SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ALBERTO ROJAS RÍOS A LA SENTENCIA T-357/21
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia por defecto fáctico por indebida valoración probatoria (Salvamento de voto)
Referencia: Expediente T-8.066.731
Acción de tutela interpuesta por el apoderado judicial de Leydi Tatiana Castro Alomia, Carlos Alberto Ocoro Castro, José Vicente Melia Alomia y Guadalupe Alomia Gómez, contra el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Guadalajara de Buga - Sala Civil Familia-.
Magistrada Ponente: Cristina Pardo Schlesinger
Tomo distancia de la decisión adoptada por la Sala Séptima de Revisión en la sentencia T-357 de 2021, en tanto confirmó el fallo de tutela del 29 de julio de 2020, proferido en segunda instancia por Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, al concluir que no se configuró un defecto fáctico.
Contrario a lo expuesto en la sentencia, estimo que, tal como lo constató la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia al pronunciarse como juez constitucional de primera instancia, se configuró un defecto fáctico por indebida valoración de las pruebas allegadas al proceso ordinario objeto de controversia.
En efecto, la historia clínica allegada al expediente señala las circunstancias en que fue atendida la accionante, quien, en un lapso de un mes ingresó por lo menos 4 veces a la clínica demandada al presentar quebrantos de salud, por lo cual no queda duda que se le prestó atención médica, pero aparentemente no fue la apropiada, pues se le dio un mediano manejo que controló su padecimiento relativo a la hemorragia, pero como tal no se da cuenta de un esfuerzo por darle una solución definitiva que procurara su restablecimiento integral, y prueba de ello es precisamente los reiterados reingresos la clínica.
Adicionalmente, las conclusiones que sustentan el fallo no pueden ser compartidas, en la medida en que no se profundizó en un análisis sobre el diagnóstico médico y el derecho que les asiste a las y los pacientes de contar con un oportuno y adecuado diagnóstico que no solo salvaguarde su vida, sino su bienestar e integridad personal.
En este caso debió evaluarse más exhaustivamente si pudo configurarse violencia obstétrica por la fallida y tardía atención en diagnosticar a la paciente, sin que se llegara al extremo de tolerar por más de un mes constantes padecimientos y el fatal desenlace de la histerectomía. La suerte de tolerancia médica al diagnóstico defectuoso no puede ser razón para soportar un perjuicio de tan alta envergadura, como el sufrido por la accionante.
En ese sentido, ya que el fallo alude a un enfoque de género y desarrolla los presupuestos de la violencia obstétrica, considero que, en orden a realizar un análisis riguroso de las particularidades del caso, debió invitarse en calidad de amicus curiae a diferentes entes u organizaciones especializadas en la materia que conceptuaran desde su conocimiento científico/académico para que la Sala de Revisión profundizara con apoyo en criterios expertos el estudio en torno a si pudo tratarse de un caso de este tipo de violencia contra las mujeres.
Lo anterior, habida cuenta de que, aunque en la sentencia se "llama la atención" a los jueces civiles para que en el marco de este tipo de procesos de responsabilidad médica examinen "si dicho procedimiento [la histerectomía] era necesario y si estaba justificado desde el punto médico o era un sufrimiento evitable", es un aspecto que, pese a su categórica importancia, queda inconcluso debido a que esta Corte simplemente se abstiene de pronunciarse sobre el particular, no obstante las facultades de que está investida ‒como la posibilidad de resolver ultra y extra petita‒.
En esa misma línea y de conformidad con el principio iura novit curia, estimo que al abordar el caso concreto el fallo no debía limitarse de forma tan estricta a las causales y argumentos alegados por los accionantes. La decisión plantea una visión restringida y formalista del conflicto, sin indagar acerca de cómo se materializa la afectación al debido proceso y al acceso a la justicia más allá de lo esbozado en los términos textuales del escrito inicial. En este caso, por ejemplo, existía la posibilidad de decretar pruebas de oficio para dilucidar aquellas materias sobre los que podrían subsistir interrogantes o aspectos por precisar, como lo relativo al alcance del informe de patología y al nexo causal entre las acciones y/u omisiones en la atención que se le proveyó a la paciente y el daño sufrido por ella.
