ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO ALBERTO ROJAS RÍOS A LA SENTENCIA T-342/21
PENSION DE SOBREVIVIENTES EN EL REGIMEN PENSIONAL DEL MAGISTERIO-Normatividad aplicable (Aclaración de voto)
(...) no se evidencia con claridad de dónde emerge la obligación jurídica para la Administración de asumir tal pago (seguridad social) ..., máxime si se tiene en cuenta que la protección en salud de la actora puede garantizarse gestionando su traslado al régimen subsidiado.
Referencia: Expediente T-8.075.934
Acción de tutela instaurada por Diana Karina Córdoba Cifuentes y María Argenis Cifuentes contra la Secretaría de Educación del municipio de Fusagasugá
Magistrada Ponente: Cristina Pardo Schlesinger
Aunque comparto la decisión de amparo adoptada por la Sala Séptima de Revisión, toda vez que se evidenció que en el presente caso tuvo lugar la violación de los derechos fundamentales de la accionante, es notoria la situación de debilidad manifiesta por condiciones de salud de la señora Diana Karina Córdoba, y ello no fue tenido en cuenta por la accionada para evaluar posibles medidas de reubicación en otro cargo en provisionalidad antes de proceder a su desvinculación, expongo a continuación las razones por la cuales estimo pertinente aclarar mi voto frente a la decisión adoptada en la sentencia T-342 de 2021.
En relación con el requisito de legitimación en la causa por activa, aunque se afirma en la sentencia que sólo está demostrado el interés en cabeza de la promotora de la acción como titular de los derechos invocados, que no el de su progenitora, varios apartes apuntan a incluir en el estudio sobre la vulneración iusfundamental a la señora María Argenis Cifuentes, lo que a todas luces resulta contradictorio.
Aunado a lo anterior, en criterio del suscrito, era necesario precisar cuáles fueron las circunstancias que dieron lugar a la expedición de las incapacidades posteriores al 5 de marzo de 2020 y aquellas que datan del año 2021, toda vez que para estas fechas la accionante se encontraba desvinculada de su cargo y, según alega, por esta circunstancia quedó por fuera del sistema de seguridad social en salud sin poder continuar con su tratamiento. Sin embargo, la expedición de las incapacidades podría eventualmente interpretarse como que, por sus propios medios, continúo cotizando a dicho sistema, aspecto este que no se estableció con verdadera certeza en la sentencia.
Asimismo, era pertinente verificar rigurosamente en la normatividad la situación de la accionante en relación con la regulación aplicable a los educadores y, en particular, lo concerniente a la eventual posibilidad de recobro por parte de la entidad territorial ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG- de lo pagado por concepto de incapacidades a la accionante. De corroborarse tal supuesto, resultaba indispensable la vinculación al trámite del FOMAG y de la Fiduprevisora -en su calidad de administradora de los recursos del citado Fondo- para garantizarles la oportunidad de ser escuchadas y de ejercer contradicción antes de emitir una decisión definitiva, en caso de que manifestaran que les asistía interés en la causa.
El fallo hizo caso omiso del tratamiento legal de las prestaciones en el caso de los docentes del magisterio, sin más. Estimo que este era un aspecto importante porque las especificidades jurídicas de ese régimen han debido tenerse en cuenta desde la integración del extremo pasivo, el procedimiento para el pago de incapacidades, hasta las medidas a adoptar en el remedio judicial. Más allá de las generalidades sobre la aplicación de principios, era indispensable que la sentencia analizara el problema jurídico detalladamente tomando en consideración el contexto normativo en que están inmersos los hechos.
Por otro lado, encuentro muy débilmente fundamentada la orden tercera de la sentencia, consistente en imponer al ente territorial que sostenga la afiliación de la actora a seguridad social en salud hasta que se vincule con otro empleador o hasta que se pensione. Precisamente, se ha constatado que, por su vinculación en provisionalidad, la estabilidad laboral que se predica de la actora es precaria, de modo que no se evidencia con claridad de dónde emerge la obligación jurídica para la Administración de asumir tal pago, y en los términos planteados -que podrían apreciarse excesivos dado su carácter indefinido-, máxime si se tiene en cuenta que la protección en salud de la actora puede garantizarse gestionando su traslado al régimen subsidiado.
Si bien se acude a un pronunciamiento de esta Sala del año 2017 para respaldar semejante determinación, aquella providencia mal podría tomarse como jurisprudencia en vigor con carácter vinculante, menos aun cuando en la sentencia T-464 de 2019 -más próxima en el tiempo y asimilable en lo fáctico- sobre este mismo aspecto se concluyó razonablemente que sin vínculo laboral de por medio no subsistía a cargo de la entidad la obligación de realizar la cotización al sistema, y con mayor razón si no fue una pretensión derivada de la solicitud de amparo.
Estas precisiones que sustentan mi voto razonado llevan, no obstante, el respeto que profeso hacia las decisiones mayoritarias de la Sala.
Fecha ut supra,
ALBERTO ROJAS RÍOS Magistrado