ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA DIANA FAJARDO RIVERA A LA SENTENCIA T-331/21
1. Procedo a aclarar mi voto respecto de la Sentencia T-331 de 2021,51 pues si bien acompaño la protección de los derechos al debido proceso y a la identidad cultural del solicitante, estimo pertinente efectuar algunas precisiones frente a la parte motiva de la decisión. En particular, es necesario pronunciarme sobre el alcance de esta importante sentencia frente a la jurisprudencia constitucional sobre los parámetros que el juez constitucional debe seguir para evaluar la procedencia de las solicitudes de traslado de personas indígenas condenadas por sentencias penales ordinarias a penas privativas de la libertad. A. Breve síntesis del caso estudiado por la Sala Novena en la Sentencia T-331 de 2021
2. La providencia resolvió amparar los derechos fundamentales del señor Éder Bernardo Van Grieken Epiayú, quien fue condenado a 41 años de prisión por el delito de homicidio, y a quien le fue negada la solicitud traslado a la comunidad Alirapa del Resguardo Wayuú de la Alta y Media Guajira, a la que pertenece, para cumplir su pena. La solicitud fue negada por las autoridades judiciales que la conocieron en primera y segunda instancia, bajo el argumento de que, según el informe psicosocial practicado al accionante, este "dejo [sic] de lado los valores y costumbres propios del Resguardo Indígena del que otrora hizo parte", pues ha vivido por fuera de su comunidad desde al año 2002 y "fue tal su culturación [sic] en nuestro entorno que [...] se hizo miembros de la comunidad LGBT, de la que es uno de los líderes en la reclusión".
3. La Sala concluyó que, al negar la solicitud de traslado, el Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad incurrió en un defecto fáctico, pues dio al informe psicosocial de 11 de abril de 2019 un alcance que no tenía, "cercenando partes que indican la pertenencia a la comunidad indígena del actor, y maximizando aspectos secundarios del informe, conforme al cual se produjo un proceso irreversible de aculturización y pérdida de identidad." En consecuencia, se ordenó dejar sin efectos las decisiones proferidas por el Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Medellín y por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira, que negaron el cumplimiento de la pena impuesta por la jurisdicción ordinaria al accionante en su resguardo indígena.
4. El accionante fue condenado por un delito grave y condenado por la justicia ordinaria. En el caso objeto de estudio, la Sala concluyó que debe ser el Juez Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Medellín quien, en el marco de un diálogo intercultural, decrete las pruebas que le permitan evaluar la viabilidad del traslado en el caso concreto, bajo los parámetros constitucionales fijados en la providencia. B. El aporte de la Sentencia T-331 de 2021 a la jurisprudencia constitucional sobre los mecanismos para garantizar el derecho a la identidad cultural de las personas indígenas condenadas por la justicia penal ordinaria a penas privativas de la libertad
5. Pese a no resolver el fondo de la solicitud de traslado, la decisión alcanzada por la Sala Novena constituye un avance valioso y significativo en la jurisprudencia constitucional sobre las garantías del derecho a la identidad cultural de las personas indígenas condenadas por la justicia penal ordinaria a penas privativas de la libertad. La sentencia desarrolla esa jurisprudencia en los siguientes aspectos: (i) reivindica la riqueza cultural del sistema normativo Wayuú y el papel que juegan sus autoridades y sus mecanismos tradicionales para resolver un conflicto, es decir, el Sistema Normativo Wayuú;52 (ii) identifica vacíos en la línea jurisprudencial aplicable al caso y desarrolla propuestas para colmarlos; en ese contexto, (iii) fija parámetros para que el Juez de Control de Garantías pondere o armonice las finalidades de la pena, los derechos de las víctimas y las medidas de sanción alternativas a la prisión que ofrecen algunas comunidades indígenas, entre ellas la Wayuú, y, por esa vía, (iv) sienta un precedente que define condiciones para un diálogo sincero, horizontal y de buena fe entre las autoridades de la justicia penal ordinaria y el pueblo Wayuú. A continuación, me referiré a los tres últimos aspectos.
1. Las reglas de la jurisprudencia vigente
6. Según las reglas fijadas en las sentencias T-921 de 2013,53 T-208 de 201554 y T-515 de 2016,55 entre otras decisiones, en el caso de indígenas condenados por sentencias penales ordinarias a penas privativas de la libertad, el traslado de un establecimiento penitenciario y carcelario del INPEC a su resguardo procede solo cuando (i) la máxima autoridad indígena así lo solicite; (ii) la comunidad cuente con instalaciones idóneas para garantizar la privación de la libertad; (iii) la naturaleza y la duración de la pena impuesta no se vean afectadas por el cumplimiento de la pena en el resguardo. En todo caso, (iv) el INPEC deberá cumplir sus funciones constitucionales y legales, y periódicamente realizar visitas con el fin de que se cumplan condiciones de privación de la libertad. Todo lo anterior, (v) dentro de una perspectiva intercultural donde se garantice el diálogo permanente y la coordinación simétrica entre las autoridades indígenas y las instituciones estatales.
