SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS A LA SENTENCIA T-342 de 2021
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL-Cargos en provisionalidad (Salvamento parcial de voto)
(...) la entidad accionada garantizó los derechos fundamentales de la señora Córdoba Cifuentes y que su decisión final obedeció al cumplimiento de la ley y la estabilidad laboral de los concursos de méritos, que ofrecen mayores derechos a quienes acceden a través de estos a cargos públicos
Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la Corte me permito expresar las razones que me llevan a apartarme parcialmente de la decisión que ha sido adoptada por la mayoría en la sentencia T-342 del 11 de octubre de 2021 (M.P. Cristina Pardo Schlesinger). 1. La accionante Diana Karina Córdoba Cifuentes buscó la protección de sus derechos fundamentales a la salud, al mínimo vital y a la estabilidad laboral reforzada. Lo anterior, ante la decisión de la Secretaría de Educación de Fusagasugá de desvincularla del cargo que ocupaba como docente en provisionalidad cuando se hallaba incapacitada, pues la plaza sería provista con la persona que ganó el concurso de méritos. Por lo tanto, solicitó se mantuviera el pago de su salario hasta tanto fuera incluida en nómina de pensionados, se resolviera la calificación de medicina laboral o hasta cuando cesaran sus incapacidades laborales. Además, pidió que se le garantizara su derecho a la seguridad social.
2. La acción de amparo fue declarada improcedente en ambas instancias por no superar el requisito de subsidiariedad, ya que existía la posibilidad de acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
3. En la sentencia T-342 de 2021, la Sala Séptima de Revisión concluyó que el retiro del cargo de la accionante no obedeció a su condición de salud, sino a la necesidad de realizar un nombramiento en propiedad por la llegada de la lista de elegibles con los nombres de las personas que superaron el concurso de méritos y que debían ser nombradas en las plazas que aspiraron, lo que resultaba ajustado a la Constitución. Sin embargo, estimó que los funcionarios con nombramiento provisional son titulares del derecho a la estabilidad laboral reforzada y por lo tanto, las entidades públicas están obligadas a prever mecanismos dirigidos a protegerlos como (i) tener en cuenta si están en alguna situación de debilidad manifiesta, (ii) verificar la existencia de plazas disponibles en las que puedan reubicarlas o en caso contrario, (iii) que sean las últimas en ser desvinculadas en relación con quienes se hallen en similar situación.
Así las cosas, encontró acreditado que la señora Córdoba Cifuentes fue despedida cuando se encontraba en incapacidad, además, que el Decreto 188 de 2017 -que ordenó su desvinculación- le fue notificado casi tres años después de ser proferido, es decir, en el año 2020. Pese a ello, consideró vulnerados los derechos de la accionante, con fundamento en que la entidad accionada no mencionó en la respuesta emitida dentro del trámite tutelar, haber previsto algún mecanismo a favor de la señora Diana Karina, quien se hallaba en situación de debilidad manifiesta por razones de salud, esto es, haber identificado las plazas disponibles para reubicarla, así como tampoco, asegurarse que fuera la última en ser desvinculada. En consecuencia, ordenó vincular a la accionante en un cargo de igual rango y remuneración al que ocupaba, solamente en el evento de que haya uno de esta naturaleza que se encuentre vacante y hasta que sea incluida en nómina de pensionados con ocasión del reconocimiento de la pensión de invalidez. Además, dispuso que, en caso de no poder cumplir con lo ordenado, mantenga el pago de los aportes a la seguridad social, hasta que sea afiliada por otro empleador o en calidad de pensionada.
4. Sobre lo anterior, debo expresar las razones por las que me aparto parcialmente de la decisión mayoritaria dentro del presente asunto:
Sea lo primero manifestar que, como indica la decisión, la accionante goza de estabilidad laboral relativa porque su nombramiento se dio en provisionalidad y su desvinculación se justifica por la llegada de un nuevo docente que ganó el concurso de méritos. Por lo tanto, y según la sentencia T-373 de 2017, las personas en condición de vulnerabilidad y que gozan de estabilidad laboral relativa son acreedores de "(i) la adopción de medidas de acción afirmativa tendientes a proteger efectivamente el especial contexto de las personas vinculadas en provisionalidad, y (ii) la motivación del acto administrativo de desvinculación". Sobre lo anterior, el fundamento jurídico 10.9. de la sentencia asegura que la Secretaría de Educación de Fusagasugá vulneró el derecho a la estabilidad laboral reforzada, pues no demostró haber cumplido con el estándar constitucional que se cita.
