ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO A LA SENTENCIA T-334/21
Referencia: Expediente T-7.953.228 AC
Acciones de tutela interpuestas por la Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES) contra el Juzgado 18 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y otros
Magistrado Ponente: Antonio José Lizarazo Ocampo
Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, a continuación, presento las razones que me conducen a aclarar el voto en la providencia adoptada por la mayoría de la Sala Quinta de Revisión, en sesión del 29 de septiembre de 2021.
1. En primer lugar, cabe precisar que coincido con lo decidido en la providencia, en tanto que se acreditó el abuso palmario del derecho en las providencias judiciales que ordenaron reliquidar varias pensiones de vejez a cargo de COLPENSIONES.
No obstante lo anterior, estimo que el análisis de procedencia del mecanismo de amparo constitucional aplicado al caso, si bien es acorde a la línea jurisprudencial vigente fijada en las sentencias C-258 de 201388, y SU 427 de 201689 y 631 de 201790, en relación el abuso palmario del derecho en materia de reliquidación pensional, puede resultar problemático porque permite una peligrosa flexibilización de los requisitos de inmediatez y subsidiariedad que termina por desvirtuar las características de la acción de tutela, como medio de protección urgente y expedito de derechos fundamentales.
2. En lo que respecta al estudio de la inmediatez, la problemática planteada se configuraría porque se permite la revisión de providencias judiciales proferidas muchos años atrás, en esta oportunidad entre los años 2010 y 2015, y que no fueron objeto de reproche alguno en su momento por la entidad demandada. Así, permitir que se presenten tutelas varios años después de quedar en firme las providencias reprochadas, desvirtuaría la urgencia de proteger el patrimonio público pues el hecho generador de la afectación ocurrió tiempo atrás y la entidad no fue diligente en su momento para prevenir los efectos adversos de los pronunciamientos judiciales que le fueron adversos.
3. En consonancia con lo anterior, la flexibilización propuesta también implica desconocer que las entidades condenadas a hacer reliquidaciones pensionales tienen el deber de acudir a los diversos mecanismos jurisdiccionales que les brinda el ordenamiento jurídico para la defensa de sus derechos de forma pronta y oportuna en aras de buscar la protección de los recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud, lo cual implica también afectar el carácter subsidiario de la tutela en los términos del artículo 86 de la Constitución Política, en virtud del cual solo procede cuando no existan medios ordinarios de defensa judicial. En casos como los aquí estudiados, las autoridades condenadas podían y debían agotar el recurso ordinario de apelación y el extraordinario de revisión a la menor brevedad, tras la ejecutoria de las providencias reprochadas.
4. La inacción de las entidades condenadas hizo que las respectivas oportunidades procesales precluyeran y generaron una grave afectación al patrimonio del Estado, que motivó a la Corte Constitucional a suavizar el estándar de valoración del rigor subsidiario en materia de acción de tutela contra providencias judiciales que ordenaron reliquidaciones de pensiones obtenidas con abuso del derecho, y en consecuencia se desconoce que el ordenamiento jurídico contempla otros medios de defensa principales y adecuados para lograr la protección de los derechos afectados por las providencias que se revocan y que estos deben ser empleados para evitar las afectaciones a las finanzas públicas. Este ejercicio de recursos judiciales es además un requisito indispensable para el ejercicio procedente de la acción de tutela contra providencia judicial en los términos que ha señalado, en reiteradas ocasiones, la jurisprudencia de esta Corporación.
De esta manera, expongo las razones que me llevan a aclarar el voto en la Sentencia T-334 de 2021.
Fecha ut supra,
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO Magistrada
1 Los cuales llegaron a la Corte Constitucional en virtud de lo ordenado por los artículos 86, inciso 2º, de la Constitución y 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, acumulados por unidad de materia por medio de auto del 30 de noviembre de 2020, emitido por la Sala de Selección de Tutelas No. 6.