2. Vacíos de la jurisprudencia vigente
7. La sentencia identifica que la jurisprudencia vigente no considera escenarios constitucionales relevantes para la garantía de la integridad étnica y cultural de los pueblos indígenas y sus miembros, dado que las reglas jurisprudenciales se desarrollaron con base en las características específicas del pueblo indígena involucrado en cada decisión.56 Por ello, hasta esta providencia la jurisprudencia constitucional no guardaba armonía con algunos rasgos característicos del pueblo Wayuú: un pueblo polirresidencial o semi-nómada, que no tiene una autoridad máxima o centralizada, que basa su sistema normativo en la palabra, transmitida por el pütchipü'üi, así como en la compensación del daño, y que no concibe la privación de la libertad como remedio para la solución de conflictos sociales.
8. Tras reiterar esa línea jurisprudencial, la sentencia plantea que la aplicación irreflexiva de algunas de esas reglas jurisprudenciales podría dar lugar a una "imposición cultural" para algunas comunidades indígenas.57 Por un lado, la subregla que exige que la solicitud de traslado sea presentada por "la máxima autoridad indígena", en una interpretación literal, puede desconocer la estructura de diversos pueblos que no cuentan con una autoridad superior y centralizada, entre ellos, el pueblo Wayuú, cuyas autoridades son los tíos maternos de los distintos clanes y familias.58
9. Por otro lado, exigir "instalaciones para garantizar la privación de la libertad", y que se preserve la "naturaleza y duración de la pena", puede oponerse a la concepción de justicia de ciertos pueblos indígenas, como ocurre con el pueblo Wayuú. Esto, por cuanto la pena privativa de la libertad es ajena a su sistema normativo.59 Además, porque la prisión o las penas privativas de la libertad no pueden ser entendidas como la única sanción posible para garantizar los fines de la pena y la satisfacción de los derechos de las víctimas en un sistema jurídico pluralista, comprometido con la diversidad étnica, y que se fundamenta en la dignidad humana, la diversidad y la igualdad entre culturas (artículos 1, 7 y 70 CP).60
3. Alternativas a la jurisprudencia vigente
10. Para superar los vacíos identificados en la jurisprudencia, la sentencia propone algunos parámetros de armonización destinados a que los jueces ordinarios establezcan un diálogo intercultural horizontal con las autoridades indígenas, para que, de manera coordinada, estas autoridades evalúen si se cumplen las condiciones necesarias para dar lugar a los traslados de los indígenas condenados por la jurisdicción ordinaria a sus resguardos.
11. En ese sentido, se establecen las siguientes reglas: (i) las solicitudes de traslado pueden ser presentadas por autoridades competentes y legítimas, y no necesariamente por las "autoridades máximas";61 (ii) la ausencia de prisiones y de penas privativas de la libertad en el sistema de resolución de conflictos de una comunidad indígena no es un argumento suficiente para rechazar de plano la petición de traslado de uno de sus miembros;62 (iii) cuando ese sea el caso, el juez, en el marco de un diálogo intercultural, deberá indagar sobre las medidas que la comunidad puede asumir para el cumplimiento de la pena impuesta, garantizando la participación y la protección de los derechos de las víctimas;63 (iv) como regla general, esas medidas deben ser privilegiadas, como garantía de la autonomía de los sistemas normativos de la comunidad; 64 (v) sin embargo, el juez puede negar la solicitud y ordenar la reclusión del individuo en pabellones especiales proporcionados por el Estado, solo cuando ello se justifique adecuada y suficientemente, en los términos fijados por la decisión.65
C. Razones del voto particular. La Sentencia T-331 de 2021 invita a imaginar los mecanismos diversos que los pueblos indígenas ofrecen para alcanzar la armonía social como una alternativa a la sanción penal en el sistema de justicia ordinario. Por esa vía, fortalece la jurisprudencia vigente.
12. Comparto en términos generales la argumentación contenida en la Sentencia T-331 de 2021,66 pues suple un vacío en la jurisprudencia vigente sobre el derecho del que gozan las personas indígenas a cumplir las sanciones que les hayan sido impuestas por la justicia ordinaria en sus resguardos o comunidades. Aclaro mi voto porque considero que la sentencia no le hace justicia a su propia argumentación cuando afirma que sus consideraciones suponen una armonización de la jurisprudencia en "aspectos mínimos" para que se pueda ejecutar "una pena privativa de la libertad" en resguardos indígenas.
13. En efecto, la ponencia menciona que "aunque la finalidad de la pena en la comunidad difiera del sistema ordinario de justicia, y ella deba ejecutarse en armonía con la cosmovisión de la comunidad a la que pertenece el individuo condenado, el precedente vigente exige que la naturaleza misma de la pena permanezca inalterada. Se trata de armonizar los sistemas jurídicos en aspectos o elementos mínimos."67 Igualmente, se asigna al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad el deber de establecer un diálogo intercultural con el fin de que "se construyan las condiciones para que pueda ejecutar una pena privativa de la libertad en un resguardo indígena de una comunidad bajamente centralizada."
