a las partes del proyecto parental entre ellas, por el cual ambas consienten en destinar los preembriones a un fin específico para el caso que surja una contingencia determinada como la ruptura de la pareja. El consentimiento prestado por ambas, que confluye en la formalización del acuerdo, les genera una expectativa recíproca que, en circunstancias normales justifica la irrevocabilidad del acuerdo. Por su carácter bilateral, éste se diferencia de actos como la aceptación de un tratamiento médico, la donación de órganos o la formalización de una directiva o documento de voluntades anticipadas, que sólo autovinculan a la persona que efectúa la declaración y que, en consecuencia, el sujeto puede revocar en vida tantas veces como sea necesario". Farnós Amorós E, Consentimiento a la reproducción asistida. Crisis de pareja y disposición de embriones, Atelier, Barcelona, 2011. Pág. 241. 71 Sentencia T-160 de 2010. 72 Sentencia T-160 de 2010. De manera precisa y respecto de la valoración de las condiciones particulares de quienes intervienen en una relación contractual, puede consultarse la sentencia T-222 de 2004. 73 Sentencia T-160 de 2010. 74 Sentencia T-160 de 2010. 75 Entre otras, pueden consultarse las sentencias T-375 de 1995, T-1165 de 2001, T-1118 de 2002, T-517 de 2006 y T-160 de 2010. 76 Ello ha ocurrido, por ejemplo, cuando ha dispuesto la inaplicación (i) de cláusulas que imponen el deber de seguir el manual de convivencia de los colegios cuando su contenido impone patrones estéticos excluyentes (sentencia SU641 de 1998); (ii) de cláusulas genéricas de preexistencias en contratos de medicina prepagada (T-533 de 1998); y (iii) de disposiciones discriminatorias en los reglamentos de clubes sociales (T-433 de 2008). 77 Sentencia T-490 de 2009. 78 Sentencias T-520 de 2003 y T-312 de 2010. 79 Aunque no es equivalente, la Corte ha tomado nota que, en el derecho comparado, se ha considerado problemático aplicar la disposición contractual cuando la aplicación conduciría a la procreación. Así, por ejemplo, en el Caso Bilbao contra Goodwin resuelto por la Corte Suprema de Connecticut en el año 2019 se indica: "We make two additional points to clarify the scope of our holding. First, our decision applies to contracts that, if enforced, will not result in procreation. We do not decide whether the contractual approach applies in a scenario that would force one party to become a genetic parent against his or her wishes or, if the contractual approach does apply, whether such a contract would be unenforceable for other reasons, including public policy (...)". 80 En su jurisprudencia temprana la Corte dejó dicho: "En el fondo el error del actor se originó en estimar que la innegable relevancia genérica de la Constitución y su capacidad de irradiación dentro del ordenamiento jurídico era suficiente para elevar incluso hasta el nivel constitucional la resolución directa de una situación para la cual la norma pertinente era una de menor jerarquía (el contrato). No tuvo presente que la relevancia genérica aludida, aunada a la falta de un pronunciamiento de la justicia ordinaria, no autoriza para atraer a la órbita constitucional - cuyas peculiares técnicas de positivación no son las predicables del resto del ordenamiento - los supuestos de hecho que ésta no ha contemplado expresa ni implícitamente ni en los que no están en juego los valores y principios constitucionales. Adicionalmente, los aludidos supuestos tampoco son susceptibles de incorporarse razonablemente a las cláusulas abiertas de la Constitución. No hay duda que su incumbencia directa se liga a otras normas específicas del ordenamiento". 81 Esta perspectiva fue anunciada con fuerza en el caso Kass contra Kass resuelto por la Corte de Apelaciones del Estado de Nueva York en 1998. En esa oportunidad y ante el desacuerdo de las partes se declaró la obligación de cumplir el Acuerdo que preveía la destinación de los preembriones criopreservados. Allí se dijo: "Agreements between progenitors, or gamete donors, regarding disposition of their pre-zygotes should generally be presumed valid and binding, and enforced in any dispute between them (see, Davis v. Davis, 842 S.W.2d at 597, supra; see also, Early Embryos, op. cit., 76 Va.