Al respecto debo indicar que no comparto dicha conclusión, por las siguientes razones: (i) la entidad respondió la petición inicial incoada por la peticionaria87 y dio a conocer que la plaza por ella ocupada sería provista por un docente que ganó el concurso, no obstante, que su caso sería analizado dada su situación de salud, y (ii) considero que el supuesto fáctico, esto es, la demora en la notificación del decreto y la consecuente continuidad en el cargo de Diana Karina, evidencian la aplicación de acciones afirmativas en su favor, dada su especial condición de salud.
Así las cosas, la Secretaría de Educación de Fusagasugá sí aplicó medidas acordes con uno de los mecanismos de protección que esta Corporación ha reconocido, como lo son, la indicación que al momento de proveer cargos en carrera, se garantice que las personas con discapacidad sean "las últimas en ser desvinculadas"88 y que en el caso bajo examen se puede ver cumplido en el tiempo que transcurrió entre la expedición del decreto mencionado -31 de marzo de 2017- y el retiro de la accionante de sus labores como docente -julio de 2020-. Por lo tanto, estimo que la entidad accionada garantizó los derechos fundamentales de la señora Córdoba Cifuentes y que su decisión final obedeció al cumplimiento de la ley y la estabilidad laboral de los concursos de méritos, que ofrecen mayores derechos a quienes acceden a través de estos a cargos públicos.
Adicionalmente, me aparto de la decisión de reintegrar a la accionante, pues si bien presenta serios quebrantos de salud, ha quedado claro que su nombramiento le brindó una estabilidad laboral relativa y que dicha condición no fue desconocida por la Secretaría de Educación de Fusagasugá, que contrario a lo indicado en el fundamento jurídico 10.9. de la sentencia, implementó mecanismos afirmativos en su favor y la desvinculó dando cumplimiento a un mandato legal.
Además, debe tenerse en cuenta que en caso de que a la señora Córdoba le sea reconocida la pensión de invalidez89, se le concederá un retroactivo de las mesadas pensionales a partir de la fecha de estructuración, por lo que ordenar el pago de un salario es cargar a la administración con un gasto adicional, cuando el problema de ausencia de ingresos de la actora puede ser resuelto con la emisión del dictamen que ordena la sentencia, siempre y cuando este le permita acceder a la pensión de invalidez.
Igualmente, hay que tener en cuenta que dar cumplimiento al fallo de tutela y vincular de nuevo a la accionante al cargo que venía ocupando o a otro similar, puede implicar afectar el empleo de otro maestro, quien al ser removido de su cargo podrá alegar una posible afectación de sus derechos fundamentales. Lo anterior, ya que si bien la orden que se emite exige su cumplimiento solamente si existe un cargo que se "encuentre vacante", de acuerdo con lo establecido en el Decreto 648 de 2017, la vacancia de los empleos puede ser definitiva90 o temporal91, caso en el que el empleo será provisto por un encargo o nombramiento provisional92.
Dicho de otro modo, en caso de existir una vacante temporal en la que se haya nombrado a un docente en provisionalidad, puede ocurrir que con el fin de dar cumplimiento a la orden de la Corte, el mismo sea removido de su cargo para nombrar a la señora Diana Karina, quien por gozar de estabilidad laboral reforzada podrá invocar nuevamente la protección de sus derechos y dificultar el nombramiento de quienes ganen el concurso de méritos, pues aún no existe certeza del reconocimiento de su pensión, lo que finalmente puede suponer que una estabilidad laboral relativa se empiece a tornar absoluta, desconociendo el carácter temporal del nombramiento en provisionalidad.
En los anteriores términos dejo consignado mi salvamento parcial de voto.