14. Esta aproximación me parece contradictoria, si se toma en cuenta que la misma sentencia, en consideraciones que anteceden esas afirmaciones, reconoce los límites de la pena de prisión para la consecución de los fines que ella persigue en nuestro sistema jurídico penal; y más aún, cuando la decisión advierte que concebir la pena privativa de la libertad como el único tipo de sanción que puede ejecutarse en el resguardo para que proceda el traslado podría afectar la autonomía, integridad e igualdad de los sistemas normativos que no prevén esta medida en su sistema normativo y de resolución de conflictos. 68
15. Como reseña la sentencia, la Corte Constitucional ha admitido que "la pena de prisión puede ser incompatible con los procesos de armonización que utilizan algunas comunidades indígenas."69 En el caso específico de la comunidad Wayuú, "como consecuencia [del principio colectivo clánico e interclánico de unidad, respeto y solidaridad hacia la búsqueda de propósitos comunes] no hay castigos físicos, ni penas de cárceles, ni de muerte. A diferencia de otras culturas primigenias de Colombia, en la Wayuú sólo opera la reparación del daño y los perjuicios causados."70 En relación con lo anterior, se ha dicho que en la cultura Wayuú "no sería admisible hablar, por ejemplo, de derecho penal por cuanto en el sistema no se imponen penas de cárcel, ni castigos físicos, ni mucho menos, pena de muerte."71
16. Igualmente, desde la doctrina se ha destacado la relevancia del sistema de compensaciones del pueblo Wayuú, el cual trasciende el concepto de reparación económica para plasmar el valor que las partes, es decir, las familias involucradas en un conflicto específico, le dan a la paz social, y a la palabra transmitida por el pütchipü'üi. Este sistema, inmerso en símbolos del pueblo Wayuú y el desierto (como la entrega de collares, la entrega de animales caprinos, la reunión en las enramadas del desierto, etc.), refleja también valores como la solidaridad y la importancia del vínculo de concarnidad, que define el parentesco para el pueblo Wayuú.72
17. En ese sentido, conceptos e instituciones del derecho penal y del sistema penitenciario de la sociedad mayoritaria, como los tribunales, la reclusión en cárceles o la individualización de la pena pueden reñir con los sistemas de justicia y valores de la comunidad Wayuú; sin que sea posible determinar cuál es más "justo" o más "eficiente" para resolver los problemas que inevitablemente surgen en sociedad. Lejos de garantizar los fines de la pena, el sistema carcelario del Estado ha estado inscrito durante décadas en una crisis que ha dado lugar a la declaratoria del estado de cosas inconstitucional en el sistema penitenciario y carcelario por parte de esta Corporación.73 Esa sola consideración basta para matizar cualquier percepción del sistema penitenciario no-indígena como superior a remedios alternativos que han adoptado los distintos pueblos.
18. En una sociedad pluralista, que admite y valora la coexistencia de diferentes sistemas jurídicos, las finalidades de la pena no son evidentes ni unívocas. La prisión tampoco es el único medio para la protección de los derechos de las víctimas. Por ejemplo, la Corte ya ha admitido que la armonización y el equilibrio entre familias es un fin válido de los remedios aplicados por los pueblos indígenas;74 el legislador ha incluido la justicia restaurativa, con fines de educación, protección y restauración en el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes;75 y desde la Constitución se introdujeron las sanciones propias de la JEP y su finalidad reparadora y restauradora.76 Si, aun dentro del sistema ordinario, se encuentra esta pluralidad de sistemas y finalidades de la sanción, con mayor razón es posible y necesario replantear la necesidad de condicionar los traslados a "no afectar la naturaleza de la pena impuesta" frente a pueblos que defienden una identidad cultural diversa. Exigir ese requisito de manera irreflexiva convertiría a los traslados a los que se ha hecho referencia en una simple descentralización de la función penitenciaria y carcelaria del Estado, en lugar de una verdadera medida de respeto y garantía de la integridad cultural de los pueblos, en un contexto de diálogo intercultural.
19. En consideración de lo expuesto, la sentencia establece parámetros jurisprudenciales para que los jueces que conozcan las solicitudes de traslado, en el marco de un diálogo intercultural, puedan comprender fórmulas de sanción o remedio válidas, a partir de una ponderación o armonización entre la protección de la integridad y la autonomía de las comunidades indígenas, por un lado, y los derechos de las víctimas, con plena conciencia de que las finalidades constitucionales de la pena no son unívocas dentro del derecho mayoritario, entre otros valores constitucionales, y no deberían serlo en el estado multicultural.
