SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADOMAURICIO GONZALEZ CUERVOA LA SENTENCIA T-347 11.Referencia: expediente T-2.890.212Acción de tutela interpuesta por Gladis Calero, en representación de su hermano Arnoldo Camacho Calero contra el Instituto de Seguros Sociales, Seccional Valle del Cauca. Magistrada Ponente: María Victoria Calle Correa A continuación expongo los motivos que me llevan a apartarme de la decisión tomada por la Sala Primera de Revisión. En los hechos del proyecto de manera clara se explica que el señor Hernando Camacho falleció el 29 de abril de 1971, a raíz de este hecho la señora Dolores Calero, solicitó la pensión de sobrevivientes de la cual fue beneficiaria hasta el 2 de mayo de 2003, fecha en la cual ocurrió su deceso. A partir de este suceso, la señora Gladis Calero en representación de su hermano Arnoldo Camacho Calero, solicitó al ISS la sustitución de la pensión de sobrevivientes que inicialmente se le había asignado a su madre la señora Dolores Calero. El ISS mediante resolución 06996 de 2005 negó el derecho porque no había prueba de la filiación de Arnoldo Camacho Calero con el señor Hernando Camacho.Debido a lo anterior, y con el fin de demostrar el vínculo filial entre los señores Arnoldo Camacho Calero y Hernando Camacho, la curadora del señor Arnoldo Camacho inició proceso de filiación extramatrimonial, el cual termino el 5 de noviembre de 2009 con la declaratoria de que esté era efectivamente el hijo extramatrimonial del causante. Acto seguido, la hermana del accionante, inició el trámite para la sustitución de la pensión ante el ISS. En consecuencia, se podría decir que en principio el señor Arnoldo Camacho Calero, siempre tuvo derecho a la sustitución pensional, pues acorde con el artículo 13 de la ley 797 de 2003, que versa sobre los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, en el literal C se establece que serán beneficiarios “los hijos inválidos si dependían económicamente del causante…”, sin embargo, al revisar el titulo II, capítulo IV de la ley 100 de 1993, que regula la pensión de sobrevivientes, no se puede inferir o concluir que una misma pensión pueda ser sustituida dos veces, como se pretende en el presente caso. Se observa que hubo una falla por parte de la familia del tutelante, pues el momento legal e idóneo para pedir la sustitución de la pensión de sobrevivientes debió ser cuando el señor Hernando Camacho falleció y no 30 años después, pues como ya se dijo, la pensión fue sustituida a su madre en un primer momento y legamente no es posible que vuelva a ser sustituida. Por otra parte, la sentencia en el numeral segundo de la parte resolutiva decide dejar sin efecto la resolución No. 06996 de 2005, mediante la cual el ISS le negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes al señor Arnoldo Camacho Calero, por no estar demostrado el vínculo paterno filial entre éste y el causante. En mi concepto el fallo al dejar sin efectos la resolución mencionada incurre en dos imprecisiones:En primer lugar, no resulta lógico dejar sin efecto una resolución que en su momento fue dictada con base en hechos reales y ciertos; por que para otorgar la sustitución pensional es indispensable que el vinculo filial entre las partes este plenamente demostrado; razón por la cual, el ISS en ese instante no hubiera podido proceder de manera distinta.Por último, no es claro por qué el fallo deja sin efecto la resolución No. 06996 de 2005, la cual genera la iniciación del proceso de filiación extramatrimonial, y sin embargo, otorga el amparo a partir del 5 de noviembre de 2009, fecha de la sentencia del proceso de filiación y no antes de éste. MAURICIO GONZÁLEZ CUERVOMagistrado ---pies de página--- Registro Civil de Defunción de Dolores Calero. Folio 18, cuaderno principal. (Los datos a los que se haga referencia en esta sentencia, constan en el cuaderno principal a menos que se exprese lo contrario). En el expediente no obra la resolución por medio de la cual se reconoce a la señora Dolores como beneficiaria de la pensión de sobrevivientes. No obstante, en una resolución emitida por ISS posteriormente, se afirma que fue otorgada por medio de la No 3873 del veintinueve (29) de octubre de mil novecientos setenta y uno (1971). Folio
22. Acta de defunción Hernando Camacho. Folio
17. Registro Civil de Nacimiento de Arnoldo Camacho Calero. De éste se desprenden los siguientes datos: (i) la edad del representado; (ii) la calidad de madre de la señora Dolores Calero; (iii) la inscripción de la declaratoria de interdicción indefinida por causa de demencia y sordomudez, además del consecuente nombramiento de Gladis Calero como curadora, ambos, ordenados por la sentencia No. 298 del seis (6) de octubre de dos mil cinco (2005) del Juzgado Tercero de Familia de Palmira, que en su parte resolutiva establece: “1º- DECRETAR la interdicción INDEFINIDA por causa de demencia y sordomudez del señor ARNOLDO CALERO, nacido en Palmira, Valle del Cauca, el día 12 de agosto de 1943 (…)”. Respecto su incapacidad, se aporta una evaluación de discapacitados realizada por el ISS el primero (1) de noviembre de (2000), donde el diagnóstico arroja lo siguiente: “[s]ordomudo. Estrabismo ojo[s] derecho-izquierdo. Congénitos”. Folio