2 La ANDJE está habilitada por la ley para intervenir en cualquier estado del proceso y ante cualquier jurisdicción, en los asuntos en los que se discutan intereses litigiosos de cualquier entidad pública del orden nacional, en ejercicio de las facultades establecidas en el literal b) del parágrafo del artículo 2 y en el artículo 6, numeral 3, literal i) del Decreto Ley 4085 de 2011, modificado por el Decreto 2269 de 2019, en concordancia con lo previsto en los artículos 610 y 611 del Código General del Proceso. 3 La parte resolutiva de la sentencia es la siguiente: "PRIMERO: Declarar la nulidad parcial de la resolución No. 54045 del 11 de noviembre de 2008, expedida por la Gerente II del Centro de Atención Pensiones de la Seccional Cundinamarca y D.C., por la cual, se concedió la pensión de jubilación a la actora, sin tener en cuenta la asignación mensual más alta devengada durante el último año de servicio y sin incluir todos los factores salariales devengados. || SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reliquidar a la señora BERTHA STELLA PINEDA CASTRO identificada con la Cédula de Ciudadanía No. 4.681.797 de Bogotá, su pensión mensula vitalicia de jubilación con el setenta y cinco por ciento (75%) de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicio, comprendido entre el 20 de diciembre de 2006 y el 19 de diciembre de 2007, incluyendo como factores salariales además de la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, ya reconocidos, las doceavas partes de la prima de servicios, de la prima de vacaciones, de la prima de productividad y de la prima de navidad, previo descuentos de los valores correspondientes a los aportes no efectuados para la pensión || TERCERO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar a la señora BERTHA STELLA PINEDA CASTRO dentificada con la Cédula de Ciudadanía No. 41.681.797 de Bogotá, las diferencias que resulten entre las cantidades liquidadas y las sumas canceladas por concepto de pago de la pensión de la demandante con los ajustes anuales de ley; sumas estas que deberán ser actualizadas, con fundamento en los índices de inflación certificados por el DANE [...] || CUARTO: En caso de no ser apelada la presente providencia, por Secretaría envíese el expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca para su consulta, de conformidad con lo considerado en la parte motiva de esta sentencia y lo dispuesto en el artículo 184 del C.C.A. || QUINTO: A partir de la ejecutoria de esta sentencia se reconocerán intereses de conformidad con lo establecido en el inciso quinto del artículo 177 del C.C.A. [...]". 4 La parte resolutiva de la sentencia es la siguiente: "PRIMERO: Declárase no probada la excepción de prescripción propuesta por la entidad demandada || SEGUNDO: Declárase la nulidad parcia de la Resolución 0328 del diecisiete (17) de febrero de dos mil once (2011), proferida por el Intituto de Segundos Sociales, en cuanto aplicó indebidamente el régimen pensional que cobija a la accionante, por las razones expuestas en la presente providencia || /TERCERO: Declárase la nulidad de la Resolución 16833 del 10 de mayo de dos mil doce (2012), proferida por el Instituto de Seguros Sociales, en cuanto negó la reliquidación pensional solicitada por la demandante, por las razones expuestas en la presente providencia. || CUARTO: Como consecuencia de la declaración de nulidad de los actos acusados, y a título de restablecimiento del derecho, COLPENSIONES, reliquidará la pensión de vejez reconocida a la señora MARIA ELENA UPEGUI GALVIS identificada con la Cédula de Ciudadanía 24.709.749 de Bogotá, dando aplicación a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, a partir del trece [sic] (14) de febrero de dos mil once (2011), equivalente al 75% del promedio de los factores de salario devengados durante el último año de servicios (once (11) de febrero de dos mil ocho (2008) al doce (12) de febrero de dos mil nueve (2009)), actualizados con el IPC a la fecha de efecividad de la prestación (14 de febrero de 2011) entendiendo que contituyen salario no sólo los reconocidos por la entidad demandada, sino que se considerará, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, prima de antigüedad, prima semestral, bonificación por servicios, prima de vacaciones y prima de navidad, en la proporción mensual en la que hayan sido devengados por la demandante en el último año anterior al retiro del servicio, las tres últimas en doceavas partes. La entidad podrá efectuar el descuento de los aportes correspondientes a los factores salariales cuya inclusión se ordena y sobre los cuales no se efectuó la deducción legal, en la proporción que legalmente le corresponde a la actora || QUINTO: COLPENSIONES, pagará las diferencias si resultan a favor de la demandante, con los reajustes de ley, entre las sumas de las mesadas pensionales que le ha reconocido y pagado y las que debe pagar legalmente, desde el 14 de febrero de 2011, hasta la ejecutoria de este fallo, diferencia indexada con fundamento en los índices de precios al consumidor certificados por el DANE, como se indicó en la parte motiva [...]". 