SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO CARLOS BERNAL PULIDO A LA SENTENCIA T-331 18DERECHO A LA ESTABILIDAD OCUPACIONAL REFORZADA EN CIRCUNSTANCIAS DE ENFERMEDAD DEL TRABAJADOR-No encuentra aplicación en la resolución del caso concreto (Salvamento parcial de voto)Referencia: Expediente T-6.622.843Magistrado Ponente: Alberto Rojas RíosEn atención a la decisión adoptada por la Sala Novena de Revisión mediante la sentencia T-331 del 13 de agosto de 2018, referida al expediente No. T-6.622.843, me permito presentar salvamento parcial de voto en los siguientes términos: Discrepo de las consideraciones realizadas y las decisiones adoptadas en la sentencia respecto del derecho a la salud del accionante. En primer lugar, no comparto el planteamiento del problema jurídico. La inclusión del interrogante sobre si la EPS Ecoopsos quebrantó el derecho fundamental a la salud del accionante, como consecuencia de las interrupciones presentadas durante el tratamiento médico en contra del cáncer que lo aquejaba, no es aceptable.De la lectura del escrito de tutela, se tiene que el accionante dirigió la demanda exclusivamente en contra de su empleador, pues estimó que las acreencias laborales no reconocidas ni pagadas por la prestación de sus servicios, atentaba contra sus derechos fundamentales. Además, ninguna de las autoridades judiciales que decidieron la acción de tutela en primera y segunda instancia, vincularon a la EPS al trámite constitucional. Esto solo ocurrió en sede de revisión, por conducto del auto de fecha 13 de abril de 2018. En segundo lugar, en relación con el análisis de fondo, considero que la exposición sobre el derecho a la estabilidad ocupacional reforzada en circunstancias de enfermedad del trabajador, no encuentra aplicación en la resolución del caso concreto. Por último, con fundamento en lo expuesto, discrepo de las órdenes encaminadas al amparo del derecho a la salud, particularmente, en lo que atañe a la tutela de este derecho fundamental en la orden primera y a las obligaciones impuestas a la EPS Ecoopsos en la orden sexta de la sentencia. Con el debido respeto,CARLOS BERNAL PULIDOMagistrado ---pies de página--- Cfr. fol. 23 cuad. ppal. Cfr. fol. 92 cuad. ppal. Cfr. fol. 70 cuad. ppal. Cfr. fol. 84 cuad. ppal. Cfr. fol. 110 cuad. ppal. Cfr. fol. 148 cuad. ppal. Artículo
42. Procedencia. La acción de tutela procederá contra acciones u omisiones de particulares en los siguientes casos:1. Cuando aquel contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la prestación del servicio público de educación para proteger los derechos consagrados en los artículos 13, 15, 16, 18, 19, 20, 23, 27, 29, 37 y 38 de la Constitución.Sentencia C-134 de 1994.Declarar EXEQUIBLE el numeral 1o. del artículo 42 del decreto 2591 de 1991, salvo la expresión "para proteger los derechos consagrados en los artículos 13, 15, 16, 18, 19, 20, 23, 27, 29, 37 y 38 de la Constitución", que se declara INEXEQUIBLE. Debe entenderse que la acción de tutela procede siempre contra el particular que esté prestando cualquier servicio público, y por la violación de cualquier derecho constitucional fundamental.2. Cuando aquel contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la prestación del servicio público de salud para proteger los derechos a la vida, a la intimidad, a la igualdad y a la autonomía.Sentencia C-134 de 1994.Declarar EXEQUIBLE el numeral 2o. del artículo 42 del decreto 2591 de 1991, salvo la expresión "para proteger los derechos a la vida, a la intimidad, a la igualdad y a la autonomía", que se declara INEXEQUIBLE. Debe entenderse que la acción de tutela procede siempre contra el particular que esté prestando cualquier servicio público, y por la violación de cualquier derecho constitucional fundamental.3. Cuando aquel contra quien se hubiera hecho la solicitud esté encargado de la prestación de servicios públicos domiciliarios.4. Cuando la solicitud fuere dirigida contra una organización privada, contra quien la controle efectivamente o fuere el beneficiario real de la situación que motivó la acción, siempre y cuando el solicitante tenga una relación de subordinación o indefensión con tal organización.5. Cuando aquel contra quien se hubiere hecho la solicitud viole o amenace violar el artículo 17 de la Constitución.6. Cuando la entidad privada sea aquella contra quien se hubiere hecho la solicitud en ejercicio del habeas data, de conformidad con lo establecido en el artículo 15 de la Constitución.7. Cuando se solicite rectificación de informaciones inexactas o erróneas. En este caso se deberá anexar la transcripción de la información o la copia de la publicación y de la rectificación solicitada que no fue publicada en condiciones que aseguren la eficacia de la misma.8. Cuando el particular actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, en cuyo caso se aplicará el mismo régimen que a las autoridades públicas.9. Cuando la solicitud sea para tutelar la vida o la integridad de quien se encuentre en situación de subordinación o indefensión respecto del particular contra el cual se interpuso la acción. Se presume la indefensión del menor que solicite la tutela.Sentencia C-134 de 1994.Declarar EXEQUIBLE el numeral 9o. del artículo 42 del decreto 2591 de 1991, salvo la expresión "la vida o la integridad de". Sentencia T-015 de 2015, M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva Sentencia C-134 de 1994, M.P.: Vladimiro Naranjo Mesa. En relación con la procedencia de la acción de tutela en contra de particulares, en dicha sentencia se cita el siguiente aparte del fallo de revisión de tutela T-251 de 1993. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz: "Las relaciones entre los particulares discurren, por regla general, en un plano de igualdad y de coordinación. La actividad privada que afecte grave y directamente el interés colectivo, adquiere una connotación patológica que le resta toda legitimación, máxime en un Estado social de derecho fundado en el principio de solidaridad y de prevalencia del interés general. De otro lado, la equidistancia entre los particulares se suspende o se quebranta cuando a algunos de ellos se los encarga de la prestación de un servicio público, o el poder social que, por otras causas, alcanzan a detentar puede virtualmente colocar a los demás en estado de subordinación o indefensión. En estos eventos, tiene lógica que la ley establezca la procedencia de la acción de tutela contra los particulares que prevalecidos de su relativa superioridad u olvidando la finalidad social de sus funciones, vulneren los derechos fundamentales de los restantes miembros de la comunidad (CP art. 86). La idea que inspira la tutela, que no es otra que el control al abuso del poder, se predica de los particulares que lo ejercen de manera arbitraria". Artículo 2 de la Ley 1751 de 2015 Numeral 1 del artículo 2 del Decreto-Ley 2158 de 1948 Numeral 4 del artículo 2 del Decreto-Ley 2158 de 1948, en su redacción del artículo 622 de la Ley 1564 de 2012. Sentencia T-903 de 2010, M.P.: Juan Carlos Henao Pérez Sentencia T-246 de 2018, M.P.: Antonio José Lizarazo Ocampo Sentencia T-373 de 2015, M.P.: Gloria Stella Ortiz Delgado De acuerdo con el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo (C.S.T.), “Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.” Sentencia C-051 de 1995, M.P.: Jorge Arango Mejía Artículo 65 del C.S.T. Sentencia C-892 de 2009, M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva Sentencia T-459 de 2017, M.P: Alberto Rojas Ríos Sentencia T-327 de 2017, M.P.: Iván Escrucería Mayolo Cons. sentencias T-782 de 2014, M.P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-399 de 2016, M.P.: Luis Guillermo Guerrero Pérez, T-697 de 2017, M.P.: Cristina Pardo Schlesinger Sentencia T-529 de 2017, M.P.: Alberto Rojas Ríos Sentencia T-524 de 2016, M.P.: Alberto Rojas Ríos De conformidad con la sentencia SU-049 de 2017, M.P.: María Victoria Calle Correa, el concepto de estabilidad ocupacional reforzada es más omnicomprensivo que el que venía utilizando la jurisprudencia de estabilidad laboral reforzada, comoquiera que incluye no sólo a las relaciones derivadas del contrato de trabajo, sino a las que existen por virtud del contrato de prestación de servicios. Sentencia T-033 de 2018, M.P.: Diana Fajardo Rivera “Artículo 26º.- Modificado por el art. 137, Decreto Nacional 019 de 2012. En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo.No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren.NOTA: El texto subrayado fue declarado EXEQUIBLE CONDICIONADO por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-458 de 2015, en el entendido de que deberán reemplazarse por las expresiones “discapacidad” o “en situación de discapacidad”.NOTA: El texto en negrita fue declarado EXEQUIBLE CONDICIONADO por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-458 de 2015, en el entendido de que deberán reemplazarse por las expresión “personas en situación de discapacidad”. Sentencia T-378 de 2013, M.P.: Luis Guillermo Guerrero Pérez Sentencia T-148 de 2012, M.P.: Juan Carlos Henao Pérez. En concordancia, sentencia T-664 de 2017, M.P.: Carlos Bernal Pulido Sentencia T-663 de 2011, M.P.: Jorge Iván Palacio Palacio Consideración tomada de la sentencia T-029 de 2016, M.P.: Alberto Rojas Ríos Sentencia T-886 de 2012, M.P.:Gabriel Eduardo Mendoza Martelo Sentencia T-056 de 2015, M.P.: Martha Victoria Sáchica Méndez Sentencia T-081 de 2016, M.P.: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo Sentencia T-972 de 2012, M.P.:Alexei Julio Estrada LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. “Código General del Proceso –Pruebas−”, Dupré Editores Ltda., Bogotá, D.C., 2017 En el mismo sentido, el reporte generado por la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud –ADRES− conforme al cual el señor Horacio de Jesús Gómez Hoyos se encuentra afiliado al régimen subsidiado de salud desde el 20 de junio de 2014 –concomitante a la ejecución del contrato de trabajo en cuestión−, pone de presente que el señor Mario Álvarez no afilió al trabajador al régimen contributivo de salud –como lo ordena la Ley 100 de 1993− ni canceló los recursos a que había lugar. [Reporte generado el 20 de mayo de 2018 del portal www.adres.gov.co BDUA Consulta-Afiliados-BDUA] Cfr. fols. 132 y 146 cuad. ppal Cfr. fol. Sentencia T-335 de 2015, M.P.: Mauricio González Cuervo Artículo 228 C.P. Cfr. fols. 145 y 159 cuad. ppal. Cfr. fols. 23, 92, 70, 84 y 110 cuad. ppal. Según reporte generado el 20 de mayo de 2018 del portal web del Registro Único de Afiliados RUAF-SISPRO y certificado tomado del portal web de Colpensiones en la misma fecha, el señor Horacio de Jesús Gómez Hoyos se encuentra afiliado a esta entidad. Cfr. fols. 2 y 9 cuad. ppal.