Asimismo, valía la pena recabar sobre los supuestos fácticos desde la teoría de la inversión de la carga de la prueba, pues de alguna manera se les terminó reprochando a la paciente y a sus familiares que, aún sin experticia en medicina ginecológica y obstétrica, no demostraran detalladamente en qué radicó la presunta mala praxis, cuando son los profesionales de la salud los que están en mejor condición de acreditar que ello no fue así. Al respecto, existe numerosa jurisprudencia de esta Corporación que debió ser analizada y con la cual claramente habría quedado fundamentado a quién le quedaba más fácil demostrar los hechos objeto de debate. En efecto, en la sentencia T- 074 de 2018, expresamente se señaló: "este Tribunal ha sostenido que el principio 'onus probandi' admite excepciones cuando la demostración de las premisas fácticas impone una carga probatoria a la parte demandante capaz de comprometer el goce efectivo de los derechos y los postulados constitucionales. Lo anterior significa que, demostrada la existencia de un trato irrazonable e incompatible con la Constitución, el juez está facultado para trasladar la carga de la prueba a la persona que está en mejores condiciones para demostrar los eventos alegados, ya sea por el alto nivel de tecnicidad, la complejidad del asunto debatido o el estado de indefensión y vulnerabilidad de la parte".
Adicionalmente, el defecto fáctico también se materializa por la indebida valoración probatoria de los medios de convicción arrimados y practicados relativos a los elementos de la responsabilidad, por cuanto la autoridad accionada efectuó un análisis precario del dictamen emitido por el doctor José Rodrigo Cifuentes, como la propia sentencia lo reconoce y lo subrayó el juez de tutela de primera instancia. Esa evidencia debió evaluarse y articularse con otras pruebas, considerando las conclusiones del dictamen que señalan que "los restos placentarios fueron la causa de la hemorragia", y que "de acuerdo con los hallazgos de anatomía patológica, la paciente tenía era una retención de restos placentarios, lo cual fue la causa de la hemorragia que presentó en los días posteriores a la cesárea".
En definitiva, un análisis más detenido y a fondo sobre las circunstancias que precedieron a la práctica de la histerectomía de la señora Leydi Tatiana Castro Alomia pudo cambiar el sentido de la decisión adoptada, ya que los supuestos fácticos examinados apuntan a que la accionante fue sometida a fallas en la atención médica, acompañadas de una defectuosa y tardía detección de las anomalías que presentó tras la cesárea, y sin que se llegara a descartar en realidad una eventual violencia obstétrica.
Estas precisiones que sustentan mi voto razonado llevan, no obstante, el respeto que profeso hacia las decisiones mayoritarias de la Sala.
