SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO A LA SENTENCIA T-351 14EJERCICIO DEL IUS VARIANDI Y SUS LIMITES CONSTITUCIONALES EN CASOS DE TRASLADO DE TRABAJADORES-Debió declararse la improcedencia del amparo, toda vez que no se demostró una afectación actual, cierta y directa de los derechos a la salud, vida, integridad física y núcleo familiar de la accionante (Salvamento de voto)Me aparto de la decisión adoptada por la mayoría de la Sala por las siguientes razones: De las pruebas aportadas por la accionante y de los hechos relatados en la demanda de tutela, se evidencia que en efecto la ESE Hospital Regional Norte mediante la Resolución No. 0258 del 29 de julio de 2013, dispuso trasladar a la señora María Hermelina Vargas Balaguera de la IPS de Puerto Santander, lugar en el que estaba trabajando desde hace algunos años a la IPS del municipio de Sardinata por motivos de necesidad del servicio, está razón no resulta ser arbitraria, más aun cuando se trata de una facultad que ejerce el empleador a través del ius variandi. En cuanto a la afectación del derecho a la salud de la tutelante o de un miembro de su grupo familiar, se evidencia que el hijo de la actora fue víctima de acceso carnal en el año 2008, debido a esta situación el menor recibió atención psicológica. Sin embargo, de las pruebas aportadas al expediente, la última que refleja esta situación data del 26 de enero de 2009 en la que la Defensora de familia del ICBF solicitó que la señora Vargas Balaguera fuera trasladada a Cúcuta, pues su hijo estaba en tratamiento psicológico en dicha ciudad al haber sido víctima de delito sexual. Pero no se tiene prueba de que, actualmente, el menor continúe con dicho tratamiento, o que no se lo puedan prestar en Sardinata. De otra parte, la señora María Hermelina afirmó que la situación de traslado sumado a las amenazas de las que es víctima, le ha producido un alto nivel de estrés, fuertes dolores de cabeza, náuseas e insomnios, sin embargo, no existe evidencia médica que permita conocer la gravedad y el estado actual de salud de la tutelante. Debido a lo anterior, la Sala considera que no se evidencia una vulneración actual, clara, cierta y directa del derecho a la salud del menor como de la tutelante. En cuanto a la ruptura del núcleo familiar, la tutelante aseguró que el traslado a Sardinata le impide prestarle a su hijo el cuidado especial que requiere y que sólo ella le puede brindar si viviera en el casco urbano de la ciudad de Cúcuta. Está afirmación no cuenta con una prueba que la respalde y por el contrario se evidencia que mediante la Resolución No. 0224 del 12 de noviembre de 2010, fue trasladada de manera provisional hasta la IPS Hospital San Martín de Sardinata, sin que hubiese manifestado en los hechos de la tutela alguna circunstancia que le hubiese afectado de manera grave. A pesar que la accionante mencionó varios hechos y aportó pruebas que van encaminadas a demostrar que el traslado a Sardinata pone en riesgo la vida y la integridad física tanto de ella como la de su familia; la prueba más reciente que hace alusión a hechos violentos es del 20 de marzo de 2009, en la cual la inspectora de policía le solicitó al comandante de la estación de policía brindarle toda la protección que se requiera a la tutelante, debido a que al interior del hogar han ocurrido episodios de violencia intrafamiliar , que al parecer no están relacionados con las amenazas de muerte a las que se refiere en los hechos de la tutela. De otra parte, se evidencia que las amenazas a las que hace alusión la señora María Hermelina en su momento fueron conocidas y atendidas por la ESE, lo que se evidencia con la Resolución No. 0621 del 1 de julio de 2009, mediante la cual se le prorrogó el término del traslado en el municipio de Puerto Santander hasta el 31 de diciembre de 2009 atendiendo a las amenazas recibidas en Campo Dos, posteriormente, a través de la Resolución No. 003 del 4 de enero de 2010 fue reubicada de manera provisional hasta el 31 de diciembre de 2010 en la IPS Centro de Salud de Puerto Santander por haber sufrido amenazas personales. A su vez, se evidencia que fue reubicada de manera provisional en la IPS Hospital San Martín de Sardinata a través Resolución No. 0224 del 12 de noviembre de 2010. De lo expuesto anteriormente, considero que la acción de tutela no es procedente, debido a que, de los hechos y las pruebas aportadas por la señora María Hermelina Vargas Balaguera no se logra demostrar que haya una afectación actual, cierta y directa al derecho a la salud, al núcleo familiar y a la vida e integridad física.A su vez, se evidencia que Campo Dos que es el municipio en el que se dio la violación del menor y de donde provienen las amenazas a las que se refiere la actora está aproximadamente a 4 horas y 50 minutos de Sardinata, y este último se encuentra a 1 hora y 45 minutos de Cúcuta. MAURICIO GONZÁLEZ CUERVOMagistrado ---pies de página--- Ley 1581 de 2012, art. 5; y Decreto 1377 de 2013, art. 3 Por la cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno y se dictan otras disposiciones. Cuaderno 1, folios 135 a
