SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO CARLOS BERNAL PULIDO A LA SENTENCIA T-353 18DEBER CONSTITUCIONAL DE PRESTACION DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO-La pertenencia a un culto o comunidad religiosa no implica per se que ésta sea incompatible con el deber de prestar servicio militar, sino que debe analizarse en cada caso (Salvamento parcial de voto)DEBER CONSTITUCIONAL DE PRESTACION DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO-No quedaron demostrados los requisitos del objetor de conciencia (Salvamento parcial de voto)Expedientes acumulados: (i) T-6.367.365 y (ii) T-6.372.321Acciones de tutela interpuestas por (i) Esnedy Rosalba Morales Díaz, agente oficiosa de Wilson Germán Morales Díaz, contra el Batallón de Infantería No. 9 de Pasto (Nariño) y otros; y (ii) Donaldo Córdoba Andrade, actuando en representación de la Defensoría Regional del Pueblo –Regional Risaralda– y como agente oficioso de John Davier Tamayo Carmona, contra el Jefe de Reclutamiento del Ejército Nacional, el Comandante del Grupo de Caballería Mecanizado No. 18 de Saravena (Arauca) y otros. Magistrado ponente: Alberto Rojas Ríos Con mi acostumbrado respeto por las decisiones de esta Corte, suscribo este salvamento parcial de voto en relación con la providencia de la referencia. Disiento, en particular, de las órdenes adoptadas respecto del expediente T-6.367.365.En este caso, la Sala Novena de Revisión de Tutelas resolvió, entre otras, amparar los derechos a la “libertad de conciencia y a la libertad de religión y de cultos del ciudadano Wilson Germán Morales Díaz”. A esta conclusión se llegó luego de que, para la Sala, la objeción de conciencia manifestada por el accionante, según relató su agente oficiosa, sí reúne las condiciones que la jurisprudencia constitucional ha exigido frente a la prestación del servicio militar obligatorio. Sin embargo, a mi juicio, lejos de lo afirmado en la sentencia, (i) existe un déficit probatorio que impide que el juez constitucional pueda llegar, sin más, a esa determinación, lo cual, a su vez, (ii) incidió en el análisis del caso concreto. Primero, si bien los artículos 86 de la Constitución y 3 del Decreto 2591 de 1991, en virtud de la informalidad que orienta el ejercicio de la acción de tutela, disponen el principio de flexibilidad probatoria, ello no exime al juez constitucional –ya sea en instancias o en sede de revisión– hacer uso de sus poderes oficiosos, a fin de “conocer la realidad de la situación litigiosa de manera que no sólo está facultado para pedir informes a los accionados respecto de los hechos narrados en el escrito de tutela, sino que está obligado a decretar pruebas cuando persisten las dudas respecto de los hechos del caso estudiado”. En el caso concreto, no puede afirmarse –como lo hace la sentencia– que la deserción del accionante tenga como única causa y explicación la objeción de conciencia manifestada por la agente oficiosa. Esta, a lo sumo, resulta una afirmación circunstancial, que no tiene sustento probatorio. En efecto, más allá de lo afirmado por la agente oficiosa, (i) no existe prueba de la existencia de una manifestación personal acerca de la convicción íntima o creencias del señor Morales Díaz, que permita concluir que, en este caso, prestar el servicio militar obligatorio implicaría que el accionante actuara en contra de su conciencia. Segundo, en atención al déficit probatorio, la Sala realizó un indebido análisis del caso concreto. Dada la naturaleza constitucional del deber de prestar el servicio militar, la jurisprudencia constitucional ha precisado que (ii) la pertenencia a un culto o comunidad religiosa no implica per se que esta sea incompatible con dicho deber, sino que debe analizarse en cada caso. En esta medida, la certificación expedida por el pastor de la Iglesia Pentecostal Unida de Colombia –aunada a la falta de manifestación personal de la conciencia del accionante– no es suficiente para proceder al amparo de los derechos del accionante. Fecha ut supra,CARLOS BERNAL PULIDOMagistrado ---pies de página--- Específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991. Cuaderno de Revisión, folios 3-10. La Sala de Selección de Tutelas Número Nueve estuvo conformada por los Magistrados Alejandro Linares Cantillo y José Fernando Reyes Cuartas. De acuerdo con certificación del Pastor de la Iglesia Pentecostal Unida de Colombia del Distrito No. 16 (Nariño). Cuaderno No. 1, folio 10 (expediente T-6.367.365). A folio 15 obra copia de la Historia Clínica de Wilson Germán Morales Díaz de abril de 2017, en la cual se indica que el paciente “refiere que desde hace 8 años inicia con cefalea alterante mayormente bifrontal, en horario de la mañana o al medio día, pulsatil, visión borrosa en ocasiones mareo, diariamente. Ha perdido el conocimiento en varias ocasiones”. Ibídem. Folio