Fecha ut supra,
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS Magistrado
1 El relato de la acción de tutela fue complementado con las pruebas documentales para precisar los hechos. 2 Así se estableció con la copia de la cédula de ciudadanía de la accionante. Documento disponible en: Expediente digital. respuesta Servisalud UT San José, pág. 19. 3 Expediente digital, escrito de tutela, folio 10. 4 Ibid., folio 7. 5 Ibid., folio sin numeración entre folio 12 y 13. 6 Ibid., folios 2 a 6. 7 Hasta aquí las incapacidades adjuntadas con el escrito de tutela. 8 En el expediente se encuentra un documento PDF con la incapacidad correspondiente a este periodo. 9 Expediente digital, archivo anexo con nueva incapacidad. 10 Expediente digital, escrito de tutela, folio 7. 11 Ibíd., folio sin numeración entre folios 7 y 8. 12 Expediente digital, escrito de contestación de la Secretaría de Educación, folio 27. 13 Ibid., folio 30. 14 Expediente digital, escrito de tutela, folio 11. 15 En efecto, la edad de la madre de la actora consta en la copia de la cédula de ciudadanía que se anexó con el escrito de tutela, folio 1. 16 Expediente digital, escrito de contestación de la Secretaría de Educación, folios 55 a 57. 17Ibíd., folio 55. 18 Ibíd., folio 23. 19 Ibíd., folio 24. 20 Ibíd. 21 Expediente digital, escrito presentado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez, folio 20. 22 Expediente digital, folio 80. 23 Ibíd. 24 Ibíd. 25 Ibid. 26 Ibid., folio 81. 27 Expediente digital, folios 84 a 86. 28 Expediente digital, folio sin numeración entre folios 86 y 87. 29 Expediente digital, sentencia de segunda instancia, pág. 7. 30 Ibíd., archivo anexo con nueva incapacidad, pág. 4. 31 Ibíd. 32 Ibíd, pág. 13. 33 Ibíd., pág. 15. 34 Ibid., pág. 6. 35 La Sala Séptima de Revisión de Tutelas conformada por los Magistrados Cristina Pardo Schlesinger, José Fernando Reyes Cuartas y Alberto Rojas Ríos. 36 Sobre este punto ha dicho la Corte: "[...] como regla general, la acción de tutela es improcedente para solicitar el reintegro de los empleados públicos, pues en el ordenamiento jurídico está prevista la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, luego existe un medio de defensa judicial propio, específico y eficaz que excluye la prevista en el artículo 86 Constitucional. No obstante, la Corte ha manifestado que, excepcionalmente ante un perjuicio irremediable, puede resultar procedente el amparo cuando la acción de nulidad y restablecimiento del derecho resulta inadecuada para la efectividad de los derechos fundamentales violados, dada la situación que afronta el accionante". Sentencia T-016 de 2008 MP Mauricio González Cuervo. 37 Corte Constitucional, sentencia T-373 de 2017, MP. Cristina Pardo Schlesinger. 38 MP. Cristina Pardo Schlesinger. 39 MP. Antonio José Lizarazo Ocampo. 40 Sentencia SU-691 de 2017. 41 Ver sentencia T-309/10. 42 Corte Constitucional, sentencia SU691 de 2017, MP. Alejandro Linares Cantillo. 43 Expediente digital, folio 80. 44 Sentencia SU-691 de 2017. 45 Corte Constitucional, T-464 de 2019, MP. Antonio José Lizarazo Ocampo. 46 Corte Constitucional, sentencia T-052 de 2020, MP. Antonio José Lizarazo Ocampo. 47 Algunas sentencias que pueden consultarse sobre este tema: T-568 de 1996, T-119 de 1997, T-961 de 2002, T-291 de 2005, T-699 de 2010, T-1097 de 2012, SU-070 de 2013, T-656 de 2014, T-138 de 2015, T-102 de 2016. 48 Al respecto, pueden consultarse las sentencias: T-029 de 2004, T-323 de 2005, T-249 de 2008, T-043 de 2010, T-220 de 2012 y T-123 de 2016. 49 Ver las sentencias: T-792 de 2004, T-182 de 2005, T-593 de 2006, T-384 de 2007, T-992 de 2012 y T-326 de 2014. 50 Posición que se funda en la Sentencia T-427 de 1992, reiterada en las Sentencias T-441 de 1993, T-198 de 2006, T-198 de 2006, T-307 de 2008, T-504 de 2008, T-650 de 2009, T-614 de 2011, T-461 de 2012, T-447 de 2013, entre otras. En la Sentencia T-198 de 2006, al estudiar el caso de una persona que había sido despedida sin justa causa de la empresa en la que laboraba, pese a encontrarse en situación de indefensión por el deterioro grave de su salud y sin haber sido calificado su grado de invalidez, la Sala Sexta de Revisión efectuó un estudio detallado de los conceptos de deficiencia, discapacidad y minusvalidez con fundamento en las normas internacionales, la preceptiva nacional y los antecedentes jurisprudenciales. Además, en lo que hace referencia al universo de beneficiarios de la Ley 361 de 1997, sostuvo que "en materia laboral, la protección especial de quienes por su condición física están en circunstancia de debilidad manifiesta se extiende también a las personas respecto de las cuales esté probado que su situación de salud les impide o dificulta sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares, sin necesidad de que exista una calificación previa que acredite su condición de discapacitados o de invalidez". Así, resolvió proteger los derechos del tutelante al trabajo y a la igualdad, con fundamento en la especial protección a las personas en condición de discapacidad. 