Aclaración de Antonio José Lizarazo Ocampo

ACLARACION DE VOTO DEL MAGISTRADOANTONIO JOSE LIZARAZO OCAMPOA LA SENTENCIA T-343 19ACCION DE TUTELA CONTRA FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Se debió pronunciar sobre afectación por negativa de ingreso de periodista al lugar de retención de ex guerrillero Santrich, para realizar entrevista, pues se trata de una limitación injustificada de la garantía fundamental a la información (Aclaración de voto)Magistrado Ponente: LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZCon el respeto acostumbrado, asumo pertinente manifestar que comparto la decisión adoptada por la Sala de revocar los fallos de instancia de la tutela de la referencia, para en su lugar declarar la carencia actual de objeto, por el acontecimiento de un hecho sobreviniente.Sin embargo, considero pertinente aclarar mi voto puesto que considero que en la parte motiva de la sentencia se debió realizar un pronunciamiento en el sentido de afirmar que hubo vulneración de los derechos fundamentales de la accionante.Lo anterior, por cuanto según se desprende de lo expuesto en la providencia, a pesar de que en un primer momento la Fiscalía al responder la solicitud de la demandante mediante la cual solicitaba entrevistarse con Seuxis Pausias Hernández dentro del establecimiento penitenciario en el que este se encontraba, expone que este tipo de peticiones deben someterse al cumplimiento de los requisitos establecidos en los artículos 155 de la Ley 65 de 1993 y 81 de la Resolución 6349 de 2016, lo cierto es que el argumento central de la negativa se circunscribió a razones de política criminal e información reservada. Es decir, no se le indicó a la peticionaria cuál era el trámite a seguir y las exigencias a cumplir para lograr la entrevista, que es lo que corresponde en estos casos. Por tanto, advierto que los argumentos para no acceder a lo requerido por la actora se basaron en razones distintas al cumplimiento del trámite respectivo; razón por la cual considero que sí existió vulneración de los derechos de la accionante. En consecuencia, a pesar de haberse configurado un hecho superado, la Sala ha debido pronunciarse sobre dicha afectación, pues se trata de una limitación injustificada de la garantía fundamental a la información. Fecha ut supra,ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPOMagistrado ---pies de página--- Folios 1 y 2 del expediente. Folio 3 del expediente. La norma en cita dispone que: “Artículo

115. Visitas de los medios de comunicación. Los medios de comunicación tendrán acceso a los centros de reclusión siempre y cuando cumplan con los requisitos exigidos por el Reglamento General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario. Tratándose de entrevista relacionada con un interno deberá mediar consentimiento de éste, previa autorización de la autoridad judicial competente. En caso de un condenado esta autorización debe ser concedida por el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario.” El precepto en mención establece que: “Resolución 006349 del 19 de diciembre de 2016 (Reglamento General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario). Artículo

81. Ingreso de medios de comunicación y periodistas en los establecimientos de reclusión del orden nacional. Todo medio de comunicación o periodista que por motivos de interés informativo, requiera entrevistar a una persona privada de la libertad deberá previamente cumplir con los siguientes requisitos:

1. Radicar solicitud escrita ante la Oficina Asesora de Comunicaciones del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC).

2. A la solicitud se deberá acompañar la documentación que acredite la existencia del medio de comunicación así como la condición de periodista y el vínculo con el respectivo medio de comunicación.

3. Autorización por escrito del interno.

4. Permiso proferido por la Autoridad judicial o administrativa correspondiente así: - Para personas sindicadas se solicitará autorización de autoridad judicial. - Para personas privadas de la libertad con fines de extradición se requerirá la autorización de la Dirección de Asuntos Internacionales de la Fiscalía General de la Nación. - Para los postulados a la Ley de Justicia y Paz autorización de los Tribunales o Salas de Justicia y Paz. - Para privados de la libertad vinculados a los procesos de paz ante el Gobierno Nacional será necesaria la autorización de la Oficina del Alto Comisionado para la Paz. - Para las personas que se encuentran privadas de la libertad en un Centro de Reclusión Militar se requerirá la autorización por escrito del Director del Establecimiento de Reclusión Militar. - Cuando se trate de personas privadas de la libertad que se encuentren en pabellones de Alta Seguridad (PAS), Establecimientos de Reclusión Especial (ERE) o internos que por sus condiciones requieran unas medidas de seguridad especiales, la documentación pertinente y el trámite será revisado por parte de un comité, el cual será creado por el Director del INPEC mediante acto administrativo”. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. M.P. Aquiles Arrieta Gómez. Decreto 869 de 2016, arts. 3 y