2. Ibídem. Folio
6. A folio 21 obra copia de la cédula de ciudadanía de la señora Tulia Celica Díaz Díaz, madre del señor Morales, en la cual consta que nació el 24 de marzo de 1952 (67 años). Adicionalmente, a folio 22, se anexa el certificado de la condición de salud de la señora Tulia Celica Díaz Díaz, “paciente con antecedente de hipertensión arterial y artritis reumatoidea actualmente con secuelas de enfermedad de base, se encuentra en tratamiento permanente (…)”. Respecto del padre del señor Morales, a folio 23 obra copia de la cédula de ciudadanía del señor Carlos Marcial Morales Calderón, con fecha de nacimiento del 17 de junio de 1951 (67 años). Ibídem. Folio
62. Ibídem. Folios 47-51. Ibídem. Folios 88-91. Ibídem. Folios 67-74. Ibídem. Folio
8. Ibídem. Folio
9. Ibídem. Folio
10. Ibídem. Folio
11. Ibídem. Folios 12-20. Ibídem. Folio
21. Ibídem. Folio
22. Ibídem. Folio
23. Ibídem. Folio
24. Cuaderno No.
1. Folio 3 (expediente T-6.367.365). Ibídem. Folio
24. Énfasis agregado. Ibídem. Folios 34-35. Ibídem. Folios 44-46. Ibídem. Folios 57-62. Ibídem. Folios
68. Obra copia del escrito de impugnación en cual consta que el 30 de junio de 2017 Donaldo Córdoba Andrade efectuó presentación personal de la impugnación ante la Secretaría del Tribunal Superior de Pereira –Sala Civil Familia-. Ibídem. Folios 67 y
68. Ibídem. Folio
2. Ibídem. Folio
3. Ibídem. Folios 5 y
6. Ibídem. Folio
7. Ibídem. Folios 8-11. Ibídem. Folio
49. Ibídem. Folios 50 y
51. Énfasis agregado. Sentencia T-044 de 1996. Énfasis agregado. Las Sentencias SU-055 de 2015 y T-430 de 2017 establecen al respecto: “Para que se configure la agencia oficiosa, la concurrencia de dos elementos: (i) que el titular de los derechos no esté en condiciones de defenderlos y, (ii) que en la tutela se manifieste esa circunstancia. En cuanto a esta última exigencia, su cumplimiento sólo se puede verificar en presencia de personas en estado de vulnerabilidad extrema, en circunstancias de debilidad manifiesta o de especial sujeción”. Sentencias T-531 de 2002, T-452 de 2001, T-555 de 1996, T-044 de 2996, entre otros. Sentencia T-312 de 2009. Énfasis agregado. Cuaderno No.1, folio 1 (expediente T-6.367.365). Ibídem. Ibídem. Folios 33-35. Ibídem. Folio
51. Ibídem. Folio
59. En el expediente obra constancia secretarial del 15 de mayo de 2017, en la cual se indica “me comuniqué con la agente oficiosa del accionante señora ESNEDY ROSALBA MORALES DÍAZ (…) a fin de solicitar información sobre el accionante quien fue citado para este día a rendir declaración dentro del trámite tutelar Rad. 2017-00125-00, quien claramente informó a esta Judicatura que su hermano se encontraba evadido del Batallón y no sabía su actual paradero. CONSTE.” Dentro de las cuales se cita el artículo 282.3 de la Constitución, la Ley 24 de 1992, el Decreto 2591 de 1991, entre otros. Cuaderno No.1, folio 14 (expediente T-6.372.321). Artículo 5° de la Resolución No. 638 del 6 de junio de 2008. Cuaderno No.1, folio 49 (expediente T-6.372.321). Ibídem. Folio
49. Ibídem. Folios 50 y
51. En este sentido, puede consultarse la Sentencia C-543 de 1992, en la cual esta Corporación declaró la inexequibilidad de los artículos 11 y 12 del Decreto 2591 de 1991, los cuales regulaban la caducidad de la tutela cuando era interpuesta contra providencias judiciales. Sentencia T-328 de 2010. La idoneidad del mecanismo judicial “hace referencia a la aptitud material del mecanismo judicial para producir el efecto protector de los derechos fundamentales, lo cual ocurre cuando existe una relación directa entre el medio de defensa y el contenido del derecho”. Mientras que la eficacia “tiene que ver con que el mecanismo esté diseñado de forma tal que brinde de manera rápida y oportuna una protección al derecho amenazado o