25. Folios 22 y
23. El Juzgado Primero de Familia de Palmira, a quien le correspondió conocer el asunto, decidió el cinco (5) de noviembre de dos mil nueve (2009) “DECLARAR que el señor HERNANDO CAMACHO fallecido el día veintinueve (29) de Abril de 1971 (…), ES EL PADRE EXTRAMATRIMONIAL del interdicto señor ARNOLDO CALERO, nacido en Palmira, Valle, el 12 de Agosto de 1943, hijo de la señora DOLORES CALERO (…)”. La sentencia consta en los folios 9 al
11. Folios 13 al 16 y 29 al
31. Folio
38. De hecho, el Decreto 2591 de 1991, en su artículo 6.1, de manera expresa dispone que la eficacia de los medios ordinarios de defensa judiciales será apreciada en el caso concreto, atendiendo a las circunstancias en que se encuentre el solicitante. Sentencia T-294 de 1997 (MP. José Gregorio Hernández Galindo). En ella, al resolver el caso de una persona que no había obtenido respuesta a una petición presentada ante autoridades administrativas, la Corte Constitucional señaló que el silencio administrativo no era un medio de defensa idóneo porque es una ficción “tiene un objeto distinto y, por otra parte, es precisamente prueba clara e incontrovertible de que el mismo ha sido violado”. Asimismo, en la Sentencia T-304 de 1994 (MP. Jorge Arango Mejía). En esa ocasión, al determinar si la tutela era el medio procedente para proteger el derecho de petición de una persona a la cual la administración no le había resuelto una solicitud, manifestó que sí lo era en tanto las acciones contenciosas no salvaguardan el derecho de la persona a obtener una respuesta de la propia administración pública. Porque, “[s]i bien el administrado puede acudir ante la jurisdicción para que resuelva de fondo sobre sus pretensiones, tal como se explicará más adelante, haciendo uso de las acciones consagradas en el Código Contencioso, aquél conserva su derecho a que sea la propia administración, y no los jueces, quién resuelva sus inquietudes, pues al fin y al cabo ella es la obligada a dar respuesta”. Sentencia T-225 de 1993 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa). En ella se dijo que el perjuicio irremediable debía tener la siguientes características: “[a]l examinar cada uno de los términos que son elementales para la comprensión de la figura del perjuicio irremediable, nos encontramos con lo siguiente: A) El perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por suceder prontamente". Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética. Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada. (…) B) Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud. (…)
C) No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. (…) D) La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos. (…)” Sentencia T-377 de 2000 (MP. Alejandro Martínez Caballero). Sentencias T-588 de 2003 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett) y T-350 de 2006 (M.P. Jaime Córdoba Triviño). El artículo 6° del Código Contencioso Administrativo establece: “[l]as peticiones se resolverán o contestarán dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha de su recibo. Cuando no fuere posible resolver o contestar la petición en dicho plazo, se deberá informar así al interesado, expresando los motivos de la demora y señalando a la vez la fecha en que se resolverá o dará respuesta”. Véase. Sentencia T-1160A de 2001 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). El Código Contencioso Administrativo fue derogado por la Ley 1437 del 18 de enero de 2011, que de conformidad con su artículo 308, empezará a regir el dos (2) de julio del año 2012. La Ley 717 de 2001 -por la cual se establecen términos para el reconocimiento de las pensiones de sobrevivientes y se dictan otras disposiciones- prescribe en el artículo 1° que “[e]l reconocimiento del derecho a la pensión de sobrevivientes por parte de la entidad de Previsión Social correspondiente, deberá efectuarse a más tardar dos (2) meses después de radicada la solicitud por el peticionario, con la correspondiente documentación que acredite su derecho”. La Ley 700 de 2001 –por medio de la cual se dictan medidas tendientes a mejorar las condiciones de vida de los pensionados y se dictan otras disposiciones-, en su artículo 4° dispone que “[a] partir de la vigencia de la presente ley, los operadores públicos y privados del sistema general de pensiones y cesantías, que tengan a su cargo el reconocimiento del derecho pensional, tendrán un plazo no mayor de seis (6) meses a partir del momento en que se eleve la solicitud de reconocimiento por parte del interesado para adelantar los trámites necesarios tendientes al pago de las mesadas correspondientes”. Véase. Sentencia T-350 de 2006, (M.P. Jaime Córdoba Triviño). Véase la sentencia T-358 de 2000 (MP. José Gregorio Hernández Galindo), donde la Corte amparó el derecho fundamental de petición a 52 