20. En conclusión, considero que la Sentencia T-331 de 201877 recurre a criterios jurídicos novedosos para dar una solución a una tensión no considerada por la jurisprudencia fijada, entre otras, en las sentencia T-921 de 2013,78 T-208 de 201579 y T-515 de 2016,80: las solicitudes de traslado de miembros de comunidades indígenas que conciben la pena de privación de la libertad como una figura impropia o ajena. Contrario a algunas de sus afirmaciones, la sentencia no armoniza "elementos mínimos" de la jurisprudencia vigente, sino que identifica sus puntos ciegos y propone un avance sustantivo que permite armonizar, en mi criterio, de forma más expansiva e integral, los valores constitucionales en juego, entre ellos la identidad cultural de la persona condenada, la autonomía del sistema normativo de los pueblos indígenas, los derechos de las víctimas y la consecución de las finalidades constitucionales de la pena.
21. Por lo tanto, los parámetros que fija la sentencia constituyen un precedente importante en la jurisprudencia constitucional sobre las garantías del derecho a la identidad cultural de las personas indígenas condenadas por la justicia penal ordinaria a penas privativas de la libertad, que marca un desarrollo material y significativo respecto a la línea jurisprudencia que le antecede -el cual no había sido aplicado a la luz de las características del Sistema Normativo Wayuú, lo cual, en este caso, permitió identificar vacíos que hacía falta suplir- y que extiende su alcance a futuros casos en los que se analicen casos análogos al que se estudió en esta decisión.
22. En el marco de la política criminal, este Tribunal ha reconocido la necesidad de evaluar alternativas a la pena de prisión, debido al estado de cosas inconstitucional que se vive en los centros de reclusión del país, y ha insistido en que esta debe ser la última alternativa, y no la primera, como ocurre actualmente. Los pueblos indígenas de Colombia tienen muchos mecanismos diversos para alcanzar la armonía de la sociedad y mantener la paz entre sus familias, razón por la cual la subregla que menciono, tímidamente justificada en la jurisprudencia actual, debe dar paso a una distinta que, por una parte, entienda que las medidas de solución de conflictos entre culturas diversas son en ocasiones inconmensurables; y que admita, a la vez, que en los pueblos indígenas y sus sistemas de derecho propio existen vías constitucional y humanamente más valiosas que la pena de prisión para alcanzar el equilibrio y la armonía social. Fecha ut supra DIANA FAJARDO RIVERA Magistrada 1 Folio 2 de la acción de tutela. 2 Folio 4 de la acción de tutela. 3 Folio 3 del Auto de 27 de junio de 2019. 4 Folio 18 de la providencia de segunda instancia. 5 Folio 21 del escrito de tutela. 6 Cfr. SU-116 de 2018 (M.P. José Fernando Reyes Cuartas), SU-332 de 2019 (M.P. Gloria Stella Ortíz Delgado), SU-659 de 2015 (M.P. Alberto Rojas Ríos), SU-915 de 2013 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) 7 En la Sentencia SU-116 de 2018 se precisó: "Esta nueva dimensión abandonó la expresión "vía de hecho" e introdujo "criterios de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales", los cuales fueron distinguidos como de carácter general y de carácter específico. Los primeros constituyen restricciones de índole procedimental o parámetros imprescindibles para que el juez de tutela aborde el análisis de fondo" 8 En la misma sentencia SU-116 de 2018 se precisó: "Los segundos -requisitos específicos-, aluden a los yerros judiciales que se advierten en la decisión judicial y tornan inexorable la intervención del juez de tutela". 9 Cfr. SU-116 de 2018. 10 Cfr. SU-159 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda) T-446 de 2011 y T-456 de 2010, reiterada en la SU-072 de 2018. 11 (M.P. Alberto Rojas Ríos), en el mismo sentido SU-1300 de 2001, T-1029 de 2012. 12 Cfr. SU-172 de 2015 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado) 13 Consultar, entre otras, las sentencias T-117 de 2013, T-271 de 2013, T-620 de 2013 y SU-625 de 2015. 14 Esta circunstancia se presenta cuando el funcionario judicial excluye el decreto y la práctica de pruebas, lo cual impide la debida conducción al proceso de hechos que son indispensables para el análisis y solución del asunto jurídico bajo revisión. 15 Esta situación sobreviene cuando el juez no realiza el análisis y valoración de elementos probatorios que reposan en el proceso, debido a que no los advierte o sencillamente no los tiene en cuenta para efectos de fundamentar su decisión, los cuales, de haberse contemplado, habrían cambiado sustancialmente la solución del asunto jurídico debatido. 16 Se presenta cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido; o cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva. 17 Consultar, entre otras, las Sentencias T-902 de 2005, T- 458 de 2007 y T-620 de 2013. 18 Sentencia T-282 de 2011, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. 19 Sentencias T-703 de 2008 y T-514 de 2009. 20 Sentencia T-703 de 2008. 21 Sentencia T-514 de 2009. 