5 La parte resolutiva de la sentencia es la siguiente: "PRIMERO: Declarar la nulidad parcial de las Resoluciones: No. 2299 del 6 de marzo de 2006 por medio de la cual el ISS reconoció la pensión del señor Laureano David Acosta, No. 02339 del 1 de febrero de 2008 por la cual se resuelve el recurso de reposición presentado por Laureano Acosta contra la resolución que le reconoció la pensión de jubilación y No. 0613 del 17 de marzo de 2008 por medio de la cual se resuelve recurso de apelación contra la resolución que concedió la pensión al actor. || SEGUNDO: Consecuencialmente, a título de restablecimiento del derecho se ordena a LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, -COLPENSIONES-, reliquidar y pagar las diferencias en las mesadas de la pensión de jubilación del señor Laureano David Acosta Romero teniendo en cuenta el promedio de lo devengado durante el último año de prestación de servicios comprendido entre agosto a diciembre de 1999 y julio de 2003 a enero de 2004, conforme lo previsto en la ley 33 de 1985 y de acuerdo con lo señalado por le Consejo de Estado, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010. || TERCERO: Del valor total liquidado a favor de la demandante, la entidad demandada descontará las sumas que no fueron canceladas en su momento por concepto de aportes para pensión, debiendo realizar las compesanciones a que hay lugar al momento de pagar las mesadas correspondientes. || CUARTO: Se declara probada parcialmente la excepción de prescripción trienal de las mesadas anteriores al 26 de junio de 2009, de conformidad con las consideraciones que anteceden. || QUINTO: Al efectuarse la reliquidación de las mesadas pensionales, la entidad demandada debe aplicar el reajuste de valores contemplado en el artículo 187 del CPACA. [...]". 6 La parte resolutiva de la sentencia es la siguiente: "PRIMERO: DECLÁRASE la NULIDAD PARCIAL de la Resolución No. 10756 del veintitrés (23) de noviembre de dos mil nueve (2009) y la NULIDAD TOTAL del Oficio D.P.C.D.P No. 1433 fechado el tres (03) de junio de dos mil once (2011), expedidos por el Jefe del Departamento de Pensiones del INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL Seccional Santander, por lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia. || SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, CONDÉNESE al INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL, a: (i) Reliquidar la pensión de jubilación reconocida al demandante GUSTAVO FORERO GALEANO en los términos del Art. 1 de la Ley 33 de 1985, es decir, con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, pero incluyendo la totalidad de los factores que constituyen salario, según se expuso en la parte considerativa de este fallo, devengados por aquel durante el mismo periodo de tiempo, que se acrediten con las respectivas certificaciones y aplicado [sic] los lineamientos jurisprudenciales del H. Consejo de Estado, plasmados en las consideraciones de este fallo. (ii) Actualizar en estos términos la base de liquidación de la pensión de jubilación del actor, la entidad demandada pagará la diferencia que resulte entre lo que pagó como consecuencia de la expedición de los actos aquí anulados y lo que debió pagar. Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada salarial y para los demás emolumentos, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. (iii) Realizar el descuento de los aportes correspondientesa a los factores salariales cuya inclusión se ordena en la presente providencia y sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal. || TERCERO: a título de restablecimiento del derecho ORDÉNASE al INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL reconocer y pagar la respectiva indexación conforme al artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, según lo expuesto en el acápite considerativo de este fallo [...]". 7 La parte resolutiva de la sentencia es la siguiente: "PRIMERO: DECLÁRESE la nulidad de las Resoluciones No. 14890 de 27 de abril de 2012 y No. 18819 de 27 del mismo año, por medio de las cuales el Instituto de Seguro Social I.S.S. hoy COLPENSIONES, negó la reliquidación y pago de la pensión de jubilación a la señora Amelia Rosso de Camacho, identificada con Cédula de Ciudadanía No. 27.762.538. || SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración de nulidad a título de restablecimiento del derecho, ORDÉNESE a la Administradora Colombiana de Pensiones- COLPENSIONES, a reliquidar a favor la [sic] señora Amelia Rosso de Camacho, identificada con Cédula de Ciudadanía No. 27.762.538, la pensión de jubilación en monto equivalente al 75% sobre el promedio salarial de todo lo devengado durante el último añode servicios es decir, del 31 de julio de 2005 al 3 de julio de 2006, teniendo en cuenta: la asignación básica mensual, gastos de representación, prima técnica prima de antigüedad, 1/12 de la bonificación por servicios, 1/12 de la prima de navidad, 1/12 de la prima semestral y 1/12 de la prima de vacaciones, a partir del 31 de julio de 2006, fecha en la cual se retiró del servicio, pero con efectos fiscales a partir del 11 de julio de 2008, por prescripción trienal. || TERCERO: ORDÉNASE pagar las diferencias de las mesadas causadas conforme a la fórmula actual que maneja esta jurisdicción en los términos del artículo 187 del C.P.A.C.A. [...] || CUARTO: Se ordena a la entidad accionada descontar los aportes correspondientes para pensión, sobre los factores respecto de los cuales no se haya efectuado deducción legal, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. [...]". 8 La parte resolutiva de la sentencia es la siguiente: "PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada conforme lo expuesto en la parte motiva del presente proveído. || SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de los actos administrativos Resolución 05590 de 23 de junio de 2006 mediante la cual se le reconoce la pensión al demandante, sin la inclusión de la totalidad de los factores devengados en el año en que adquirió el estatus y la resolución 02446 de 17 de diciembre de 2008, que la confirmó en todas sus partes, de conformidad a lo estipulado en la parte motiva de este proveído. || TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, CONDENAR al instituto del Seguro Social a reliquidar y pagar a partir de que se acredite el retiro del servicio, el equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios a la adquisición del estatus pensional, incluyendo como factores salariales en forma proporcional, Sueldo, Gastos de Representación, incremento por antigüedad, Prima Técnica, Prima Semestral Prima de vacaciones, Prima de Navidad. El Instituto de los Seguros Sociales podrá descontar los aportes correspondientes a los factores sobre los cuales no se hay efectuado la deducción legal. [...]". 