vulnerado”. Sentencia T-798 de 2013. Ver sentencias T-414 de 1992, T-384 de 1998, T-822 de 2002, T-068 de 2006 y T-798 de 2013. Ver sentencias T-778 de 2005, T-979 de 2006, T-864 y T-123 de 2007, y T-798 de 2013. Ver, entre otras, las sentencias T -039 de 1996 y T-512 de 1999. En la Sentencia T-200 de 2012, la Corte Constitucional se refiere a la carencia actual de objeto en los siguientes términos: “el fenómeno de la carencia actual de objeto tiene como característica esencial que la orden del de la juez a de tutela relativa a lo solicitado en la demanda de amparo no surtiría ningún efecto, esto es, caería en el vacío. Lo anterior se presenta, generalmente, a partir de dos eventos: el hecho superado o el daño consumado. Por un lado, la carencia actual de objeto por hecho superado se da cuando entre el momento de la interposición de la acción de tutela y el momento del fallo se satisface por completo la pretensión contenida en la demanda de amparo -verbi gratia se ordena la práctica de la cirugía cuya realización se negaba o se reintegra a la persona despedida sin justa causa-, razón por la cual cualquier orden judicial en tal sentido se torna innecesaria. En otras palabras, aquello que se pretendía lograr mediante la orden del juez de tutela ha acaecido antes de que el mismo diera orden alguna. En estos casos, se debe demostrar que en realidad se ha satisfecho por completo lo que se pretendía mediante la acción de tutela, esto es, que se demuestre el hecho superado, lo que autoriza a declarar en la parte resolutiva de la sentencia la carencia actual de objeto y a prescindir de orden alguna, con independencia de aquellas que se dirijan a prevenir al demandado sobre la inconstitucionalidad de su conducta y a advertirle de las sanciones a las que se hará acreedor en caso de que la misma se repita, al tenor del artículo 24 del Decreto 2591 de 1991. Por otro lado, la carencia actual de objeto por daño consumado se presenta cuando la vulneración o amenaza del derecho fundamental ha producido el perjuicio que se pretendía evitar con la acción de tutela, de modo tal que ya no es posible hacer cesar la violación o impedir que se concrete el peligro y lo único que procede es el resarcimiento del daño originado en la vulneración del derecho fundamental”. El artículo 13 de la Ley 1861 de 2017, “Por la cual se reglamenta el servicio de reclutamiento, control de reservas y la movilización”, dispone lo siguiente: “Duración servicio militar obligatorio. El servicio militar obligatorio tendrá una duración de dieciocho (18) meses (…).” “Artículo
31. Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley. El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único”. Autos 091 de 2002, 265 de 2002 y 220 de 2012. “Artículo
31. Impugnación del fallo. Dentro de los tres días siguientes a su notificación el fallo podrá ser impugnado por el Defensor del Pueblo, el solicitante, la autoridad pública o el representante del órgano correspondiente, sin perjuicio de su cumplimiento inmediato. Los fallos que no sean impugnados serán enviados al día siguiente a la Corte Constitucional para su revisión”. “Artículo
32. Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente. El juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo. El juez, de oficio o a petición de parte, podrá solicitar informes y ordenar la práctica de pruebas y proferirá el fallo dentro de los 20 días siguientes a la recepción del expediente. Si a su juicio el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato. Si encuentra el fallo ajustado a derecho, lo confirmará. En ambos casos, dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria del fallo de segunda instancia, el juez remitirá el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión". Auto 114 de 2008. Artículo 136. “Parágrafo. Las nulidades por proceder contra providencia ejecutoriada del superior, revivir un proceso legalmente concluido o pretermitir íntegramente la respectiva instancia, son insaneables”. Autos 132 de 2007 y 109 de 2005. La Corte ha declarado la nulidad de los procesos de tutela en los eventos en que los jueces no tramitan la impugnación, debido a que nunca se efectuó diligencia alguna. Autos 25A de 2012, 381 de 2008, 252 de 2007,189 de 2005, 262 de 2002 y 301 de 2001. Las Salas de Revisión han optado por la