L. Rev. at 463-469). Indeed, parties should be encouraged in advance, before embarking on IVF and cryopreservation, to think through possible contingencies and carefully specify their wishes in writing. Explicit agreements avoid costly litigation in business transactions. They are all the more necessary and desirable in personal matters of reproductive choice, where the intangible costs of any litigation are simply incalculable. Advance directives, subject to mutual change of mind that must be jointly expressed, both minimize misunderstandings and maximize procreative liberty by reserving to the progenitors the authority to make what is in the first instance a quintessentially personal, private decision.Written agreements also provide the certainty needed for effective operation of IVF programs (see, Prior Agreements, op. cit., 51 Ohio St.
L. Rev. at 414-418; see also, Children of Choice, op. cit., at 107, 113)". En la dirección de imponer el cumplimiento del acuerdo se ha considerado también el caso In re the Marriage of David J. LITOWITZ resuelto por la Corte Suprema de Washington durante el año 2002, así como en la decisión adoptada en el año 2008 por la Corte de Apelaciones de Oregon en el caso In re the MARRIAGE OF Laura Lee DAH and Darrell Lee ANGLE. 82 En Davis contra Davis -caso resuelto por la Corte Suprema de Tennessee en 1992- ante el desacuerdo entre la pareja sobre la destinación de los preembriones en ausencia de un acuerdo entre las partes, se indicó que debía seguirse como regla general el interés de quien se opone a la procreación, siempre y cuando pueda considerarse que la otra parte dispone de otras opciones para ser padre o madre. Si ello no es así, el argumento a favor del uso del preembrión con ese propósito deberá ser valorado. Alli se indica: "(...) we hold that disputes involving the disposition of preembryos produced by in vitro fertilization should be resolved, first, by looking to the preferences of the progenitors. If their wishes cannot be ascertained, or if there is dispute, then their prior agreement concerning disposition should be carried out. If no prior agreement exists, then the relative interests of the parties in using or not using the preembryos must be weighed. Ordinarily, the party wishing to avoid procreation should prevail, assuming that the other party has a reasonable possibility of achieving parenthood by means other than use of the preembryos in question. If no other reasonable alternatives exist, then the argument in favor of using the preembryos to achieve pregnancy should be considered. However, if the party seeking control of the preembryos intends merely to donate them to another couple, the objecting party obviously has the greater interest and should prevail". 83 Durante el año 2000, en el caso A.Z contra B.Z al analizar un contrato en el que se indicaba que en caso de separación la mujer podría decidir la implantación, la Corte Suprema de Massachusetts sostuvo: "With this said, we conclude that, even had the husband and the wife entered into an unambiguous agreement between themselves regarding the disposition of the frozen preembryos, we would not enforce an agreement that would compel one donor to become a parent against his or her will. (...) As a matter of public policy, we conclude that forced procreation is not an area amenable to judicial enforcement. It is well-established that courts will not enforce contracts that violate public policy". 84 En decisión adoptada en el año 2001 por la Corte Suprema de New Jersey en el caso J.B contra B.M, se sostuvo que debía mantenerse protegida la posibilidad de cambiar la decisión por parte de cualquiera de las partes y que, en todo caso, deberían considerarse los intereses de las personas involucradas. Dijo entonces: "We believe that the better rule, and the one we adopt, is to enforce agreements entered into at the time in vitro fertilization is begun, subject to the right of either party to change his or her mind about disposition up to the point of use or destruction of any stored preembryos". Y más Adelante señaló: "if there is disagreement as to disposition because one party has reconsidered his or her earlier decision, the interests of both parties must be evaluated. See supra at 716-17. Because ordinarily the party choosing not to become a biological parent will prevail, we do not anticipate increased litigation as a result of our decision. In this case, after having (...) considered that M.B. is a father and is capable of fathering additional children, we have affirmed J.B.'s right to prevent implantation of the preembryos. We express no opinion in respect of a case in which a party who has become infertile seeks use of stored preembryos against the wishes of his or her partner, noting only that the possibility of adoption also may be a consideration, among others, in the court's assessment". 