9 Este acápite sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales ha sido elaborado tomando como referencia las Sentencias T-640 y T-646 de 2017, T-208A de 2018, SU-516 de 2019 y SU-566 de 2019. 10 El inciso quinto del artículo 86 establece que la tutela también procede, en los casos que señale el legislador, contra particulares encargados de la prestación de servicios públicos, o cuando afecten el interés colectivo, o respecto de quienes el accionante se halle en estado de indefensión o de subordinación. 11 Corte Constitucional, Sentencia SU-425 de 2016. 12 El artículo 116 de la Constitución les asigna la función de administrar justicia. 13 Corte Constitucional, Sentencias T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-771 de 2003, T-949 de 2003, C-590 de 2005 y T-018 de 2008, T-743 de 2008, T-310 de 2009, T-451 de 2012, SU-424 de 2016, SU-037 de 2019 y T-078 de 2019, entre muchas otras, mediante las cuales la posición fijada ha sido reiterada. 14 Corte Constitucional, Sentencias T-310 de 2009, T-451 de 2012 y T-283 de 2013. 15 Corte Constitucional, Sentencia T-555 de 2009. 16 Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005. 17 Corte Constitucional, Sentencias T-173 de 1993 y C-590 de 2005. 18 Corte Constitucional, Sentencia SU-115 de 2018. 19 Esta regla se desprende de la función unificadora de la Corte Constitucional, ejercida a través de sus Salas de Selección. Así, debe entenderse que si un proceso no fue seleccionado por la Corte para su revisión, se encuentra acorde con los derechos fundamentales. No obstante, la Corte ha admitido excepcionalmente su procedencia. En la SU-116 de 2018 hizo sobre el particular la siguiente síntesis: "32. De modo que cuando se trata de sentencia contra fallo de tutela la jurisprudencia ha sido clara en la imposibilidad de que esta se promueva contra fallo proferido por el pleno de la Corporación o una de sus Salas de Revisión, quedando la posibilidad de impetrar la nulidad ante el mismo Tribunal; pero si ha sido emitido por otro juez o tribunal procede excepcionalmente si existió fraude, además de que se cumplan los requisitos de procedencia general contra providencias judiciales y la acción no comparta identidad procesal con la sentencia atacada, se demuestre el fraude en su proferimiento y no se cuente con otro medio de defensa. Si se trata de actuación de tutela una será la regla cuando esta sea anterior y otra cuando es posterior. Si se trata de actuación previa al fallo y tiene que ver con vinculación al asunto y se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción, el amparo puede proceder incluso si la Corte no ha seleccionado el asunto para su revisión; y si es posterior a la sentencia y se busca el cumplimiento de lo ordenado, la acción no procede a no ser que se intente el amparo de un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción contra providencias judiciales, evento en el que procedería de manera excepcional.". 20 Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005, reiterada sucesivamente, entre otras, en la Sentencia SU-037 de 2019. 21 Artículo 29 de la Constitución Política. 22 Corte Constitucional, Sentencia SU-424 de 2016. 23 En la Sentencia T-324 de 1996 dijo la Sala Tercera de Revisión: "[...] sólo en aquellos casos en los cuales el acto que adscribe la competencia resulte ostensiblemente contrario a derecho, -bien por la notoria y evidente falta de idoneidad del funcionario que lo expidió, ora porque su contenido sea abiertamente antijurídico-, el juez constitucional puede trasladar el vicio del acto habilitante al acto que se produce en ejercicio de la atribución ilegalmente otorgada. Sólo en las condiciones descritas puede el juez constitucional afirmar que la facultad para proferir la decisión judicial cuestionada no entra dentro de la órbita de competencia del funcionario que la profirió y, por lo tanto, constituye una vía de hecho por defecto orgánico". 24 Corte Constitucional, Sentencias T-008 de 1998, T-937 de 2001, SU-159 de 2002, T-996 de 2003 y T-196 de 2006. 25 En razón del principio de independencia judicial, el campo de intervención del juez de tutela por defecto fáctico es supremamente restringido. 26 En la Sentencia SU-159 de 2002 señaló la Corte: "[...] opera cuando la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que la Constitución y la ley le reconocen al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto, bien sea, por ejemplo (i.) porque ha sido derogada y ya no produce ningún efecto en el ordenamiento jurídico, (ii.) porque ella es claramente inconstitucional y el funcionario se abstuvo de aplicar la excepción de inconstitucionalidad, (iii.) porque su aplicación al caso concreto es inconstitucional, (iv.) porque ha sido declarada inexequible por la propia Corte Constitucional o, (v.) porque, a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecua a la circunstancia fáctica a la cual se aplicó, porque a la norma aplicada, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador". 