22 Cfr. T-921 de 2013 (M.P. Jorge Pretelt Chaljub), T-515 de 2016 (M.P. María Víctoria Calle Correa) 23 El literal b del artículo 41 del Pacto de San José de Costa Rica establece: La Comisión tiene la función principal de promover la observancia y la defensa de los derechos humanos, y en el ejercicio de su mandato tiene las siguientes funciones y atribuciones: [...] b). formular recomendaciones, cuando lo estime conveniente, a los gobiernos de los Estados miembros para que adopten medidas progresivas en favor de los derechos humanos dentro del marco de sus leyes internas y sus preceptos constitucionales, al igual que disposiciones apropiadas para fomentar el debido respeto a esos derechos." 24 El documento relativo a los Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de la Libertad en las Américas fue aprobado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su 131° periodo ordinario de sesiones, celebrado del 3 al 14 de marzo de 2008. 25 Por medio de la cual se reforman algunos artículos de la Ley 65 de 1993, de la Ley 599 de 2000, de la Ley 55 de 1985 y se dictan otras disposiciones. 26 Jimeno, Myriam (2002). Etnicidad, identidad y pueblos indios en Colombia. Ponencia al Simposio Identidad en América Latina. CLACSO/FLACSO de Brasil, Brasilia, Diciembre 7-12, 1.992 27 Indicó la providencia: "El punto de partida sobre esta materia es la preeminencia del propio reconocimiento de la comunidad étnica como factor principal para la adscripción de titularidad de los derechos diferenciados. Como se ha explicado en esta decisión, la eficacia del principio de reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural pasa por la imposibilidad que desde la sociedad mayoritaria se decidan unilateralmente, y mucho menos impongan, las características que debe cumplir las comunidades tradicionales para recibir ese estatus. Estas características definitorias corresponden, de manera general, a los organismos al interior de la misma comunidad diferenciada. En términos simples, pretender que las autoridades del Estado determinen, por sí y ante sí, cuáles son las condiciones que debe cumplir un colectivo para que sea considerado una comunidad tradicional, desconoce el mandato de protección de la diversidad étnica. Al respecto, ha señalado la Corte que "Ninguna autoridad pública, ni siquiera el juez constitucional, puede definir si un sujeto hace parte o no de una minoría étnica, pues son estas comunidades las únicas que pueden fijar tales criterios de pertenencia, en ejercicio de su autonomía. Por eso, en este tipo de debates, no es posible exigir pruebas distintas a la compatibilidad entre los atributos de una persona y los criterios que la comunidad haya establecido en ejercicio de su autogobierno." Cfr. T- 485 de 2015. 28 Cfr. T-921 de 2013, T-642 de 2014, T-975 de 2014, y T-515 de 2016. 29 M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez. 30 Concepto de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos relativo a los "principios y buenas prácticas sobre la protección de las personas privadas de la libertad en las Américas" y el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo. 31 M.P. Myriam Ávila Roldán. 32 Folio 8 de la providencia atacada. 33 Ibidem. 34 Así lo ha reconocido la Corte: "El concepto de "interseccionalidad" constituye un paradigma de análisis y una herramienta para la justicia racial y de género que propone examinar las situaciones de en las que convergen distintos tipos de discriminación, generando una intersección o superposición de identidades y, con ello, muy diversas maneras de experimentar la vivencia de la discriminación. De acuerdo con este enfoque, que encuentra su origen en el análisis de las formas diferenciadas de discriminación que padecen las mujeres de raza negra, la pertenencia de un sujeto a más de un grupo históricamente margdxinalizado no ha de entenderse simplemente desde un punto de vista incremental, como una suma que incrementa la carga de desigualdad que pesa sobre una persona, sino como una situación que produce experiencias sustantivamente diferentes ente los sujetos, las cuales han de ser analizadas desde un punto de vista cualitativo." (sentencia T-141 de 2015, M.P. María Victoria Calle). 35 M.P. Cristana Pardo Schelesinger. 36 M.P. Alberto Rojas Ríos. 37 Corte Constitucional, Sentencia T-425 de 1995 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) "El ejercicio de los derechos plantea conflictos cuya solución hace necesaria la armonización concreta de las normas constitucionales enfrentadas. El principio de armonización concreta impide que se busque la efectividad de un derecho mediante el sacrificio o restricción de otro. De conformidad con este principio, el intérprete debe resolver las colisiones entre bienes jurídicos, de forma que se maximice la efectividad de cada uno de ellos. La colisión de derechos no debe, por lo tanto, resolverse mediante una ponderación superficial o una prelación abstracta de uno de los bienes jurídicos en conflicto. Esta ponderación exige tener en cuenta los diversos bienes e intereses en juego y propender su armonización en la situación concreta, como momento previo y necesario a cualquier jerarquización o prevalencia de una norma constitucional sobre otra. El principio de armonización concreta implica la mutua delimitación de los bienes contrapuestos, mediante la concordancia práctica de las respectivas normas constitucionales, de modo que se asegure su máxima efectividad". 