85 Así ocurrió en Davis contra Davis en el que se enunció dicha regla pero no fue aplicada. Sin embargo, ella sí fue efectivamente empleada por la Corte Suprema de Justicia de Israel en el caso Nahmani contra Nahmani decidido el 12 de septiembre de 1996. En la síntesis que presenta dicha Corte respecto de la postura mayoritaria se indica: "The restriction that Daniel wishes to impose on Ruth‟s right to be a mother, although it appears to be a specific restriction, is really a quasi-general one, since Ruth has no real alternative to becoming a mother other than by use of her ova that were fertilized with Daniel‟s sperm. The restriction that Ruth wishes to impose on Daniel‟s right not to be a father against his will is a specific restriction. Imposing a specific restriction on Daniel‟s right is preferable to imposing a quasi-general restriction on Ruth‟s right to be a mother. The violation caused by the specific restriction to Daniel‟s right is, necessarily, less than the violation caused by the quasi-general restriction to Ruth‟s right. Where all other factors are equal, justice requires us to prefer the lesser violation to the greater violation". Así ocurrió también en el caso Reber contra Reiss decidido por la Corte Superior de Pensilvania durante el año 2012. Allí se dijo: "This situation, in some states, has moved from the state courts to the state legislatures. (...) However, unless and until our legislature decides to tackle this issue, our courts must consider the individual circumstances of each case. In this case, because Husband and Wife never made an agreement prior to undergoing IVF, and these pre-embryos are likely Wife's only opportunity to achieve biological parenthood and her best chance to achieve parenthood at all, we agree with the trial court that the balancing of the interests tips in Wife's favor (...)". Igual dirección asumió una Corte de Apelaciones de Illinois en el 2015 al resolver el caso Szafranski contra Dunston. Allí indicó: "In Szafranski I, we held that if the parties did not have an advance agreement concerning the disposition of the pre-embryos, the circuit court must then weigh the parties' relative interests with respect to the pre-embryos. In reaching its judgment, the circuit court decided that while it did not need to address the parties' arguments under a balancing-of-the-interests approach, it would do so for the benefit of providing a complete record on appeal. The circuit court considered the evidence at trial and found that "Karla's desire to have a biological child, in the face of the impossibility of having one without using the embryos, outweighs Jacob's privacy concerns, which are now moot, and his speculative concern that he might not find love." We agree with the circuit court's conclusion that Karla is entitled to control of the pre-embryos under this test" 86 En el año 2003 al resolver el caso In re Marriage of Witten, la Corte Suprema de IOWA señaló lo siguiente en una especie de combinación de la aproximación contractual y la del consentimiento mutuo: "In view of these competing needs, we reject the contractual approach and hold that agreements entered into at the time in vitro fertilization is commenced are enforceable and binding on the parties, "subject to the right of either party to change his or her mind about disposition up to the point of use or destruction of any stored embryo." J.B., (...). This decisional model encourages prior agreements that can guide the actions of all parties, unless a later objection to any dispositional provision is asserted. It also recognizes that, absent a change of heart by one of the partners, an agreement governing disposition of embryos does not violate public policy. Only when one person makes known the agreement no longer reflects his or her current values or wishes is public policy implicated. Upon this occurrence, allowing either party to withdraw his or her agreement to a disposition that person no longer accepts acknowledges the public policy concerns inherent in enforcing prior decisions of a fundamentally personal nature. In fairness to the medical facility that is a party to the agreement, however, any change of intention must be communicated in writing to all parties in order to reopen the disposition issues covered by the agreement. Id. // That brings us, then, to the dilemma presented when one or both partners change their minds and the parties cannot reach a mutual decision on disposition. We have already explained the grave public policy concerns we have with the balancing test, which simply substitutes the court as decision maker. A better principle to apply, we think, is the requirement of contemporaneous mutual consent. Under that model, no transfer, release, disposition, or use of the embryos can occur without the signed authorization of both donors. If a stalemate results, the status quo would be maintained. The practical effect will be that the embryos are stored indefinitely unless both parties can agree to destroy the fertilized eggs. Thus, any expense associated with maintaining the status quo should logically be borne by the person opposing destruction. See Coleman, 84 Minn.