4. Expresamente, el numeral primero de la parte resolutiva dispone que: “Primero.- NEGAR los derechos invocados en la acción constitucional de tutela instaurada a través de apoderado por la señora ALEXANDRA CATALINA VÁSQUEZ GUZMÁN contra (…) la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, (…) por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia”. Folio 147 del expediente. Folio 144 del expediente. Ibídem. Folios 144 y 145 del expediente. Folio 146 del expediente. Folios 146 y 147 del expediente. Nótese como, por una parte, el juzgado invocó razones de procedencia (la falta de legitimación en la causa por activa) y, por la otra, motivos de fondo (referentes al alcance de la libertad de prensa); dándole, en la práctica, cierta preponderancia a estos últimos, lo que explica que haya decidido negar la tutela y no declararla improcedente. M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. La norma en cita dispone que: “Artículo

28. Carga de la prueba. Le corresponde al sujeto obligado aportar las razones y pruebas que fundamenten y evidencien que la información solicitada debe permanecer reservada o confidencial. En particular, el sujeto obligado debe demostrar que la información debe relacionarse con un objetivo legítimo establecido legal o constitucionalmente. Además, deberá establecer si se trata de una excepción contenida en los artículos 18 y 19 de esta ley y si la revelación de la información causaría un daño presente, probable y específico que excede el interés público que representa el acceso a la información.” Textualmente, en la parte resolutiva se establece que: “1.- CONFIRMAR la sentencia apelada, esto es, la de fecha 21 de noviembre de 2018, proferida por el Juzgado 1° de Familia de esta ciudad, dentro del asunto de la referencia”. Folio 196 del expediente. Cabe aclarar que, a juicio del Tribunal, en el presente caso se acreditó el requisito de legitimación en la causa por activa (a diferencia de lo señalado por el a-quo), por lo que la confirmación se soportó únicamente en el examen de fondo. De conformidad con el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, el requisito relacionado con la legitimación por activa se encuentra acreditado, ya que, en defensa de sus derechos fundamentales, la demandante actuó a través de apoderado, quien acreditó su condición de abogado titulado y acompañó poder especial conferido para el ejercicio de la acción de tutela (folio 9 del expediente). Por su parte, en cuanto a la legitimación por pasiva, se advierte que la acción se interpone en contra de la Fiscalía General de la Nación, quien presuntamente está desconociendo los derechos a la libertad de prensa y de información de la accionante, autoridad pública frente a la que se cumple con este requisito, según lo previsto en los artículos 86 de la Constitución. En lo que atañe al requisito de inmediatez, se observa que la actora interpuso la demanda de amparo el día 22 de octubre de 2018, y las comunicaciones de la Fiscalía en las que niega sus solicitudes datan del 26 de abril y del 28 de mayo de dicho año, por lo que habían transcurrido menos de seis meses entre el momento en que se presentó la alegada vulneración y cuando se acudió a la acción de tutela. Finalmente, en relación con el requisito de subsidiariedad, se tiene que la accionante no cuenta con otro medio de defensa judicial para controvertir la negativa de la Fiscalía General de la Nación, por virtud de la cual negó el permiso para realizar la entrevista. Así, por una parte, se descarta el recuso de insistencia previsto en el artículo 26 del CPACA, ya que, a pesar de que se alega una reserva, formalmente no se solicita el acceso a una información que reposa en la citada entidad, sino la entrevista a una persona que, en un principio, se encontraba privada de la libertad; y, por la otra, aun cuando la negativa podría considerarse un acto administrativo de contenido particular demandable ante lo contencioso en nulidad y restablecimiento del derecho, con solicitud de medidas cautelares, la discusión que se propone traspasa el examen de legalidad, y se enfoca en una cuestión constitucional, en la que se sugiere una colisión de garantías de raigambre superior (las libertades de información y de prensa respecto del orden público y la seguridad nacional). Jurisdicción Especial para la Paz, Sección de Revisión, 15 de mayo de 2019, radicación SRT-AE-030 2019. El fallo en mención aplica la garantía de no extradición, no por la determinación de la fecha precisa de la conducta alegada, sino por la falta de pruebas para evaluarla, por lo que se concluyó que el señor Hernández Solarte debía ser sometido a la justicia colombiana, para que sea ella la que determine el camino a seguir. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, providencia del 29 de mayo de 2019, M.P. Eugenio Fernández Carlier, expediente AP1989-2019, radicación 55395. Ibídem. Las normas en cita, en el aparte pertinente, disponen que: “Artículo

186. Constitución. De los delitos que cometan los congresistas, conocerá en forma privativa la Corte Suprema de Justicia, única autoridad que podrá ordenar su detención. (…)”. “Artículo