Fecha ut supra,
ALBERTO ROJAS RIOS Magistrado
1 Expediente digital, cuaderno principal (1), folio 38. 2 Ibid., folio 43. 3 Ibíd. 4 Ibíd., folio 44. 5 Ibid. 6 Ibíd., folio 45. 7 Ibíd., folios 45 a 51. 8 Ibíd., folio 51. 9 Ibid. 10 Ibíd., folio 62. 11 Ibíd., folio 64. 12 Ibíd. 13 Ibíd., folio 65. 14 Ibíd. 15 Ibíd., folio 66. 16 Ibíd., folio 70. 17 Ibid. 18 Ibid., folio 78. 19 Ibid., folio 77. 20 Ibid., folio 78. 21 Ibid., folio 82. 22 Expediente digital, acción de tutela, folios 4 y 5. 23 El Juez de primera instancia consideró que no se limpió profundamente la cavidad uterina, hubo un cierre prematuro de la cavidad uterina, la paciente fue enviada a casa en el posparto cuando estaba en una condición crítica y el informe de patología indicó retención de restos placentarios. 24 Expediente digital, Anexos Tutela Leydi Tatiana Castro, folio. 12. 25 El juez de segunda instancia referencia punto por punto la atención médica que fue brindada a la paciente y quedó registrada en la historia clínica; consideró que la retención de restos placentarios es un riesgo inherente al parto por cesárea; indicó que la paciente fue enviada a casa luego del posparto, cuando ya se había superado la hemorragia; y, además, que en la historia clínica se dejó constancia de su salida con signos de alarma. También estimó que la atonía uterina es el diagnóstico más probable en el caso de hemorragia posparto y que el diagnóstico está sujeto a una revisión ulterior. 26 Expediente digital, acción de tutela, folio 13. 27 Ibid., folios 13 y 14. 28 Ibid., folio 15. 29 Ibid., folio 4. 30 Expediente digital, contestación acción de tutela, folio 4. 31 Ibid., folio 5. 32 Ibid., folio 8. 33 Ibid., folio 6. 34 Ibid., folio 7. 35 Ibid., folio 9. 36 Expediente digital, sentencia de tutela de primera instancia, folio 5. 37 Ibid., folio 6. 38 Ibid., folio 7. 39 Ibid., folio 7. 40 Ibid. 41 Ibid. 42 Ibid. 43 Ibid. 44 Consejo de Estado. Sala de los Contencioso Administrativo. Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, Exp. 28804, citado en sentencia SC del 28 de junio del 2017. Rad. 11001-02-03-000-2013-01105-00. 45 Expediente digital, sentencia de tutela de primera instancia, folio 8. 46 Expediente digital, impugnación fallo de tutela, folio 4. 47 Ibid., folio 7. 48 Ibid., folio 11. 49 Ibid., folio 12. 50 Expediente digital, sentencia de tutela de segunda instancia, folio 15. 51 Ibid. 52 Ibid., folio 16. 53 Ibid. 54 Ibid., folio 17. 55 Ibid., folio 18. 56 Ibid., folio 19. 57 Ibid., folio 20. 58 Ibid. 59 Ibid., folio 23. 60 Expediente digital, auto admisorio tutela, folio 1. 61 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil. AC188-2021. Radicación n. º 11001-02-03-000-2020-02990-00. Magistrado Álvaro Fernando García Restrepo. Ver también las sentencias: AC39-2020, AC1247-2019, AC 1323-2020, AC2336-2019 y AC5476-2019. 62 De acuerdo con el Decreto 2360 de 2019, el salario mínimo para 2020 fue fijado en $877.803. Información disponible en https://dapre.presidencia.gov.co/normativa/normativa/DECRETO%202360%20%20DEL%2026%20DICIEMBRE%20DE%202019.pdf 63 Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005, MP. Jaime Córdoba Triviño. 64 Expediente digital, archivo denominado ANEXOS TUTELA, folio sin numeración entre folios 26 y 27. 