38 Cfr. Sentencia T-302 de 2017 (M.P. Aquiles Arrieta). En el mismo sentido, T-172 de 2019. 39 Cfr. T-172 de 2019 (M.P. Gloria Stella Ortiz). 40 Corte Constitucional, Sentencia T-661 de 2015 (M.P. María Victoria Calle Correa) 41 Ibid. 42 "El SISTEMA NORMATIVO WAYUU es el conjunto de principios, procedimientos y ritos que regulan o guían la conducta social y espiritual de los miembros de la comunidad Wayuu. Su aplicación social se hace efectiva a través de la institución moral, social y cultural del Pütchipü'üi, quien también se conoce con el nombre de Palabrero. En función de preservar la armonía social y los principios vitales de los individuos, el Pütchipü'üi actúa como agente de control social para la aplicación de justicia, recreando la palabra y el saber ancestral que integra los fundamentos de vida espiritual, mitológica y social de la nación Wayuu." PLAN ESPECIAL DE SALVAGUARDA DEL SNW SISTEMA NORMATIVO WAYUU en http://patrimonio.mincultura.gov.co/SiteAssets/Paginas/PLAN-ESPECIAL-DE-SALVAGUARDA-DEL-SNW-SISTEMA-NORMATIVO-WAYUU-Aplicado-por-el-P%C3%BCtchip%C3%BC%E2%80%99%C3%BCi/02-El%20sistema%20normativo%20way%C3%BAu%20aplicado%20por%20el%20palabrero%20Putchipu%E2%80%99ui%20-%20PES.pdf 43 Corte Constitucional, Sentencia T-387 de 2020. M.P. Diana Fajardo Rivera 44 Corte Constitucional, Sentencia C-463 de 2014. MP. María Victoria Calle Correa. Recientemente la Sala Plena indicó que: "(...) el Estado Social y Democrático de Derecho fundado en la dignidad humana es el eje definitorio de la Constitución. Con fundamento en este eje definitorio se estableció que el derecho a la resocialización de la persona condenada es el fin primordial de la pena privativa de la libertad intramural. Este fin esencial de la pena de prisión es acorde con el principio de la dignidad humana, pues solo si se reconoce que la persona condenada puede retomar su vida en sociedad, se comprende que es posible la modificación de su conducta y el desarrollo de su autonomía y su libre determinación. Conforme a lo anterior, la pena de prisión perpetua sin posibilidad de revisión puede constituir una pena cruel, inhumana y degradante, prohibida por los instrumentos internacionales, toda vez que se anula la esperanza razonable y efectiva de salir de la prisión y se margina definitivamente al individuo de la sociedad." Corte Constitucional, Sentencia C-294 de 2021 (M.P. Cristina Pardo Schlesinger) 45 Corte Constitucional, Sentencia T-661 de 2015, M.P. María Victoria Calle Correa. Desde la doctrina se ha destacado también la relevancia del sistema de compensaciones del pueblo Wayú, el cual trasciende el concepto de reparación económica para plasmar el valor que las partes, es decir, las familias involucradas en un conflicto específico, le dan a la paz social, y a la palabra transmitida por el pütchipü'üi. Este sistema, inmerso en símbolos del pueblo Wayú y el desierto (como la entrega de collares, la entrega de animales caprinos, la reunión en las enramadas del desierto, etc.), refleja también valores como la solidaridad y la importancia del vínculo de concarnidad que define el parentesco para el pueblo Wayú. 46 Corte Constitucional, Sentencia C-233 de 2016 M.P. Luis Ernesto Vargas. 47 Corte Constitucional, sentencias T-349 de 1996 M.P. Carlos Gaviria Díaz, T-496 de 1996 M.P. Carlos Gaviria Díaz, SU-510 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, 48 Corte Constitucional, Sentencia C-463 de 2014. 49 Sentencia T-097 de 2012, M.P. Mauricio González Cuervo. 50 Traducir es un ejercicio cognitivo en el que, un lector, un traductor, desde un lugar de identidad, asume la tarea de comprender la diferencia, la alteridad, y acercarla la mismidad. Es decir, convertir lo ajeno en propio o a la inversa. Ello demanda un ejercicio de flexibilidad y adecuación en la que, la traducción acomodará la diferencia a las categorías propias. Ese adecuar es un gesto político de acercar la alteridad a la diferencia. Cfr. GADAMER Hans Georg. Verdad y Método
I. Editorial Salamanca, 1996. Pág. 335. 51 M.P. Alberto Rojas Ríos. AV. Diana Fajardo Rivera. AV. Jorge Enrique Ibáñez Najar. 52 "Se observa entonces que el sistema normativo [Wayuú] posee un alto nivel de riqueza y complejidad, motivo por el cual, desde una perspectiva intercultural y basada en el pluralismo jurídico, debe verse como un sistema normativo igual de eficaz que el sistema jurídico estatal, y resulta necesario tomar conciencia sobre el papel que juegan las autoridades tradicionales para resolver un conflicto como el que convoca hoy a la Corte Constitucional." Sentencia T-331 de 2021. M.P. Alberto Rojas Ríos. AV. Diana Fajardo Rivera. AV. Jorge Enrique Ibáñez Najar. 53 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 54 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 55 M.P. María Victoria Calle Correa. 