267. Ley 5ª de 1992. De los delitos que cometan los congresistas conocerá en forma privativa la Corte Suprema de Justicia, única autoridad que podrá ordenar su detención.” Sentencia T-235 de 2012, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, en la cual se cita la Sentencia T-533 de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Sentencia T-678 de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez, en donde se cita la Sentencia SU-540 de 2007, M.P. Álvaro Tafur Galvis. Al respecto, el artículo 26 del Decreto 2591 de 1991 dispone que: “[s]i, estando en curso la tutela, se dictare resolución, administrativa o judicial, que revoque, detenga o suspenda la actuación impugnada, se declarará fundada la solicitud únicamente para efectos de indemnización y de costas, si fueren procedentes”. Sentencia T-685 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. El Decreto 2591 de 1991, en el artículo 6, indica que: “La acción de tutela no procederá: (…)

4. Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho.” El Decreto 2591 de 1991, en el artículo 25, regula la hipótesis excepcional de procedencia de la indemnización de perjuicios en el trámite de la acción de la tutela, en los siguientes términos: “Cuando el afectado no disponga de otro medio judicial, y la violación del derecho sea manifiesta y consecuencia de una acción clara e indiscutiblemente arbitraria, además de lo dispuesto en los dos artículos anteriores, en el fallo que conceda la tutela el juez, de oficio, tiene la potestad de ordenar en abstracto la indemnización del daño emergente causado si ello fuere necesario para asegurar el goce efectivo del derecho así como el pago de las costas del proceso. La liquidación del mismo y de los demás perjuicios se hará ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo o ante el juez competente, por el trámite incidental, dentro de los seis meses siguientes, para lo cual el juez que hubiere conocido de la tutela remitirá inmediatamente copia de toda la actuación. La condena será contra la entidad de que dependa el demandado y solidariamente contra éste, si se considera que ha mediado dolo o culpa grave de su parte, todo ellos sin perjuicio de las demás responsabilidades administrativas, civiles o penales en que haya incurrido. Si la tutela fuere rechazada o denegada por el juez, éste condenará al solicitante al pago de las costas cuando estimare fundadamente que incurrió en temeridad”. Un ejemplo de lo anterior se observa en la Sentencia T-905 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, en la que los padres de una menor alegaron la protección de sus derechos a la vida, a la salud y a la dignidad humana, los cuales fueron presuntamente vulnerados por las actuaciones de los directivos de un colegio, por no imponerle sanciones a sus compañeros que la ofendían y agredían de manera verbal y virtual incurriendo en actos de acoso escolar. En sede de revisión, luego de recaudar varias pruebas, este Tribunal advirtió que la menor había sido cambiada de institución educativa, por lo que concluyó que el daño ya se había consumado. Sin embargo, ante la necesidad de garantizar los derechos de otros niños y niñas que se lleguen a encontrar en circunstancias similares, en el mismo o en otro plantel educativo, se ordenó la formulación de una política general que permita la prevención, la detección y la atención de las prácticas de hostigamiento, acoso o matoneo escolar. Al respecto, en la Sentencia T-200 de 2013, M.P. Alexei Julio Estrada, la Corte declaró la carencia de objeto en virtud de esta causal, en un caso en el cual una docente inicialmente pidió un traslado por problemas de salud, pretensión frente a la cual perdió interés, cuando obtuvo una calificación de pérdida de capacidad laboral que la hacía beneficiaria de una pensión de invalidez. Esto sucedió, por ejemplo, en la sentencia T-988 de 2007, M.P. Jaime Araujo Rentería, en la que tanto la EPS como los jueces de instancia se rehusaron a practicar la interrupción voluntaria de un embarazo producto de un acceso carnal violento en persona incapaz de resistir. Ante la negativa, la mujer puso fin a la gestación por fuera del sistema de salud, por lo que, en sede de revisión, cualquier orden judicial dirigida a interrumpir el embarazo resultaba inocua. Nótese como, en este caso, no se trataba de un hecho superado, pues la pretensión de la actora de acceder a una IVE dentro del sistema de salud en condiciones de calidad fue rechazada; al igual que tampoco se estaba en presencia de un daño consumado, en vista de que el nacimiento finalmente no se produjo. Sobre el particular, en la Sentencia T-226 de 2015, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, se expuso que: “[C]uando en el curso de la acción de tutela el titular de los derechos fallece y, además, su muerte no se encuentra relacionada con el objeto de la acción y la prestación que se solicita tiene una naturaleza personalísima no susceptible de sucesión, o lo que es lo mismo, de producción de efectos en los herederos, encuentra la Sala que se configura una carencia actual de objeto, no por la presencia de un daño consumado o de un hecho superado, sino por la estrecha relación que existe entre el sujeto y el objeto de un amparo constitucional. En efecto, si el sujeto fallece y la prestación tiene una índole personalísima, el objeto de la acción ya no puede ser satisfecho y, por ello, cualquier orden que se profiera por el juez de tutela sería inocua o ‘caería en el vacío’. Esta hipótesis se puede presentar, por ejemplo, cuando la persona muere de un infarto cardíaco y la acción de amparo constitucional pretendía la protección del derecho a la educación por la falta de expedición de [un] certificado de notas, o cuando una persona fallece por un accidente fortuito y requería por tutela el suministro de unos pañales. En este escenario, es deber del juez constitucional declarar la improcedencia de la acción, por la configuración de una carencia actual de objeto”. Véase, entre otras, las Sentencias T-786 de 2006 y T-1144 de 2008. En esta última se declaró la carencia de objeto, en un caso en el que se acreditó que la intervención médica requerida, la cual había sido negada por estar fuera del POS, había sido personalmente asumida por la accionante. Sobre el hecho sobreviniente se pueden consultar, entre otras, las Sentencias T-155 de 2017, T-265 de 2017, T-457 de 2017, T-472 de 2017, T-543 de 2017, T-106 de 2018, T-310 de 2018, T-467 de 2018, T-004 de 2019, T-005 de 2019 y T-038 de 2019. Por ejemplo, en el expediente obran solicitudes de selección de esta tutela formuladas por (i) el Director Ejecutivo de la Fundación para la Libertad de Prensa (FLIP) y de (ii) la Subdirectora del Diario Internacionales Página