27 En la Sentencia SU-014 de 2001 advirtió la Corte: "Es posible distinguir la sentencia violatoria de derechos fundamentales por defectos propios del aparato judicial -presupuesto de la vía de hecho-, de aquellas providencias judiciales que aunque no desconocen de manera directa la Constitución, comportan un perjuicio iusfundamental como consecuencia del incumplimiento por parte de distintos órganos estatales de la orden constitucional de colaborar armónicamente con la administración de justicia con el objeto de garantizar la plena eficacia de los derechos constitucionales. Se trata de una suerte de vía de hecho por consecuencia, en la que el juez, a pesar de haber desplegado los medios a su alcance para ubicar al procesado, actuó confiado en la recta actuación estatal, cuando en realidad ésta se ha realizado con vulneración de derechos constitucionales, al inducirlo en error. En tales casos -vía de hecho por consecuencia- se presenta una violación del debido proceso, no atribuible al funcionario judicial, en la medida en que no lo puede apreciar, como consecuencia de la actuación inconstitucional de otros órganos estatales". 28 La decisión sin motivación se configura en una de las causales de procedibilidad de la acción de tutela, en tanto la motivación es un deber de los funcionarios judiciales, así como su fuente de legitimidad en un ordenamiento democrático. Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-114 de 2002. 29 Corte Constitucional, Sentencia T-292 de 2006. Conforme con la Sentencia T-018 de 2008, el desconocimiento del precedente constitucional "[se presenta cuando] la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance". 30 Corte Constitucional, Sentencias SU-640 de 1998, T-462 de 2003, T-1285 de 2005 y T-292 de 2006. 31 Corte Constitucional, Sentencia T-208A de 2018. 32 Corte Constitucional, Sentencia SU-037 de 2019. 33 Corte Constitucional, Sentencia T-522 de 2001. 34 Corte Constitucional, Sentencia T-031 de 2016. 35 Corte Constitucional, Sentencia T-809 de 2010. 36 Corte Constitucional, Sentencia T-231 de 2007, entre otras. 37 Corte Constitucional, Sentencias T-231 de 2007 y T-933 de 2003. 38 Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005. 39 Actúa por intermedio del Gerente de Defensa Judicial, Diego Alejandro Urrego Escobar, de acuerdo con lo dispuesto por el Acuerdo 131 del 26 de abril de 2019. 40 Los cuales resolvieron las demandas que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovieron Bertha Stella Pineda Castro, María Eugenia Upegui, Laureano David Acosta Romero, Gustavo Forero Galeano, Amelia Rosso Camacho y Héctor Villarraga Sarmiento. 41 Con relación a este requisito, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 dispone: "Artículo 10. Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. || También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud". 42 En especial, en la Sentencia SU-182 de 1998, la Sala Plena precisó: "La Corte debe ahora reafirmar que las personas jurídicas de Derecho Público no podrían ejercer acción de tutela para esquivar su cumplimiento ni las responsabilidades inherentes a tal ejercicio, ni tampoco por fuera del ámbito de competencias que les corresponden, pero ello no obsta para que, según ha señalado la doctrina constitucional [...], deba reconocer el juez de constitucionalidad la existencia de principios y derechos de carácter universal [...]. Tal ocurre, por ejemplo, con los principios objetivos de índole procesal -que desde el punto de vista subjetivo sustentan el derecho de toda persona al debido proceso-, [...]. [Adicionalmente,] como antes se ha dicho, uno de los derechos que el sistema jurídico reconoce a las personas jurídicas, y cuya naturaleza lo admite, es el de la igualdad, y de él no están excluidas las que presten servicios públicos [...]. La Corte reitera en esta ocasión su doctrina constitucional, que ha reconocido a las personas jurídicas de naturaleza pública el derecho a la igualdad ante la ley" (resalto fuera de texto). En esta sentencia, le correspondió a la Sala decidir si la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones había vulnerado el derecho a la igualdad en el acceso al espectro electromagnético de las empresas de servicios públicos estatales accionantes, en cuanto a la prestación del servicio de telefonía de larga distancia, ya que únicamente se permitía a Telecom. 43 Colpensiones acudió directamente como parte demandada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que hace parte del expediente de tutela radicado con el número T-7.977.757 y en los cinco restantes (T-7.953.228, T-7.977.520, T-7.969.288, T-7.958.044 y T-7.964.405) está acreditada en razón de la sucesión de los intereses procesales del ISS, que tuvo lugar a partir del 28 de septiembre de 2012, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 1 del Decreto 2011 de 2012. 44 Con relación a esta última inferencia, cfr., entre otras, las sentencias T-001 de 1992, C-543 de 1992, SU-961 de 1999, T-575 de 2002, T-526 de 2005, T-033 de 2010, T-060 de 2016 y SU-427 de 2016. 45 En la Sentencia SU-637 de 2016, en la que se estudió una demanda de tutela en contra de una providencia judicial, la Corte Constitucional encontró acreditada la exigencia de inmediatez a partir del siguiente razonamiento: "a pesar de que la última sentencia atacada data de 2004, consideró que la jurisprudencia constitucional ha establecido en repetidas oportunidades que en el caso de reclamaciones tendientes al reconocimiento de prestaciones pensionales el requisito de inmediatez adquiere un matiz especial por cuanto la vulneración puede extenderse en el tiempo, dado el carácter periódico de este tipo de prestaciones". 46 Por ejemplo, en la Sentencia T-073 de 2019 se precisó: "El requisito de inmediatez se flexibiliza ante el pago de una prestación periódica que implica una afectación de carácter continua, directa y grave al patrimonio público. En efecto, esta Corporación ha sostenido que la exigencia del plazo oportuno y razonable debe flexibilizarse ante esta situación, pues 'el período empleado para la defensa de los derechos fundamentales [...] se torna adecuado y por ende la acción es procedente ante la grave afectación de recursos públicos'". 47 De acuerdo con el artículo 1 del Decreto 2011 de 2012. 48 Por medio del Auto 110 de 2013, que se levantó por medio de la Sentencia T-774 de 2015. 