56 "El precedente jurisprudencial relevante sobre el traslado de miembros de comunidades indígenas condenados penalmente por la justicia ordinaria a sus resguardos recae sobre comunidades sedentarias. Las Sentencias T-921 de 2013 y T-515 de 2016 se refieren a la comunidad Emberá Chamí, cuya estructura societal ha sido descrita por científicos sociales como comunidades sedentarias y con verticalidades que permiten hablar de máxima autoridad e instituciones culturales complejas. Motivo por el cual es posible que se cumpla con una pena privativa de la libertad en un solo lugar, y a través de instituciones tradicionales compatibles con las penas privativas de la libertad impuestas por jueces ordinarios. Esta situación del pueblo [Wayuú] y su posición diferenciada con los pueblos indígenas andinos y en relación con el precedente constitucional vigente exige que la sala de revisión examine las posibilidades de que las reglas jurisprudenciales vigentes se armonicen y adecúen a las particularidades de esta nación indígena." Sentencia T-331 de 2021. M.P. Alberto Rojas Ríos. AV. Diana Fajardo Rivera. AV. Jorge Enrique Ibáñez Najar. 57 "La anterior precisión sobre las características culturales del pueblo [Wayuú] lleva a la Corte a reconocer que varias de las reglas jurisprudenciales previstas en la T-921 de 2013 y T-515 de 2016 pueden resultar en un ejercicio de imposición cultural. En efecto, varias de las reglas jurisprudenciales de las explicadas tendrían un efecto excluyente si no se armonizan con la realidad del pueblo [Wayuú]." Ibídem. 58 "En una interpretación literal, que exige la petición de la máxima autoridad puede desconocer la estructura de diversos pueblos y sus sistemas de derecho propio que carezcan de tipo de organización. A criterio de la Sala Novena, el pueblo [Wayuú] no cuenta con una máxima autoridad, entendida como una única instancia que todos los miembros del pueblo reconocen y acatan. En el caso del pueblo [Wayuú], no existe esa figura centralizadora, sino varias instancias son reconocidas con facultad para representar a la comunidad." Ibídem. 59 "El precedente jurisprudencial relevante sobre el traslado de miembros de comunidades indígenas condenados penalmente por la justicia ordinaria a sus resguardos recae sobre comunidades sedentarias [...]. Motivo por el cual es posible que se cumpla con una pena privativa de la libertad en un solo lugar, y a través de instituciones tradicionales compatibles con las penas privativas de la libertad impuestas por jueces ordinarios. Esta situación del pueblo [Wayuú] y su posición diferenciada con los pueblos indígenas andinos y en relación con el precedente constitucional vigente exige que la sala de revisión examine las posibilidades de que las reglas jurisprudenciales vigentes se armonicen y adecúen a las particularidades de esta nación indígena." Ibídem. 60 "Regla 2, la comunidad indígena debe contar con instalaciones para garantizar la privación de la libertad, y que se preserve la naturaleza y duración de la pena: Esa norma judicial puede oponerse a la concepción de los remedios que aplica al pueblo [Wayuú] a los conflictos sociales, entre los cuales se evidencia la composición o lo que desde la perspectiva de un occidental puede verse como una transacción [...]. En este caso concreto, ambos criterios son problemáticos frente a las distintas formas de ver el mundo y el derecho originario que tienen los pueblos indígenas, pues, prima facie, no resulta posible compatibilizar estas exigencias jurisprudenciales con el sistema normativo del pueblo [Wayuú]. Esta situación debe llevar a la Sala de Revisión a constatar que las reglas vigentes pueden tener un efecto excluyente con un pueblo indígena que goza de la misma protección constitucional que, por ejemplo, el pueblo Embará Chamí [...]. Si no se adecúan los criterios judiciales actuales, se corre el riesgo de incurrir en un acto discriminatorio contra el pueblo [Wayuú]. Su aplicación mecánica podría afectar la integridad cultural de los pueblos indígenas. Al respecto, se tiene que (i) la pena de prisión es ajena a muchos sistemas de derecho propio, incluido el del pueblo [Wayuú]; y (ii) no existe una razón válida para concebirla como el único tratamiento (sanción, remedio) válido." Ibídem. 61 "En caso de comunidades indígenas sin autoridad máxima, la petición de traslado puede ser suscrita por una autoridad legítima y con competencia para ello." Ibídem. 62 "En el caso de comunidades indígenas cuya estructura societal no prevea la pena de prisión o no tengan lugares de reclusión similares a los que acostumbra la sociedad mayoritaria, ello, per se, no faculta a la autoridad judicial para rechazar de plano la petición. En ese caso debe iniciarse un diálogo intercultural dirigido a que las dos autoridades, indígena y estatal, creen las condiciones para que se busque maximizar el principio de respeto al pluralismo étnico." Ibídem. 63 "[E]sta Sala concluye que la solicitud de cumplimiento de una condena penal de una persona indígena en el resguardo al que pertenece, a través de esquemas distintos a la detención intramural no debe ser rechazada de plano por la autoridad que la conozca simplemente porque dicha comunidad no tenga lugares de reclusión similares a los centros penitenciarios y carcelarios previstos por el Estado colombiano." Ibídem. 