12. Sentencia T-391 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Sentencia C-650 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, reiterada en las Sentencias C-592 de 2012, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, y C-102 de 2018, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Las normas en cita disponen que: “Artículo

13. CADH. Libertad de Pensamiento y de Expresión.

1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.

2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a) el respeto a los derechos o la reputación de los demás, o b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.

3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones.

4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2.

5. Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional.” “Artículo

19. PIDCP.

1. Nadie podrá ser molestado a causa de sus opiniones.

2. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.

3. El ejercicio del derecho previsto en el párrafo 2 de este artículo entraña deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas restricciones, que deberán, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para: (a) Asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás; (b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.” Sentencia T-391 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Estándares internacionales de libertad de expresión: Guía básica para operadores de justicia en América Latina. Center for International Media Assistance -CIMA-, Relatoría Especial para la Libertad de Expresión CIDH, UNESCO, Oficina de Montevideo. 2017. Disponible en: http: www.corteidh.or.cr tablas r37048.pdf Sentencia C-102 de 2018, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Objeto de control previo de constitucionalidad en la Sentencia C-274 de 2013, M.P. María Victoria Calle Correa. Las normas en cita disponen que: “Artículo

19. Información exceptuada por daño a los intereses públicos. Es toda aquella información pública reservada, cuyo acceso podrá ser rechazado o denegado de manera motivada y por escrito en las siguientes circunstancias, siempre que dicho acceso estuviere expresamente prohibido por una norma legal o constitucional: a) La defensa y seguridad nacional; b) La seguridad pública; c) Las relaciones internacionales; d) La prevención, investigación y persecución de los delitos y las faltas disciplinarias, mientras que no se haga efectiva la medida de aseguramiento o se formule pliego de cargos, según el caso; e) El debido proceso y la igualdad de las partes en los procesos judiciales; f) La administración efectiva de la justicia; g) Los derechos de la infancia y la adolescencia; h) La estabilidad macroeconómica y financiera del país; i) La salud pública. Parágrafo. Se exceptúan también los documentos que contengan las opiniones o puntos de vista que formen parte del proceso deliberativo de los servidores públicos”. “Artículo

167. Carga de la prueba. (…) Los hechos notorios (…) no requieren prueba.” CP arts. 73 y

74. En la Sentencia T-256 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, la Corte expuso que: “Los medios de comunicación tienen el derecho a preservar la reserva de la fuente, más tratándose de casos de implicaciones penales en los que revelarla puede generar un riesgo. La Corte ha sido clara en señalar que el secreto profesional, si bien resulta aplicable a diferentes actividades según su naturaleza, tiene particular relevancia en el campo periodístico, ya que implica reserva de las fuentes informativas, garantía ésta que, sobre la base de la responsabilidad de los comunicadores, les permite adelantar con mayor eficacia y sin prevención las indagaciones propias de su oficio. Así lo relevante en el ejercicio de la reserva de la fuente es que el medio sea cuidadoso y contraste con otras fuentes para acercarse a la realidad de los hechos que publicará.” “Por la cual l se expide el Código Penitenciario y Carcelario” “ Por la cual se expide el Reglamento General de los Establecimientos de Reclusión del Orden Nacional -ERON-, a cargo del INPEC”