49 Corte Constitucional, Sentencia T-071 de 2021. 50 Un mecanismo judicial es idóneo cuando "es materialmente apto para producir el efecto protector de los derechos fundamentales" (Sentencia SU-379 de 2019). El examen de idoneidad exige constatar: (i) la existencia formal del recurso ordinario y (ii) la aptitud material del mismo, es decir, que permita solventar las pretensiones de forma completa y faculte al juez a brindar un "remedio integral para la protección de los derechos amenazados o vulnerados" (Sentencia SU-132 de 2018). 51 El medio ordinario es eficaz en abstracto cuando "está diseñado para brindar una protección oportuna a los derechos amenazados o vulnerados" (SU-132 de 2018). Por su parte, es eficaz en concreto si, "atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante" (Decreto 2591 de 1991, art. 6), es lo suficientemente expedito para garantizar estos derechos. 52 Constitución Política, art. 86. 53 En torno al tema, puede verse, entre otras, la Sentencia SU-631 de 2017. 54 Como se ha indicado, en las sentencias C-258 de 2013, SU-427 de 2016 y SU-631 de 2017. 55 Sentencia C-258 de 2013. 56 Sentencia T-212 de 2018. 57 Para la Sala Plena, el fundamento material de esta condición fue el siguiente: "31.3. Desde esta óptica, es cuestionable que las vinculaciones precarias tengan un papel decisivo para establecer, con fundamento exclusivo en ella, la cuantía de la mesada pensional. Ello materialmente socava la sostenibilidad del sistema pensional y lo hace disfuncional. Admite situaciones en las cuales la prestación pensional, en su cuantía y en virtud de esas vinculaciones precarias, se torna incompatible con la historia laboral del pensionado. En ese escenario, los fondos pensionales se ven forzados a subsidiar mensualmente mesadas pensionales de personas sobre las que es difícil predicar una vulnerabilidad económica, con lo cual se subvierte el fin que inspira el principio de solidaridad. Conferir a una vinculación precaria la vocación para cambiar una historia de cotización, en virtud de un nombramiento temporal, impactaría en forma desproporcionada los derechos de las generaciones futuras a tener un sistema de pensiones estable y sostenible". 58 Con relación a este aspecto, señaló la Sala Plena: "Como consecuencia de lo anterior, la Sala considera que una vinculación precaria con el Estado, depende de dos factores. El primero, del nivel de estabilidad que ofrece el vínculo entre el funcionario y el cargo de mayor jerarquía y remuneración desempeñado. Toda vez que puede predicarse fuerte para los nombramientos en propiedad por concurso de méritos y débil en lo que atañe a los encargos, las provisionalidades y las propiedades de libre nombramiento y remoción, de las que puede surgir una vinculación precaria de las funciones temporalmente ejercidas y nunca de los cargos a los que llega el funcionario como consecuencia de un nombramiento efectuado por el derecho que otorga una lista de elegibles. De este modo, el carácter exiguo del vínculo (segundo factor), solo puede impactar a los nombramientos de libre nombramiento y remoción, en provisionalidad y aquellos hechos en encargo, que cobran relevancia para determinar la cuantía de la mesada pensional". 59 En parte, por cuanto el estado de cosas inconstitucional en el que estuvo inmersa Colpensiones, entre los años 2013 y 2015 que, como ya se mencionó, a partir del 28 de septiembre de 2012, asumió los intereses procesales del ISS, dificultó el cabal desarrollo de defensa jurídica de los intereses del Estado, en los plazos legales contemplados para ello. 60 Expedientes T-7.953.228, T-7.964.405, T-7.969.288, T-7.977.520 y T-7.977.757. 61 Expediente T-7.958.044. 62 Este requisito, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, implica evidenciar que "la cuestión que se entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes" (Sentencia C-590 de 2005), pues "el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones" (Sentencia C-590 de 2005). Este requisito, de conformidad con aquella, persigue, por lo menos, las siguientes tres finalidades: (i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional (cfr., sentencia C-590 de 2005) y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad (cfr., sentencias T-335 de 2000, T-1044 de 2007 y T-406 de 2014); (ii) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales (cfr., C-590 de 2005) y, finalmente, (iii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces (cfr., sentencia T-102 de 2006). Por tanto, solo la evidencia prima facie de una afectación o vulneración de facetas constitucionales de los derechos fundamentales permite superar el requisito de relevancia constitucional de la tutela en contra de providencias judiciales. Con relación a este último aspecto, es importante precisar que todo derecho fundamental tiene facetas constitucionales, legales y reglamentarias. Los debates acerca de las facetas legales y reglamentarias de los derechos carecen, por tanto, de la relevancia constitucional necesaria para habilitar la excepcional intervención del juez de tutela en aras de controlar las decisiones proferidas en los procesos de las jurisdicciones diferentes de la constitucional. 63 La Sala Plena de la Corte Constitucional ha señalado, en diversas ocasiones, que estos casos son de relevancia constitucional, como se ha indicado en las sentencias C-258 de 2013, SU-427 de 2016 y SU-631 de 2017. 64 En la sentencia SU-573 de 2019, la Corte concluyó que un asunto tiene relevancia constitucional cuando: (i) existe evidencia de la existencia de una afectación prima facie desproporcionada a un derecho fundamental o principio constitucional, (ii) la controversia debe versar sobre un asunto constitucional, no meramente legal y/o económico o (iii) el caso involucra algún debate jurídico que gira en torno al contenido, alcance y goce de algún derecho fundamental. 