L. Rev. at 112 ("The right to insist on the continued storage of the embryos should be dependent on a willingness to pay the associated costs"). 87 Farnós Amorós E, Consentimiento a la reproducción asistida. Crisis de pareja y disposición de embriones, Atelier, Barcelona, 2011. Pág. 187. 88 En el fundamento 90 de la sentencia se señala: "As regards the balance struck between the conflicting Article 8 rights of the parties to the IVF treatment, the Grand Chamber, in common with every other court which has examined this case, has great sympathy for the applicant, who clearly desires a genetically related child above all else. However, given the above considerations, including the lack of any European consensus on this point (see paragraph 79 above), it does not consider that the applicant's right to respect for the decision to become a parent in the genetic sense should be accorded greater weight than J.'s right to respect for his decision not to have a genetically related child with her". 89 Así por ejemplo, en España el artículo 11.6 de la Ley 14 de 2006 sobre técnicas de reproducción humana asistida establece que "El consentimiento para dar a los preembriones o gametos crioconservados cualquiera de los destinos citados podrá ser modificado en cualquier momento anterior a su aplicación". El numeral 4 de esa misma disposición prevé los destinos posibles de los embriones criopreservados. Señala al respecto: "Los diferentes destinos posibles que podrán darse a los preembriones crioconservados, así como, en los casos que proceda, al semen, ovocitos y tejido ovárico crioconservados, son: a) Su utilización por la propia mujer o su cónyuge. b) La donación con fines reproductivos. c) La donación con fines de investigación. d) El cese de su conservación sin otra utilización. En el caso de los preembriones y los ovocitos crioconservados, esta última opción sólo será aplicable una vez finalizado el plazo máximo de conservación establecido en esta Ley sin que se haya optado por alguno de los destinos mencionados en los apartados anteriores". Igualmente, en argentina la ley prevé que el consentimiento "es revocable hasta antes de producirse la implantación del embrión en la mujer (Art. 7 de la ley 26.862). 90 Sobre el particular se encuentra Davis contra Davis, citado en la nota de pie de página 75. 91 Esta orientación general la sostuvo la Corte Suprema del Estado de Colorado en la sentencia de fecha 29 de octubre de 2018 correspondiente al caso Mandy Rooks contra Drake Rooks. 92 Evans contra el Reino Unido. 93 En el curso del proceso ante la Corte ha destacado Sara que lo ocurrido durante este tiempo ha tenido consecuencias emocionales importantes. En ese sentido, aporta informe sicológico de fecha 8 de noviembre de 2021 en el que se caracteriza su estado como trastorno depresivo mayor. Allí se advierte que su situación actual se caracteriza por "una tristeza profunda de una intensidad y duración suficiente como para interferir en la funcionalidad y, en ocasiones, en la disminución del interés o perdida del placer por las actividades usualmente realizadas. También en la paciente estos síntomas depresivos, coexisten de manera intermitente con estados de ansiedad por impotencia, ante eventos estresores actuales, como:
1. Ruptura de pareja y abandono de expareja para continuar el proceso de fecundación iniciado.
2. Negativa a la implantación de embrión viable". Según dicho documento "[e]stos eventos, hasta la actualidad han desencadenado de manera involuntaria y persistente, en la paciente sintomatología Depresiva, caracterizada por sentimientos constantes de tristeza profunda, llanto fácil, sensación de vacío y desesperanza, insomnio, perdida de sentido de vida; además de re-experimentación de frustración e incremento de dichos síntomas Depresivos, ante eventos estresores actuales (anteriormente mencionados)". Ello se encuentra en los anexos a la respuesta aportada a la Corte el día 14 de febrero de 2022. 