136. Cuaderno 1, folios 141 a
143. Cuaderno 1, folio
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47. Cuaderno 1, folio 48. “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política.” Esta última norma dispone que: “La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de su representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuanto tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales”. “Artículo 5°. Procedencia de la acción de tutela. La acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2 de esta ley (…).” Por la cual se crean unas Empresas Sociales del Estado. Al respecto, puede consultarse, entre otras, las Sentencias T-682 de 2014, T- 067 de 2014, T-048 de 2013, T-325 de 2010 y T-770 de 2005. Sentencia T-664 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Sentencia T-687 de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Al respecto, entre otras, puede consultarse las Sentencias T-682 de 2014, T-067 de 2014, T-048 de 2013 y T-325 de 2010. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. En esta sentencia, la Corte se pronunció sobre tres casos que implicaban discusiones en torno a conflictos entre empleadores y trabajadores. Dos de ellos suponían tensiones en relación con el ius variandi. En el primero, un directivo de una empresa había sido trasladado a otro municipio que quedaba a ocho horas de su domicilio. Él era el responsable de acompañar a su hijo a citas médicas, pues éste se encontraba en delicado estado de salud. Además, había sido trasladado tras haber dado testimonio en un proceso laboral en el cual se condenó a la empresa. En el segundo caso, una docente solicitó su traslado alegando razones médicas, pero ello fue negado por el empleador. Todas las autoridades judiciales, ya fuera en primera o en segunda instancia, denegaron el amparo solicitado. Al momento de abordar el examen de los asuntos planteados, entre otros aspectos, la Corte reiteró la jurisprudencia de esta Corporación en torno al ius variandi, su ejercicio y los límites a los cuales está sometido. En ambos casos, concedió el amparo, en el primero, por cuanto hubo un abrupto e inconsulto traslado que rompió la unidad familiar, sin que existieran pruebas o razones técnicas que justificaran la modificación del lugar de trabajo del padre del menor enfermo. En el segundo, por cuanto la actora se hallaba en tratamiento constante y era claro que se encontraba enferma, pero –además– en atención al difícil acceso al lugar en el que se desempeñaba, lo que implicaba el deber del empleador de tener en cuenta la situación de su trabajadora. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. En esta sentencia, la Corte se pronunció sobre un traslado de una docente que tuvo que dejar su plaza por el cumplimiento de otra providencia que había dispuesto una reubicación. Por razones de orden público, no pudo movilizarse junto con su hija al nuevo lugar al que fue asignada, quien se quedó viviendo con la abuela. Adicionalmente, no se respetó su perfil profesional y académico, ya que las materias que ella dictaba ya estaban cubiertas por otro docente. La autoridad judicial de primera instancia concedió el amparo, entre otras razones, en atención a que no se tuvo en cuenta su perfil académico. La Corte confirmó esta providencia. Para ello, reiteró la jurisprudencia en torno a los límites al ius variandi, en especial, enfatizó que la discrecionalidad del empleador implica que se decisión se ajuste a criterios de proporcionalidad y razonabilidad, que implican que el traslado se sustente en las necesidades reales del servicio, pero también en la situación específica del trabajador. Con todo, este Tribunal enfatizó que el juez constitucional, al momento de decidir este tipo de asuntos, ha de tener en cuenta el impacto de su fallo en la prestación del servicio público, razón por la cual ha de adoptar medidas que le permitan al empleador adaptarse a la orden. Sentencia T-664 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Artículo 1, 25 y
53. Preámbulo y artículos 1, 2, 25, 39, 48, 53, 54, 55, 56 y