65 En especial las sentencias: C-168 de 1995 y C-596 de 1997, C-258 de 2013 y T-109 de 2019. 66 "Artículo 36. Régimen de Transición. La edad para acceder a la pensión de vejez. continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en 2 años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. || Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.|| Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida || Quienes a la fecha de vigencia de la presente Ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de Jubilación o de vejez conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho en desarrollo de los derechos adquiridos a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes al momento en que cumplieron tales requisitos. || Parágrafo. Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º.) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente Ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio". 67 En el expediente se estudió si la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y la Caja de Previsión Social de Comunicaciones -Caprecom- habían vulnerado los derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social en la sentencia de casación del 15 de mayo de 2012, por desconocimiento de las normas que, presuntamente, resultaban aplicables al caso concreto, tales como los decretos 2201 de 1987, 2661 de 1960, 2123 de 1992 y la Ley 33 de 1985. 68 El proceso giró en torno a un beneficiario del régimen de transición en materia pensional que consideró vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad social, al mínimo vital del adulto mayor y al acceso real y efectivo a la administración de justicia con la decisión adoptada por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en la cual se ordenó: (i) aplicar a la liquidación de su pensión el promedio de los salarios que sirvieron de base de cotización durante los últimos 10 años, según lo establecido en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y no con el promedio de los salarios devengados en el último año de servicio, tal como lo disponía el artículo 1 de la Ley 33 de 1985; (ii) absolver al Banco Popular del pago de los intereses moratorios; y (iii) condenar al accionante al pago de los aportes en salud. 69 La Corte estudió varios cargos de inconstitucionalidad en contra del artículo 17 de la Ley 4 de 1992 y su parágrafo, "mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política". 70 La Corporación manifestó que el régimen especial que contenía la disposición acusada generó inequidad y desconoció los principios de universalidad, eficiencia y solidaridad del componente de seguridad social. 71 "Artículo 21. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE". 72 El citado inciso dispone: "El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE". 73 El aparte declarado inexequible señalaba: "Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal". 74 Por ende, cuando un servidor público o un particular se aprovecha de una norma para obtener una ventaja que rompe la equidad y defrauda el SGSSP está abusando del derecho y actuando con fraude a la ley, situación que no puede generar un justo título ni mucho menos un derecho adquirido legítimamente, pues la Constitución consagra, como un deber de todo ciudadano, el de respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios. 75 La Corte estudió el caso de una persona que presentó una demanda de tutela en contra de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y de una entidad bancaria, luego de considerar que, en el curso de un proceso judicial y administrativo que adelantó ante estas, se le habían vulnerado sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad social y al mínimo vital, toda vez que le liquidó su mesada pensional con base en el promedio de los aportes cotizados durante los últimos 10 años, con fundamento en la Ley 100 de 1993, y no se tuvo en cuenta el salario promedio que sirvió de base a los aportes en el último año de servicio, como lo dispone la Ley 33 de 1985. 76 Esta se expidió a raíz de varias demandas de tutela presentadas por la UGPP contra providencias judiciales en las que se efectuaron diferentes reconocimientos pensionales. La Corte Constitucional valoró la tensión entre tales reconocimientos y los principios de seguridad jurídica y sostenibilidad financiera del sistema de seguridad social. 77 "Por la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales Exceptuados y Especiales". 78 "Por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares". 79 La Sala Plena de la Corte Constitucional hizo énfasis en las discusiones que doctrinal y jurisprudencialmente se presentaban en torno a qué debía entenderse por "monto", en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, además, decantó su jurisprudencia en lo relacionado con el abuso del derecho. 80 En el expediente se estudió si la sentencia proferida por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia que había negado el recurso extraordinario de casación había vulnerado los derechos fundamentales incoados por el tutelante, primero, al haberse fundamentado en argumentos y consideraciones que habrían desconocido la jurisprudencia de las Salas de Revisión de la Corte Constitucional y, segundo, al no haberse pronunciado acerca del presunto desconocimiento del acto propio por parte de Caprecom y de la imposibilidad para esta de revocar el acto administrativo que le reconoció su derecho pensional, sin su consentimiento, y; finalmente, al haber aplicado una norma declarada condicionalmente exequible mediante la Sentencia C-835 de 2003. 