4.2.2RespuestaAnaMaríaIdarriaga.pdf. Pg. 15-16. 94 El Ministerio de Salud y Protección Social indicó, refiriéndose a algunos estudios, que en Canadá las tasas de éxito de tratamientos de FIV por edad fueron de 41% en mujeres menores de 35 años, 30.9% en mujeres entre 35 y 39 años y 12.1% para mujeres mayores de 40 años. Por su parte, en Estados Unidos se observó una tendencia similar, con porcentaje de nacidos vivos del 41.5% en mujeres menores de 35 años, 31.9% en mujeres entre 35 y 37 años, 22.1% en mujeres entre 38 y 40 años, 12.4% en mujeres entre 41 y 42 años, 5% en mujeres entre 43 y 44 y 1% en mujeres mayores de
44. A su vez la Universidad del Rosario señaló que si bien en Colombia no existe un límite legalmente establecido, se recomienda transferir embriones antes de los 40 años dado que después de esa edad las mujeres tienen mayor riesgo de desarrollar patologías asociadas al embarazo como son preeclampsia, eclampsia, diabetes gestacional y retardo del crecimiento intrauterino. 95 Sentencia T-340 de 2022. 96 Fundamento
299. Corte IDH, Caso Artavia Murillo y Otros ("Fecundación in Vitro") vs. Costa Rica, Sentencia del 28 de noviembre de 2012, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. 97 Ver Anexo 6 de la respuesta al resuelve cuarto (requerimiento) del auto 31 de enero del 2022. 98 Sentencia T-071 de 2016. 99 Sentencia T-488 de 2009. En esa misma dirección se encuentran, por ejemplo, las sentencias T-997 de 2003, T-609 de 2004 y T-584 de 2008. Según explicó este Tribunal en la sentencia C-131 de 2018, desde el punto de vista conceptual la filiación puede clasificarse de tres formas. La matrimonial "es aquella que se genera del nacimiento de un niño luego de celebrado el matrimonio o inclusive 300 días después de disuelto" así como la que se predica del "hijo nacido después de la declaración de la unión marital de hecho". La extramatrimonial "hace referencia al vínculo que se contrae por fuera del matrimonio o de la unión marital de hecho, es decir, que los hijos (...) hubieren sido procreados por fuera de alguna de estas dos figuras". A su vez la adoptiva "es aquella que se adquiere en virtud de la adopción, es decir, que una vez se haya surtido todo el trámite de la adopción entre adoptantes y adoptado, estos adquieren un vínculo filial". 100 Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Civil. Sentencia de fecha 2 de junio de 2022. Ref.: SC1225-2022. 101 Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Civil. Sentencia de fecha 2 de junio de 2022. Ref.: SC1225-2022. 102 Sentencia C-109 de 1995. 103 Sentencia C-109 de 1995. 104 Sentencia C-109 de 1995. 105 Sentencia C-109 de 1995. 106 Sentencia C-109 de 1995. 107 Sentencia T-329 de 1996. 108 Sentencia T-191 de 1995. En esa oportunidad advirtió también la Corte que "[m]iradas las cosas a la inversa, también es de interés de los progenitores establecer jurídicamente que en efecto gozan de esa condición respecto de determinada persona, no solamente para los fines de cumplir con sus propias obligaciones sino por la natural inclinación a brindar a sus hijos cariño y apoyo, y aun para definir igualmente los derechos que la ley les otorga sobre la persona y el patrimonio de aquellos, tales como la patria potestad". En igual dirección la sentencia T-609 de 2004 indicó que el derecho a la filiación consiste en "el derecho a tener certeza y reconocimiento legal sobre la línea de parentesco que une a los padres con sus hijos, la cual puede ser matrimonial, extramatrimonial o adoptiva, del cual se derivan derechos y obligaciones entre las partes (...)". 109 Sentencia T-329 de 1996. En similar dirección, puede consultarse la sentencia T-352 de 2012. 110 Sentencia T-979 de 2001. 111 Sentencia T-979 de 2001. 112 Artículo 213 del Código Civil, modificado por el artículo 1º de la Ley 1060 de 2006. 113 Artículo 214 del Código Civil, modificado por el artículo 2º de la Ley 1060 de 2006. Allí se contemplan dos excepciones:
1. Cuando el Cónyuge o el compañero permanente demuestre por cualquier medio que él no es el padre.
2. Cuando en proceso de impugnación de la paternidad mediante prueba científica se desvirtúe esta presunción, en atención a lo consagrado en la Ley 721 de 2001. 114 Sentencia T-381 de 2013 la Corte indicó: "La acción de tutela no puede ser vista como una herramienta para desconocer las reglas de caducidad previstas en el ordenamiento jurídico, las cuales constituyen un límite temporal de orden público previsto por el Legislador para acudir a la administración de justicia, especialmente cuando se acude al amparo constitucional con el fin de cuestionar o desestabilizar los vínculos familiares que se han construido con el paso de los años. Por esta razón, en el caso concreto, si bien existe una prueba de que el actor no es el progenitor del menor Juan Diego, la inactividad de éste durante ocho (8) años, implica que aceptó su rol como padre del citado menor". 115 Ello, indica también ese numeral, bajo reserva del impedimento matrimonial del ordinal 9o del artículo 140 del Código Civil. 116 Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Civil. Sentencia de fecha 30 de noviembre de 2006. Ref.: 0024-01. 117 Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Civil. Sentencia de fecha 30 de noviembre de 2006. Ref.: 0024-01. 118 Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Civil. Sentencia de fecha 30 de noviembre de 2006. Ref.: 0024-01. 119 Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Civil. Sentencia de fecha 30 de noviembre de 2006. Ref.: 0024-01. 120 Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Civil. Sentencia de fecha 30 de noviembre de 2006. Ref.: 0024-01. 121 Sentencia T-207 de 2017. 122 Sentencia T-207 de 2017. 123 Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Civil. Sentencia de fecha 30 de noviembre de 2006. Ref.: 0024-01. 124 Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Civil. Sentencia de fecha 30 de noviembre de 2006. Ref.: 0024-01. Con una orientación semejante se encuentra la jurisprudencia constitucional que se ha referido a la familia de crianza. Así por ejemplo y entre otras, en la sentencia T-279 la Corte sostuvo: "(...) la familia de crianza surge de la evolución de las relaciones humanas, es decir, como consecuencia de los vínculos entre los miembros de una familia que se extienden más allá de los jurídicos o existentes por consanguinidad. Por ello, la jurisprudencia contempla dichas realidades jurídicas, en donde reconoce y brinda protección a las relaciones familiares que surgen a partir de lazos de afecto, por situaciones de facto, solidaridad, respeto, protección y asistencia (...)". 125 Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Civil. Sentencia de fecha 30 de noviembre de 2006. Ref.: 0024-01. 126 Sentencia 116/1999, de 17 de junio de 1999. Recurso de inconstitucionalidad 376/1989. Promovido por Diputados del Grupo Parlamentario Popular contra la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, de Técnicas de Reproducción Asistida, en su totalidad y, subsidiariamente, contra distintos apartados de la misma. Indicó en esa ocasión: "No existe, por lo tanto, una obligada correspondencia entre las relaciones paterno-filiales jurídicamente reconocidas y las naturales derivadas de la procreación (SSTC 289/1993 y 114/1997) ni, como queda dicho, el concepto constitucional de familia se reduce a la matrimonial (SSTC 184/1990 y 222/1992)". Y allí mismo señalo: "Desde este entendimiento de la familia, es evidente que las técnicas de reproducción asistida reguladas en la Ley no implican, por sí mismas, un menoscabo de su protección constitucional ni, por lo tanto, del principio establecido en el art. 39.1 C.E. Es por ello perfectamente lícito, desde el punto de vista constitucional, la disociación entre progenitor biológico y padre legal que sirve de fundamento a ciertas reglas contenidas fundamentalmente en los arts. 8 y 9 de la Ley". 127 Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Civil. Sentencia de fecha 28 de febrero de 2013. Ref.: 11001-3110-002-2006-00537-01. 128 Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Civil. Sentencia de fecha 28 de febrero de 2013. Ref.: 11001-3110-002-2006-00537-01. 129 Corte Suprema de Justicia -Sala de Casación Civil. Sentencia de fecha 28 de febrero de 2013. Ref.: 11001-3110-002-2006-00537-01. 130 Corte Suprema de Justicia -Sala de Casación Civil. Sentencia de fecha 28 de febrero de 2013. Ref.: 11001-3110-002-2006-00537-01. 131 Corte Suprema de Justicia -Sala de Casación Civil. Sentencia de fecha 21 de mayo de 2010. Ref. No. 52001 3110 001 2004 00072 01. 132 Corte Suprema de Justicia -Sala de Casación Civil. Sentencia de fecha 21 de mayo de 2010. Ref. No. 52001 3110 001 2004 00072 01. 