solicitantes que se les había respondido de manera general sin tener en cuenta la situación de cada uno. Sostuvo la Sala que siempre ha de hacerse “(…) un juicio lógico comparativo entre lo pedido y lo resuelto, para establecer claramente si se trata o no de una verdadera contestación (…) la respuesta aparente pero que en realidad no niega ni concede lo pedido, desorienta al peticionario y le impide una mínima certidumbre acerca de la conducta que debe observar frente a la administración y respecto de sus propias necesidades o inquietudes: no puede hacer efectiva su pretensión, pero tampoco tiene la seguridad de que ella sea fallida (…).” Código Contencioso Administrativo. Artículo 11: “Cuando una petición no se acompaña de los documentos o informaciones necesarias, en el acto de recibo se le indicarán al peticionario los que falten; si insiste en que se radique, se le recibirá la petición dejando constancia expresa de las advertencias que le fueron hechas.” || Artículo 12: “Si las informaciones o documentos que proporcione el interesado al iniciar una actuación administrativa no son suficientes para decidir, se le requerirá, por una sola vez, con toda precisión y en la misma forma verbal o escrita en que haya actuado, el aporte de lo que haga falta. Este requerimiento interrumpirá los términos establecidos para que las autoridades decidan. Desde el momento en que el interesado aporte nuevos documentos o informaciones con el propósito de satisfacer el requerimiento, comenzarán otra vez a correr los términos pero, en adelante, las autoridades no podrán pedir más complementos, y decidirán con base en aquellos de que dispongan”. Artículo 13: “Se entenderá que el peticionario ha desistido de su solicitud si hecho el requerimiento de completar los requisitos, los documentos o las informaciones de que tratan los dos artículos anteriores, no da respuesta en el término de dos (2) meses. Acto seguido se archivará el expediente, sin perjuicio de que el interesado presente posteriormente una nueva solicitud.” El Código Contencioso Administrativo fue derogado por la Ley 1437 del 18 de enero de 2011, que de conformidad con su artículo 308, empezará a regir el dos (2) de julio del año 2012. (MP. Humberto Antonio Sierra Porto). En específico, la orden fue la siguiente: “[s]egundo.- ORDENAR al Gobernador de Córdoba- Secretaría de Gestión Administrativa- o a quien corresponda, reconocer en cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta sentencia, si a la fecha aún no se ha hecho, la pensión de sobrevivientes a favor de la accionante. La pensión se empezará a cancelar a partir del mes siguiente a su reconocimiento y hacia el futuro, dentro de los diez (10) primeros días de cada mes”. Es una persona declarada interdicta por discapacidad mental, que según la Ley 1306 de 2009, “[p]or la cual se dictan normas para la Protección de Personas con Discapacidad Mental y se establece el Régimen de la Representación Legal de Incapaces Emancipados”, una persona es discapacitada mental “(…) cuando padece limitaciones psíquicas o de comportamiento, que no le permite comprender el alcance de sus actos o asumen riesgos excesivos o innecesarios en el manejo de su patrimonio. || (…) El término “demente” que aparece actualmente en las demás leyes, se entenderá sustituido por “persona con discapacidad mental” y en la valoración de sus actos se aplicará lo dispuesto por la presente ley en lo pertinente.” El padre de Arnoldo Camacho Calero falleció el veintinueve (29) de Abril de mil novecientos setenta y uno (1971), fecha para la cual el primero ya contaba con aproximadamente veintiocho (28) años, en tanto nació el doce (12) de Agosto de mil novecientos cuarenta y tres (1943). Artículo 47, literal c), de la Ley 100 de 1993: “[s]on beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: || […]c) […] los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, esto es, que no tienen ingresos adicionales, mientras subsistan las condiciones de invalidez. Para determinar cu[á]ndo hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993.” Ob, cit. Pág.
2. La sentencia consta en los folios 9 al
11. A la señora Dolores Calero, madre del accionante, le fue reconocida la pensión de sobrevivientes al fallecer Hernando Camacho, mediante la resolución No 3873 del veintinueve (29) de octubre de mil novecientos setenta y uno (1971). Folio
22. La presunción de veracidad, establecida en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, opera en este caso porque el ISS no intervino en el proceso. Tales reducciones físicas son permanentes según la valoración mencionada. Folio 25. (MP. Nilson Pinilla Pinilla). La ley 797 de 2003 modificó la ley 100 de 1993. ARTÍCULO
13. Los artículos 47 y 74 quedarán así: Artículo
47. Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes:c) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, esto es, que no tienen ingresos adicionales, mientras subsistan las condiciones de invalidez. Para determinar cuando hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993.