81 Las razones propuestas por el Consejo de Estado, a partir de la reconstrucción que se hizo en la citada sentencia, eran las siguientes: "(i) que el artículo 36 da lugar a varias interpretaciones y que, ante esa situación, debe acudirse a la interpretación más favorable para quien se pretende pensionar, es decir, la que resulte más conveniente en cada caso; (ii) que el concepto de 'monto', desde una perspectiva gramatical, no excluye per se, la noción de IBL; y (iii) que aplicar de forma 'fraccionada' el régimen de transición, esto es, determinando la edad, el tiempo de servicios o cotizaciones y el 'monto' con la norma derogada, y el IBL con la norma vigente, implica el desconocimiento de los principios de inescindibilidad normativa y de seguridad jurídica". En relación con el principio de favorabilidad, en la citada Sentencia SU-023 de 2018, la Corte Constitucional acudió a la definición propuesta en la Sentencia C-198 de 1995, esto es, que "opera cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal o entre dos normas de idéntica fuente y, adicionalmente, cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones". A partir de esta noción, la Sala Plena justificó por qué no podía alegarse su desconocimiento en el caso objeto de estudio, puesto que: (i) las normas que se aplican de forma ultractiva en virtud del régimen de transición no están vigentes y, por ende, en estricto sentido no puede predicarse un conflicto entre dos normas válidas, y (ii) porque el mencionado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de todas formas, no es susceptible de varias interpretaciones; por el contrario, tiene una que fue fijada, en ejercicio del control abstracto de constitucionalidad, en la Sentencia C-258 de 2013. Además, aclaró los reparos gramaticales frente a la expresión "monto", descartando los otros alcances que pudiera tener ya que, con independencia de las distintas acepciones de que pudiera gozar, lo cierto era que "el legislador excluyó del régimen de transición lo relacionado con el IBL, toda vez que, en el mencionado numeral, dispuso: '[e]l ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior [numeral 2º]' debe ser el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, si es que para ello faltasen menos de diez años, o el cotizado durante 'todo el tiempo' cuando faltaren menos de diez años para adquirir ese derecho" (corchetes de la sentencia). La Sala agregó que dicha interpretación no atentaba contra la seguridad jurídica, dado que el régimen de transición buscaba beneficiar a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas y así garantizar la vigencia de sus derechos e intereses pensionales. Además, descartó que una interpretación en ese sentido desconociera el principio de "inescindibilidad" de la ley, pues indicó que el mismo no era absoluto, sino que el Legislador estaba facultado para determinar la forma en la que se debía aplicar una disposición, como ocurrió en la regulación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 82 Se precisa que en los reconocimientos pensionales de carácter administrativo se tuvo en cuenta como ingreso base de liquidación, los factores salariales de los últimos diez años de servicios siempre que sobre ellos se hubieren efectuado aportes o cotizaciones al sistema. 83 T-7.953.228: 68,35%; T-7.977.520: 173,3%; T-7.977.757: 162,13%; T-7.969.288: 225,13%; T-7.958.044: 141,3%; T-7.964.405: 76,64%. 84 Expedientes T-7.953.228, T-7.964.405, T-7.969.288, T-7.977.520 y T-7.977.757. 85 Expediente T-7.958.044. 86 En la sentencia emitida el 28 de junio de 2015, se indicó lo siguiente: "la manera como se liquidó la pensión del actor también está en contra a lo regulado en los artículo [sic] 36 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1º de la ley 33 de 1985, pues, si bien le incluyeron el tiempo en que laboró como secretario de Educación del Departamento de la Guajira, de julio de 2003 a enero 11 de 2004, lo cierto es que se liquidó no con el último año de servicio como lo señala la ley 33/85, sino con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años, como se puede ver en la liquidación realizada por el ISS [...] forma de liquidación que sólo [sic] aplicable a quienes estén beneficiados por el régimen de transición, para los que resulte más favorable. || Ahora bien, como se señala en la sentencia citada en el numeral 2-3. Up supra, los factores salariales enlistados en la ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la ley 33 de 1985 no son taxativos, por lo que bajo el principio de favorabilidad fue interpretada la norma mediante la sentencia [...] en el proceso con radicación No. 25000-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09), la cual cobija no sólo a pensiones reconocidas en ella sino las reconocidas con posterioridad a dicha sentencia de unificación de criterios de liquidación de pensiones por la ley 33 de 1985. || Así las cosas, los factores salariales que se deben tener en cuenta al momento de la liquidación de la pensión de jubilación, son todas aquellas que se devengaron por el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, y no acudir únicamente a la relación taxativa de factores salariales que señala el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificada por el artículo 1º de la Ley 62 de ese mismo año; ni teniendo en cuenta sólo las que sirvieron de base para realizar los aportes en pensiones, pues, el Tribunal Administrativo no solo tiene en consideración lo dicho por el Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, sino precisa que para todos los efectos la República de Colombia, debe tener en consideración que la OIT mediante el Convenio 96 ha definido lo que debe entenderse por salario". 87 Cuyos procesos se encuentran a cargo del Juzgado Quince Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga. 88 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 89 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 90 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. ---------------
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