133 Corte Suprema de Justicia -Sala de Casación Civil. Sentencia de fecha 21 de mayo de 2010. Ref. No. 52001 3110 001 2004 00072 01. 134 Sentencias C-355 de 2006 y C-055 de 2022. 135 Esta circunstancia fue expresamente reconocida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos que en la sentencia del Caso Evans sostuvo: "The fact that it is now technically possible to keep human embryos in frozen storage gives rise to an essential difference between IVF and fertilisation through sexual intercourse, namely the possibility of allowing a lapse of time, which may be substantial, to intervene between creation of the embryo and its implantation in the uterus". Parr. 84. 136 Corte Suprema de Justicia -Sala de Casación Civil. Sentencia de fecha 10 de mayo de 2017. Ref.: Radicación n° 54001-31-10-009-2009-00585-01. Dice además la Corte: "De ese modo, la fecundación heteróloga permite configurar la filiación como una construcción jurídica asociada a la voluntad de asumir la paternidad, en la que el consentimiento prevalece sobre el aspecto genético, de ahí, que, en caso de impugnación, sea inútil acudir a un medio de prueba cuyo objeto es reconstruir la denominada "verdad biológica" como lo es el examen de ADN, pues el lazo filial está fundado en otro criterio, igualmente válido para generarlo: la voluntad de asumir la paternidad con pleno conocimiento de la ausencia de lazo de sangre". 137 Se trata de una traducción libre de las reglas incluidas en el Anexo II de esta sentencia. 138 En otros sistemas jurídicos se ha discutido el problema relativo a la fecundación heteróloga destacando la importancia de la regla del anonimato, En esa dirección, por ejemplo, el Tribunal Constitucional de España ha indicado: "Por otra parte, los límites y cautelas establecidos en este ámbito por el Legislador no carecen de base racional, respondiendo claramente a la necesidad de cohonestar la obtención de gametos y preembriones susceptibles de ser transferidos al útero materno e imprescindibles para la puesta en práctica de estas técnicas de reproducción asistida [orientadas -debe nuevamente recordarse- a fines terapéuticos y a combatir la esterilidad humana (art. 1.2 de la Ley)], con el derecho a la intimidad de los donantes, contribuyendo, de tal modo, a favorecer el acceso a estas técnicas de reproducción humana artificial, en tanto que situadas en un ámbito médico en el que por diversas razones -desde las culturales y éticas, hasta las derivadas de la propia novedad tecnológica de estos medios de fecundación- puede resultar especialmente dificultoso obtener el material genético necesario para llevarlas a cabo". Sentencia 116/1999, de 17 de junio de 1999. Recurso de inconstitucionalidad 376/1989. Promovido por Diputados del Grupo Parlamentario Popular contra la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, de Técnicas de Reproducción Asistida, en su totalidad y, subsidiariamente, contra distintos apartados de la misma. 139 Así lo sostuvo al fundamentar su opinion la jueza E. Mazza: "My decision in the dispute between the Nahmani couple is based on a balance between Ruth‟s desire and right to be a mother and Daniel‟s desire and right not to be the father of the children that will develop from thefertilized ova. But the work of properly balancing between the spouses is not yet complete. Filling the lacuna justifies imposing a qualification on the implications of our decision. // Two assumptions underlie the balancing upon which the decision is based: first, that Ruth‟s genuine desire is to be a mother, and no more. Second, that both parties are acting in good faith. Both these assumptions will be proved wrong if and when Ruth turns to Daniel with financial demands. Had Ruth declared to us her intention to file such a claim, this might have been sufficient to lead to a contrary decision. But if she files such a claim, after giving birth to the child or the children, it will not be possible to turn the clock back and decide the dispute in Daniel‟s favour. As a solution to this dilemma, I agree with the proposal made by my colleague, Justice Goldberg, in paragraph 16 of his opinion, that we should make Ruth‟s use of the ova conditional upon her giving an undertaking not to demand any amount whatsoever from Daniel, for the children or for herself, and to indemnify Daniel for any payment that he shall be made liable to pay her, or to her children, as a result of an action filed against him notwithstanding the undertaking". 140 A.Z. v. B.Z., 725 N.E.2d 1051 (Mass. 2000). 141 J.B. v. M.B., 783 A.2d 707 (N.J. 2001). 142 Re Marriage of Witten, 672 N.W.2d 768 (Iowa 2003) 143 Bilbao v. Goodwin, 217 A.3d 977 (Conn. 2019). --------------- ------------------------------------------------------------ --------------- ------------------------------------------------------------