nulidad del proceso, cuando los jueces de primera instancia omiten notificar el fallo. Este error pretermite el procedimiento de impugnación, en la medida que el afectado no puede promover el recurso de apelación para que el superior jerárquico analice el asunto, pues no conoció la providencia que debe atacar. Sentencia T-661 de 2014. Con ponencia de la Magistrada (e): Martha Victoria Sáchica Méndez. Énfasis agregado. Artículo 228 de la Constitución. Este acápite está basado y sigue la línea jurisprudencial establecida y unificada en la Sentencia SU-108 de 2016. Corte Constitucional, sentencias T-409 de 1992, T-547 de 1993, T-363 de 1995, T-588 de 1998, T-327 de 2009, T-388 de 2009 y T-603 de 2012, entre otras. Corte Constitucional, sentencia T-430 de 2013. En el mismo sentido ver: Russell, Bertrand. History of Western Philosophy, Londres, 1946. Ibídem. En la sentencia T-430 de 2013, se reseñó un ejemplo muy particular. Se trata del caso de Desmond Thomas Doss que, además de objetor de conciencia, fue un gran soldado. Doss se presentó a formar parte del Ejército estadounidense en el momento en que su nación había entrado a participar en la Segunda Guerra Mundial, pues consideró tener dos deberes. Uno frente a la patria, que le obligaba a defender su nación, y otro frente a sus creencias religiosas que le impedían tomar las armas o dejar de consagrar el sábado a Dios. El dilema lo resolvió presentándose al Ejército y solicitando que no se le exigiera empuñar armas o hacer algo diferente a orar el día sábado. Aunque en un principio sus compañeros y superiores lo atacaron e intentaron propiciar su salida, Doss soportó pacientemente los ataques y se llegó a convertir en uno de los mejores soldados del batallón encargado de prestar servicios de salud. Fue tal su coraje y valentía para rescatar y curar a sus compañeros heridos en el campo de batalla (incluso, a soldados enemigos), arriesgando en no pocas veces su vida, sin estar armado, que al regresar de la guerra el Presidente Harry Truman lo condecoró, junto a 14 compañeros más, con la máxima medalla de honor que ofrece el ejército estadounidense a sus héroes. Corte Constitucional, sentencia T-314 de 2014. Énfasis agregado. Ibídem. Declaración Universal de los Derechos Humanos “Artículo
18. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho incluye la libertad de cambiar de religión o de creencia, así como la libertad de manifestar su religión o su creencia, individual y colectivamente, tanto en público como en privado, por la enseñanza, la práctica, el culto y la observancia”. Corte Constitucional. Sentencia T-314 de 2014. Énfasis agregado. Schwartz, Bernard. A History of The Supreme Court. Oxford University Press, 1993. Aláez Corral, Benito y Álvarez, Leonel. Las decisiones básicas del Tribunal Constitucional Federal Alemán. Encrucijadas del cambio de milenio. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2008. Ibídem. Ibídem. Cuaderno No. 1, folios 47-51 (expediente T-6.367.365). Ibídem. Folios 88-91. Ejecutivo y Segundo Comandante del Batallón de Infantería No. 9 “Batalla de Boyacá”. Folios 47-51. Cuaderno No. 1, folio 54 (expediente T-6.367.365). Frente a este punto, se destaca que la acción de tutela fue formulada el 3 de mayo de 2017, es decir, con anterioridad a la fuga del ciudadano Morales Díaz. Ibídem. Folio
10. Énfasis agregado. Ibídem. Folio
1. Énfasis agregado. Cuaderno No. 1, folios 34-35 (expediente T-6.372.321). Ibídem. Folios 44-46. Ibídem. Folios 50 y
51. Ibídem. Folios
68. Obra copia del escrito de impugnación en cual consta que el 30 de junio de 2017 Donaldo Córdoba Andrade efectuó presentación personal de la impugnación ante la Secretaría del Tribunal Superior de Pereira –Sala Civil Familia-. Ibídem. Folio
69. Ibídem. Folios 57-62. Ibídem. Folio
69. El artículo 13 de la Ley 1861 de 2017, “Por la cual se reglamenta el servicio de reclutamiento, control de reservas y la movilización”, dispone lo siguiente: “Duración servicio militar obligatorio. El servicio militar obligatorio tendrá una duración de dieciocho (18) meses (…)” Con ponencia de la Magistrada (e): Martha Victoria Sáchica Méndez. Artículo 241 Superior. Cuaderno No. 1, folio 7 (expediente T-6.372.321). Énfasis agregado. Ibídem. Folios 51-52. Ibídem. Folio
8. Ibídem. Énfasis agregado. Sentencia T-423 de 2011.