64 "El juez, en el marco de un diálogo intercultural, deberá indagar sobre las medidas que la comunidad puede asumir para el cumplimiento de la pena impuesta, garantizando la participación de las víctimas para proteger sus derechos a la verdad, la justicia, la reparación y la garantía de no repetición en la decisión que se tome. Esa adecuación debe respetar el sistema normativo de los pueblos originarios y revisar las formas en que, observando la sanción, también se aseguren los derechos mencionados, como formas ancestrales de relatos de sucesos o de compensación" Ibídem. 65 "Si la privación de la libertad es una medida no disponible o incompatible con el sistema de sanciones y resolución de conflictos de la comunidad, el juez deberá favorecer la autonomía de la comunidad en la ejecución de la sanción penal, a menos que se justifique adecuadamente que la reclusión del individuo en pabellones especiales por fuera de su comunidad es la medida menos gravosa posible para (i) proteger los derechos fundamentales de la persona condenada; (ii) garantizar la concertación con el sistema normativo de la comunidad; (iii) satisfacer los derechos de las víctimas según su participación en el proceso de diálogo; y (iv) lograr las diversas finalidades que la pena persigue en un sistema jurídico pluralista, fundado en el postulado de la dignidad humana, en la diversidad y en la igualdad entre culturas (artículos 1, 7 y 70 CP). Cuando el injusto penal involucre únicamente a miembros de la comunidad, su autonomía en la ejecución de la sanción deberá ser aún mayor." Ibídem. 66 M.P. Alberto Rojas Ríos. AV. Diana Fajardo Rivera. AV. Jorge Enrique Ibáñez Najar. 67 También se indica que "Sin embargo, el presente caso implica un reto grande de diálogo intercultural y aplicación de principio de pluralismo jurídico que obliga a esta Corporación a establecer unos derroteros aplicables a la causa. Se advierte que ese caso no tiene reglas vinculantes estrictas para comunidades seminómadas, como se explicó atrás." (énfasis añadido) Ibídem. 68 "En este caso concreto, ambos criterios son problemáticos frente a las distintas formas de ver el mundo y el derecho originario que tienen los pueblos indígenas, pues, prima facie, no resulta posible compatibilizar estas exigencias jurisprudenciales con el sistema normativo del pueblo [Wayuú]. Esta situación debe llevar a la Sala de Revisión a constatar que las reglas vigentes pueden tener un efecto excluyente con un pueblo indígena que goza de la misma protección constitucional que, por ejemplo, el pueblo Embará Chamí." Ibídem. 69 Sentencia C-463 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa. AV. Luis Ernesto Vargas Silva. AV. Jorge Iván Palacio Palacio. SPV. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 70 Nicolás Polo Figueroa, "Sistema normativo Wayuú: módulo intercultural (línea de investigación indigenista)" Bogotá: Universidad Sergio Arboleda, 2017. P. 19. 71 Ibídem, p. 23. 72 Esta síntesis se basa en el Plan de Salvaguarda Wayuu, y el texto de Nicolás Polo Figueroa (citados). La Corte ha hecho referencia a algunos de estos elementos citando a Weildler Guerra Curvelo, como ocurrió en la ya citada Sentencia T-661 de 2015. M.P. María Victoria Calle Correa. 73 T-383 de 2013 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-762 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 74 "[L]a pena de prisión puede ser incompatible con los procesos de armonización que utilizan algunas comunidades indígenas, especialmente si esta no permite la armonización de las relaciones entre familias, aspecto que suele ser uno de los principales objetivos de la justicia indígena." Sentencia C-463 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa. SPV. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Ver igualmente la Sentencia T-661 de 2015. M.P. María Victoria Calle Correa. SV. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 75 Artículo 178 de la Ley 1098 de 2006, "Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia": "FINALIDAD DE LAS SANCIONES. Las sanciones señaladas en el artículo anterior tienen una finalidad protectora, educativa y restaurativa, y se aplicarán con el apoyo de la familia y de especialistas. El juez podrá modificar en función de ¡as circunstancias individuales del adolescente y sus necesidades especiales las medidas impuestas." 76 Inciso tercero del artículo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2017: "El Sistema Integral hará especial énfasis en medidas restaurativas y reparadoras, y pretende alcanzar justicia no solo con sanciones retributivas. Uno de los paradigmas orientadores de la JEP será la aplicación de una justicia restaurativa que preferentemente busca la restauración del daño causado y la reparación de las víctimas afectadas por el conflicto, especialmente para acabar la situación de exclusión social que les haya provocado la victimización. La justicia restaurativa atiende prioritariamente las necesidades y la dignidad de las víctimas y se aplica con un enfoque integral que garantiza la justicia, la verdad y la no repetición de lo ocurrido. " 77 M.P. Alberto Rojas Ríos. AV. Diana Fajardo Rivera. AV. Jorge Enrique Ibáñez Najar. 78 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 79 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 80 M.P. María Victoria Calle Correa. --------------- ------------------------------------------------------------ --------------- ------------------------------------------------------------