65 La parte actora argumentó que las autoridades accionadas habían incurrido en un defecto sustantivo, porque el juez inaplicó los artículos 1 y 10 de la Ley 23 de 1981, según los cuales "la medicina es una profesión que tiene como fin cuidar la salud del hombre y propender por la prevención de las enfermedades" y "el médico dedicara a su paciente el tiempo necesario para hacer una evaluación de su estado de salud". Al respecto, la Sala considera que si bien estas normas contienen principios que orientan el ejercicio de la profesión médica, no disponen reglas concretas o protocolos médicos aplicables el caso concreto que hubiesen podido orientar al operador jurídico para determinar una posible responsabilidad médica. Por tanto, no hay elementos que permitan considerar la configuración de un defecto sustantivo. Además, debe recordarse que la Sala Plena de esta Corporación, en el Auto 031A de 2002, estableció: "(...) la Corte, al ejercer su función de revisión, no tiene el deber de estudiar en detalle todos los aspectos y puntos planteados por el actor en su solicitud de tutela, pues no constituye una tercera instancia en la resolución de esta clase de controversias. En efecto, si una función básica de la revisión es unificar la doctrina constitucional sobre los derechos fundamentales, y si la Corte tiene la potestad discrecional de seleccionar qué casos merecen revisión para tal efecto, entonces es claro que la Corte goza también de una razonable discrecionalidad para delimitar los temas que en el caso concreto ameritan un examen en sede de revisión". 66 T-039 de 2005, MP. Manuel José Cepeda Espinosa. 67 Ibíd. 68 Sentencia T-231 de 1994, MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. 69 Sentencia T-567 de 1998, MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. Reiterada por las sentencias SU-462 de 2020 y 70 Sentencia SU-462 de 2020, MP. Cristina Pardo Schlesinger 71 Sentencia T-039 de 2005, MP. Manuel José Cepeda Espinosa. 72 Sentencia T-039 de 2005, MP. Manuel José Cepeda Espinosa. 73 Sentencia T-074 de 2018, MP. Luis Guillermo Guerrero. 74 Sentencias SU-490 de 2016 y SU-537 de 2017. 75 Ibíd. 76 Sentencia T-302 de 2003, reiterada en las Sentencias SU-195 de 2012, SU-566 de 2015 y SU-537 de 2017. 77 Sentencias T-388 de 2006, SU-946 de 2014 y SU-537 de 2017. 78 Sentencia T-074 de 2018, MP. Luis Guillermo Guerrero. 79 Sentencias SU-198 de 2013, SU-946 de 2014, SU-556 de 2015, SU-490 de 2016 y SU-210 de 2017. 80 Sentencia SU-817 de 2010, SU-946 de 2014, SU-490 de 2016, SU-210 de 2017 y SU-537 de 2017. 81 Sentencia T-074 de 2018, MP. Luis Guillermo Guerrero. 82 Naciones Unidas. Informe temático presentado por la Relatora Especial sobre la violencia contra la mujer. 2019. Pág. 2. 83 Alnemari, B y otros. 2020. Violencia obstétrica experimentada durante el alumbramiento. Citado en Violencia Obstétrica: Análisis jurídico abordado desde la perspectiva del Derecho Internacional y el marco legal colombiano. Universidad del Cauca. 2020. 84 Naciones Unidas. Informe temático presentado por la Relatora Especial sobre la violencia contra la mujer. 2019. Pág. 12. 85 Documento disponible en http://apps.who.int/iris/bitstream/handle/10665/134590/WHO_RHR_14.23_spa.pdf;jsessionid=23D38A7B5D44E3C08F4BC3E030008ECB?sequence=1 86 Naciones Unidas. Informe temático presentado por la Relatora Especial sobre la violencia contra la mujer. 2019. Pág. 8. 87 OMS. Prevención y erradicación de la falta de respeto y el maltrato durante la atención del parto en centros de salud. 2014. Pág. 1. 88 Bohren, M. y otros. 2015. Promoviendo respeto y prevención del maltrato durante el alumbramiento. Citado en Violencia Obstétrica: Análisis jurídico abordado desde la perspectiva del Derecho Internacional y el marco legal colombiano. Universidad del Cauca. 2020. Pág. 19. 89 Camacaro, Marbella y otros. Voces de mujeres que denuncian la violencia obstétrica: revisión manual uterina como rutina. En Revista Inclusiones. Articulo disponible en 1 vol 6 num 4saludycomunidad2019octubdiciemb19incl Revisión manual de cavidad uterina.pdf 90 Organización Mundial de la Salud. 