SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO MAURICIO GONZALEZ CUERVO A LA SENTENCIA T-349 11 Referencia: expedientes T-2.902.418Acción de tutela instaurada por Juan Maule Villa Estrada contra Coomeva EPS.Magistrada Ponente: MARÍA VICTORIA CALLE CORREASalvo mi voto frente a la sentencia de tutela aprobada por la Sala Primera de Revisión en sesión del cinco (5) de mayo de dos mil once (2011), por las razones que a continuación expongo:Al accionante se le tutelaron sus derechos “a la integridad y a la salud” vulnerados por Coomeva EPS al negarse a practicarle al actor la intervención quirúrgica de “corrección de curvatura del pene”, ordenándole a la entidad la práctica de la mencionada cirugía. Este despacho no niega que este tipo de intervenciones pueden estar relacionados con la salud sexual del paciente, es decir, con la vida en condiciones de dignidad, por lo mismo la Corte en ocasiones ha amparado dichos derechos. Las consideraciones para apartarnos son dos:La Corte Constitucional ha sido reiterativa en decir que los servicios de salud de carácter plástico que son meramente estéticos no son amparables. En el caso, no queda claro que no se trate de un asunto netamente estético, aunque podría tener relación con la situación sexual del paciente por que lo estético también puede servir para un mejor disfrute sexual. A lo dicho contribuyen dos cosas, en primer término que la ecografía realizada al señor Villa Estrada arrojó un resultado normal, lo cual descartaría problemas de salud, esto teniendo en cuenta que la ecografía es una prueba científica que no fue refutada en el proceso. En segundo lugar, que el Comité Técnico Científico también encontró que no estaba en peligro la vida o la salud del paciente. Existiendo una fuerte sospecha de que el tratamiento sí era estético, si no se quería negar la tutela se pudo haber procedido a solicitar un concepto médico, que le sirviera a la Sala de prueba irrefutable sobre la afectación a la salud sexual del actor, pues si bien existe una orden médica que ordena la intervención, en la misma no se establece el grado de afectación a la salud sexual del paciente.
2. Uno de los requisitos jurisprudenciales para conceder las tutelas de salud, es que el accionante no cuente con los recursos económicos para sufragar el medicamento o tratamiento que se encuentre excluido del POS. En el caso, no aparece siquiera afirmado por el accionante que carezca de recursos económicos para sufragar el costo de la cirugía. Aclarando que ante la afirmación le hubiera correspondido a la EPS demostrar lo contrario mediante medios de prueba, pero el actor nunca puso de presente esa circunstancia.Además, una vez requerido por la Corte, el señor no hizo manifestación alguna sobre su incapacidad económica, bien por que no pudo ser localizado, o por que no ha estado pendiente del trámite de la tutela. La falta de manifestación del actor sobre su incapacidad económica lleva a la conclusión de la inexistencia de un perjuicio irremediable. De esta manera me aparto de la decisión adoptada por la Sala, haciendo las claridades antes expuestas.MAURICIO GONZÁLEZ CUERVOMagistrado ---pies de página--- Folio 1, cuaderno principal. En adelante siempre que se cite un folio se entenderá que hace parte del cuaderno principal, a menos que se diga expresamente otra cosa. Folio
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18. La Sala ordenó el envío del auto a la dirección de domicilio suministrada por el señor Juan Manuel Villa en su escrito de tutela. La oficina de correos certificó que intentó la entrega del documento en dos oportunidades: el 13 y el 14 de abril de 2011, pero que no fue factible hallar a nadie en el lugar y por lo tanto, remitió a esta Corporación el correo certificado con la anotación “cerrado.” (folio 17 y 20 del Cuaderno de Revisión de la Corte Constitucional). De esa forma, en la sentencia T-760 de 2008 la Corte simplificó la regla que se venía aplicando hasta ese momento según las cual: se desconoce el derecho a la salud de una persona que requiere un servicio médico no incluido en el plan obligatorio de salud, cuando (i) la falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere; (ii) el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio;(iii) el interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie; y (iv) el servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo. Así, para la lectura de la regla señalada en la sentencia T-760 de 2008, la Corte dispuso que se debe entender que un servicio “se requiere” cuando se cumplen las condiciones (i), (ii) y (iv) de la regla anterior, y “con necesidad” cuando se cumple la condición (iii). Ver por ejemplo las sentencias T-119 de 2000 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo), T-1251 de 2000 (M.P. Alejandro Martínez caballero), T-070 de 2001 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), T-935 de 2001 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra) y T-517 de 2008 (M.P. Clara Inés Vargas), entre otras. Ahora bien, también existen casos en que no se puede determinar si el servicio es requerido o no; en tales situaciones la Corte ha ordenado que el mismo sea asegurado para resolver la incertidumbre sobre la cuestión de si el servicio se necesita o no, y que se asegure el servicio en caso de que se establezca que en efecto se requiere. Así por ejemplo, en la sentencia T-310 de 2010 (M.P. María Victoria Calle Correa) la Corte tuteló el derecho a la salud de una peticionaria, especialmente su derecho a la salud sexual y reproductiva, al considerar que el servicio que requería, ninfoplastia, si bien la EPS señaló que no era necesario porque no afectaba su vida o su salud, en el concepto médico en que se fundó tal decisión, no hizo una valoración de la salud reproductiva y sexual de la paciente. Esta intervención se ha ordenado, por ejemplo, en la sentencias T-365 de 2002 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), T-1229 de 2005 (M.P. Jaime Araujo Rentaría), T-060 de 2006 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), T-384 de 2006 (M.P. Clara Inés Vargas), T-1108 de 2008 (M.P. Mauricio González Cuervo), T-049 de 2009 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto) y T-736 de 2010 (M.P. Mauricio González cuervo), entre otras. Ni el médico tratante, ni el Comité Técnico Científico de la entidad señalaron un servicio de salud sustituto de la intervención corrección de curvatura de pene, que si estuviera incluido en el POS. Ver la sentencia T-492 de 2004 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra) Al respecto, en el apartado 4.4.5.1.2 de la sentencia T-760 de 2008, la Corte explicó “el legislador esta bleció que las personas afiliadas y beneficiarias del Sistema General de Seguridad Social en Salud están sujetas a ‘pagos moderadores’ enten diendo por tales, pagos compartidos, cuotas moderadoras y deducibles (artículo 187 de la Ley 100 de 1993). Los pagos moderadores pueden ser de dos tipos: aquellos dirigidos a ‘racionalizar’ los servicios y aquellos dirigidos a complementar la financiación de los servicios prestados. El legislador advierte que en el caso de los afiliados cotizantes, los ‘pagos moderadores’ sólo pueden ser aplicados con un ‘exclusivo objetivo, a saber, racionalizar el uso de servicios del sistema; mientras que en el caso de los beneficiarios, tales pagos también se aplicarán con el objetivo de complementar la financiación del plan obligatorio de salud POS.” Tomado del apartado 4.4.5.9. de la sentencia T-760 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda) -El deber de solidaridad y de asumir cargas soportables.- Folio 17, Cuaderno de Revisión de Tutela Reiterado en el aparte 4.4.5. de la sentencia T-760 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).