51 Corte Constitucional, sentencia T-052 de 2020, MP. Antonio José Lizarazo Ocampo. 52 "Por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas en situación de discapacidad y se dictan otras disposiciones". 53 Artículo 38 de la Ley 100 de 1993. 54 Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, Art. 1. 55 Sentencia T-1040 de 2001 (MP. Rodrigo Escobar Gil). La Corte Constitucional en este asunto dijo que una mujer debía ser reintegrada al cargo del cual había sido desvinculada sin autorización del inspector de trabajo, porque a pesar de que no había sido calificada como inválida, tenía una disminución suficiente en su salud que la hacía acreedora de una protección especial. 56 Corte Constitucional, sentencia SU-049 de 2017, MP. María Victoria Calle. 57 Ibíd. 58 Corte Constitucional, sentencia T-373 de 2017, MP. Cristina Pardo Schlesinger. 59 Corte Constitucional, SU-446 de 2011, MP. José Ignacio Pretelt Chaljub. 60 Ibid. 61 Corte Constitucional, sentencia T-373 de 2017, MP. Cristina Pardo Schlesinger. 62 Ibid. 63 Corte Constitucional, sentencia T-464 de 2019, MP. José Antonio Lizarazo, que reiteró la sentencia T-373 de 2017, MP. Cristina Pardo Schlesinger. 64 MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 65 Sentencia T-373 de 2017, MP. Cristina Pardo Schlesinger. 66 MP. Antonio José Lizarazo Ocampo 67 Sentencia T-469 de 2018, MP. José Fernando Reyes Cuartas, reiterando la sentencia T-827 de 2004, MP. Rodrigo Uprimny Yepes. 68 Sentencia T-184 de 2009, MP. Juan Carlos Henao Pérez. 69 Ibid. 70 Sentencia SU691 de 2017, MP. Alejandro Linares Cantillo 71 Corte Constitucional, sentencia T-469 de 2018, MP. José Fernando Reyes Cuartas, 72 Ibíd., reiterando la sentencia T-777 de 2009. 73 Ibíd., reiterando la sentencia T-626 de 2017 74 Expediente digital, escrito de contestación de la Secretaría de Educación, folio 30. 75 Ibíd. 76 Expediente digital, escrito de contestación de la Secretaría de Educación, folio 27. 77 Ibíd., folio sin numeración entre folios 7 y 8. 78 Ibíd. 79 Ibíd., folio sin numeración entre folios 7 y 8. 80 Ver 81 MP. Antonio José Lizarazo Ocampo. 82 MP. Cristina Pardo Schlesinger. 83 Expediente digital, archivo anexo con nueva incapacidad, pág. 13. 84 Ibíd., pág. 15. 85 Expediente digital, escrito de contestación de la Secretaría de Educación, folios 55 a 57. 86 "Presentado el recurso de apelación en tiempo, el Director Administrativo y Financiero de la Junta Regional de Calificación de Invalidez remitirá todo el expediente con la documentación que sirvió de fundamento para el dictamen dentro de los dos (2) días hábiles siguientes a la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, salvo en el caso en que falte la consignación de los honorarios a la Junta Nacional". 87 Radicada el 31 de marzo y respondida el 24 de abril de 2017. 88 Sentencia SU-446 de 2011. 89 Dado que la accionante fue vinculada en el año 2014, el régimen que se le deba aplicar es el de la Ley 100 de 1993 en atención al artículo 81 de la Ley 81 de 2013. 90 Que puede darse "1. Por renuncia regularmente aceptada; 2. Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción, 3. Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa, 4. Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento provisional, 5. Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario, 6. Por revocatoria del nombramiento, 7. Por invalidez absoluta, 8. Por estar gozando de pensión, 9. Por edad de retiro forzoso, 10. Por traslado,11. Por declaratoria de nulidad del nombramiento por decisión judicial o en los casos en que la vacancia se ordene judicialmente, 12. Por declaratoria de abandono del empleo, 13. Por muerte, 14. Por terminación del período para el cual fue nombrado, 15. Las demás que determinen la Constitución Política y las leyes". 91 Que se origina cuando el titular del cargo se encuentre en alguna de las siguientes situaciones: "Vacaciones, 2. Licencia, 3. Permiso remunerado, 4. Comisión, salvo en la de servicios al interior, 5. Encargado, separándose de las funciones del empleo del cual es titular, 6. Suspendido en el ejercicio del cargo por decisión disciplinaria, fiscal o judicial, 7. Período de prueba en otro empleo de carrera". 92 Concepto 85651 de 2019. Departamento Administrativo de la Función Pública. ---------------
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