1996. Cuidados en el parto normal: Una guía práctica. Pág. 63. 91 En un caso, por ejemplo, a una mujer en Estados Unidos le dijeron que requería cesárea para evitar que su hijo naciera con alguna discapacidad, pero ella se negó y solicitaron a una Corte que ordenara la realización de la cirugía. La Corte negó la solicitud y fundamentó su decisión en que se trataba de un procedimiento intrusivo. Otros casos pueden consultarse en Obstetric Violence by Elizabeth Kukura :: SSRN 92 Kukura, Elizabeth. Violencia Obstétrica. Páginas 728 a 754. Disponible en The Georgetown law Journal Obstetric Violence by Elizabeth Kukura :: SSRN 93 Belli, Laura. La violencia obstétrica: otra forma de violación de derechos humanos. Disponible en La violencia obstétrica: otra forma de violación a los derechos humanos (conicet.gov.ar) 94 Ibíd., pág. 27. 95 Disponible en http://leyes.senado.gov.co/proyectos/index.php/proyectos-ley/cuatrenio-2018-2022/2020-2021/article/29-por-medio-de-la-cual-se-protege-la-maternidad-y-se-dictan-medidas-para-garantizar-un-parto-digno 96 Ibíd. 97 "RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS PROFESIONALES". Buenos Aires. LEXIS NEXIS, 2005, pág. 477. 98 Expediente digital, archivo denominado ANEXOS TUTELA, folio 36. 99 Ibid. 100 Ibid. 101 Expediente digital. Audiencia de lectura de fallo, archivo denominado 03FalloLeydiTCastroyOtros. Minutos 16 y 17. 102 Ibíd., minutos 17 y 18 103 Ibíd., minuto 19. 104 Ibíd., minuto 31. 105 Expediente digital, archivo denominado ANEXOS TUTELA, folio 35. 106 Expediente digital, cuaderno No. 1-parte 1, folio 86. 107 Expediente digital, escrito de tutela, folio 13. 108 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC7110-2017. 109 Expediente digital. Audiencia de lectura de fallo de primera instancia. Minuto 18. 110 Ibíd., minutos 24 y 25. 111 Ibíd. 112 Expediente digital, cuaderno No. 1-parte 1, folio 51. 113 En efecto, como fue narrado en el numeral 1.8 de los hechos, el 27 de diciembre de 2011, la accionante asistió a control médico y en dicha consulta manifestó que se sentía bien y negó sangrado.
114 Universidad Nacional de Colombia. 2017. Violencia obstétrica por parte del personal de salud. Revisión sistemática 2000-2016. Pág. 31 y 32. Disponible en https://repositorio.unal.edu.co/bitstream/handle/unal/76147/Violencia%20obstetrica%20por%20parte%20del%20personal%20de%20salud%20Revision%20sistematica%202000%20-%202016.pdf?sequence=1&isAllowed=y 115 Organización Mundial de la Salud. 1996. Cuidados en el parto normal: una guía práctica. Pág. 63. 116 Ibíd., pág. 68 y 69. 117 Información disponible en https://www.fairweather-solicitors.co.uk/30000-damages-retained-placenta/ 118 Comisión Estatal de Derechos Humanos. Recomendación No. 1/2019. Sobre violaciones a los derechos a la protección de la salud, a la integridad y seguridad personal, al trato digno, así como al derecho de las mujeres a una vida libre de violencia en su modalidad de violencia obstétrica; en agravio de v1, en municipio de mexicali, baja california. Pág. 37 y 38. Documento disponible en https://www.derechoshumanosbc.org/sites/default/files/RECO%2001-19.pdf 119 Información disponible en https://www.mintonmorrill.co.uk/site/case-studies/medical-negligence-cases/birth-injury-cases/delay-in-removing-retained-placenta-causing-ashermans-syndrome 120 Naciones Unidas. Informe temático presentado por la Relatora Especial sobre la violencia contra la mujer. 2019. Pág. 10. 121 Ibid. 122 Ibid., pág. 11. ---------------
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