64. Sentencia T-065 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Ibídem. Al respecto, ver la sentencia T-687 de 2013 previamente reseñada. Ibídem Resolución cuestionada por la demandante a través de la acción de tutela. Cuaderno 1, folio 45. ● Mediante la Resolución No. 038 de marzo 26 de 2001 , la tutelante fue trasladada del Hospital San José de Tibu al Centro de Salud de la Gabarra. Después, a través de la Resolución No. 0394 de noviembre 29 de 2004, fue trasladada del Centro de Salud de la Gabarra al Centro de Salud de Campo Dos.● En certificado del 2 de septiembre de 2008, expedido por el centro de atención integral a las víctimas de agresión sexual, consta que el menor Stiven Andrés Rincón Vargas asiste a tratamiento psicológico y recomiendan la colaboración de la madre la señora María Hermelina Vargas Balaguera .● La Fiscalía General de la Nación el 3 de octubre de 2008, expidió una constancia en la que se evidencia que la señora Vargas Balaguera presentó denuncia penal contra la ciudadana María Wilsa Aponte Herrera por el delito de amenazas personales . ● El 15 de octubre de 2008, le solicitó a la directora regional de la Defensoría del Pueblo el reconocimiento del estatus de desplazada, manifestado que está siendo amenazada por los familiares del agresor de su hijo y por integrantes de las FARC .● Carta de octubre 28 de 2008, en la cual la tutelante pone en conocimiento del gerente de la ESE Regional Norte algunas situaciones que le interfieren el normal desarrollo de sus funciones en Campo Dos, debido a esto, solicitó ser trasladada preferiblemente a Cúcuta . En respuesta a dicha petición, el 18 de noviembre de 2008 le informaron que no era posible trasladarla a la ciudad de Cúcuta por falta de disponibilidad, sin embargo, le informan que podía ser reubicada en algunas de las IPS pertenecientes a la ESE Norte y que están ubicadas en los municipios de Tibu, Sardinata, Bucarasica, Puerto Santander, El Tarra o en los corregimientos de las Mercedes o La Gabarra . ● Denuncia del 28 de noviembre de 2008 ante la Fiscalía Seccional de Norte de Santander, en la que informó que el 16 de junio de 2008 presentó denuncia penal contra el señor José Orlando Aponte Herrara por haber cometido acceso carnal abusivo en contra de su hijo menor de 14 años, quien posteriormente, fue detenido por funcionarios de la Fiscalía. A su vez, aseguró que a partir de dicho momento ha sido víctima de amenazas y de coacciones para que retire la denuncia por parte de familiares del victimario entre ellos María Wilsa Aponte Herrera y Joaquín Aponte, así como de agentes extraños. Debido a lo anterior, pidió que fueran investigados los familiares involucrados en las amenazas y los terceros . ● Resolución No. 0011 del 7 de enero de 2009, en la cual se afirmó que la señora María Hermelina Vargas Balaguera manifestó haber sido víctima de amenazas personales por parte de grupos al margen de la ley, debido a esta circunstancia fue trasladada al Centro de salud del Municipio de Puerto Santander hasta el 30 de junio del mismo año .● El 26 de enero de 2009, la Defensora de familia del ICBF solicitó que la señora Vargas Balaguera fuera trasladada a Cúcuta, debido a que, su hijo está en tratamiento psicológico en dicha ciudad al haber sido víctima de delito sexual. Aseguró que la madre del menor está ubicada en Puerto Santander, lugar en el cual no puede vivir con sus hijos . ● Medida de protección del 20 de marzo de 2009, en la que la inspectora de policía le solicitó al comandante de la estación de policía brindarle toda la protección que se requiera a la tutelante, debido a que ha sido objeto de maltrato verbal, físico y psicológico en diferentes episodios de violencia intrafamiliar por parte de su compañero permanente . ● Mediante la Resolución No. 0621 del 1 de julio de 2009, se prorrogó el término del traslado en el municipio de Puerto Santander hasta el 31 de diciembre de 2009. A su vez, se dispuso que en el momento en que dichas amenazas cesen antes del término de prorroga la servidora deberá regresar al puesto de Salud de Campo Dos. ● Resolución No. 003 del 4 de enero de 2010, fue reubicada provisionalmente en la IPS Dentro de Salud de Puerto Santander por haber sufrido amenazas personales, teniendo como límite el 31 de diciembre de 2010. ● El 26 de octubre de 2010, fue incluida por Acción Social en el Registro Único de Desplazados. ● Resolución No. 0224 del 12 de noviembre de 2010, fue trasladada de manera provisional hasta la IPS Hospital San Martín de Sardinata .● Resolución No. 0258 del 29 de julio de 2013, por medio de la cual se dispuso que por motivos de necesidad del servicio se traslade la señora María Hermelina Vargas Balaguera a la IPS Centro de Salud Puerto Santander a la IPS Hospital de Sardinata.