SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA DIANA FAJARDO RIVERA A LA SENTENCIA T-329/22
SUBORDINACION-Concepto/SUBORDINACION DEL TRABAJADOR EN CONTRATO DE TRABAJO-Alcance (Salvamento parcial de voto)
INDEMNIZACION POR DESPIDO INJUSTO-Improcedencia de tutela (Salvamento parcial de voto)
(...) no resulta adecuado ordenar la indemnización por despido discriminatorio en casos como el presente, en los que se protege la estabilidad laboral reforzada de una mujer embarazada vinculada a través de un contrato de prestación de servicios. Esto por cuanto la mencionada indemnización presupone una relación laboral.
MUJER EMBARAZADA EN CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS (Salvamento parcial de voto)
(...) las mujeres en estado de embarazo que se encuentran vinculadas a una relación contractual a través de un contrato de prestación de servicios no están desprovistas de la protección a la estabilidad laboral reforzada, el juez debe considerar la naturaleza y efectos jurídicos que produce este tipo de relaciones, las cuales se diferencian de aquellas regidas por un contrato de trabajo.
Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la Sala, me aparto parcialmente de la decisión adoptada por la mayoría en la Sentencia T-329 de 202269 por dos razones esenciales, de un lado no comparto la aproximación y las reglas que, sobre subordinación se introducen en la decisión y tampoco lo relacionado con la indemnización por despido discriminatorio de que trata el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, como paso a explicar.
Protección efectiva de trabajadores vinculados por una relación de trabajo
Existe una estrecha relación entre la cláusula de igualdad y la figura de la dependencia laboral o la subordinación. Se busca a través de su utilización que el sistema jurídico disponga de reglas protectoras que equiparen relaciones que son esencialmente asimétricas y al hacerlo concretar la aspiración de trabajo digno y justo.
Así la subordinación es cardinal y permite otorgarle la dimensión precisa al trabajo que está en el centro de los valores que promueve la Constitución Política, tal como lo ha reconocido jurisprudencia de esta Corte70 de manera constante. Esta ecuación implica, entre otros, que cuando una persona realice una labor en favor de otra, que deba ser remunerada, se presuma que la misma es dependiente y, por ende, que todas las garantías de la relación del trabajo apliquen. Esta Corte ha entendido que ello permite disminuir la desigualdad socioeconómica derivada de la relación jurídica existente entre las partes.
Visto de esa forma, determinar cuál es el alcance de la subordinación no es un asunto menor, sino el mecanismo a partir del cual, insisto, las y los trabajadores dependientes tienen acceso a la protección efectiva de sus derechos.
Así mismo la comprensión del concepto de subordinación no solo pasa por establecer cuándo opera, sino también cuál es su contenido, y esto se encuentra estrechamente ligado con el derecho fundamental a la dignidad humana, pues aunque en el trabajo se acepta que una persona pueda dar órdenes a otra y quién está llamada a cumplirlas, estas deben realizarse no solo en el marco del objeto contratado, que debe respetar derechos fundamentales, sino que no debe poner en riesgo otras garantías constitucionales, es decir no pueden atentar convicciones íntimas, ser órdenes degradantes, solo por advertir algunos.
La subordinación no es entonces una figura vacía en el derecho. Es más bien vital para guiar qué es lo que entendemos en la sociedad como trabajo que debe ser protegido constitucionalmente ante la desigualdad que no es solo jurídica, también es económica y social. Y es justo a partir de esta comprensión que no puedo acompañar algunas de las reflexiones que incorpora la mayoría, pues modifica, sin justificarlo, el alcance y contenido de esta figura.
Una premisa en contravía constitucional: no existe presunción si no se acredita la relación laboral
La sentencia invierte la lógica sobre la que se sustenta la subordinación y la de su presunción. Como lo expliqué previamente si en un proceso una de las partes demuestra que prestó sus servicios personales a la otra, debe presumirse que los servicios fueron prestados bajo subordinación jurídica. Es por ello que el artículo 24 del CST señala que "[s]e presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo." Es claro entonces que quien demuestra una prestación personal del servicio no tiene la carga de demostrar la subordinación, ya que esta se presume. Corresponde al demandado desvirtuar esta presunción y probar que la relación no era laboral sino de otra índole.
Pese a esa meridiana claridad tanto en el concepto jurisprudencial como legal, la sentencia de la que me aparto señala, en un apartado, que la presunción legal de una relación laboral opera siempre que se demuestre "(i) la prestación personal del servicio, (ii) la remuneración, y (iii) la subordinación o dependencia."71 Dicho en otras palabras, la decisión allí exige que se demuestre una relación laboral para decir luego que esto implica una presunción, lo que en mi criterio es un contrasentido.
Aunque más adelante sostiene que en los contratos de prestación de servicios esto varía, lo cierto es que la confusión conceptual no es menor, pues impacta los criterios para determinar cuándo estaremos y cuando no frente a una verdadera relación laboral, máxime cuando sostiene que "bastará con acreditar la subordinación pues los demás elementos se presumen."
Es decir que no es posible saber con certeza cuál es el estándar que usa la sentencia para que opere la presunción de la relación laboral y, en todo caso, ninguno de los dos que expone es, a mi juicio, el adecuado, como ya lo he señalado. Como esto impacta el contenido central de la relación de trabajo y por ende tener efectos en la protección que se le debe dar, no puedo compartir tales premisas.
De otro lado, al analizar el caso concreto, la sentencia de la cual me aparto parcialmente establece: "[e]n relación con el carácter permanente de las actividades realizadas por la accionante, la Sala encuentra indicios de que tales actividades eran permanentes. Esto debido a que la misma entidad accionada reconoció, en sede de revisión, que ha suscrito varios contratos con el mismo objeto contractual, tal como se indicará más adelante. Sin embargo, dichos indicios por sí solos no tienen la capacidad de demostrar la existencia de un contrato de trabajo, razón por la cual la Sala continuará con el análisis de los demás argumentos."
Al respecto debo señalar que lo que la ley y la jurisprudencia proscriben no es que las actividades realizadas en un contrato de prestación de servicios sean de carácter permanente, sino que dichas actividades, que tienen un carácter permanente, hagan parte de las labores misionales de la entidad, en cuyo caso la administración no puede acudir a la suscripción de un contrato de prestación de servicios.
En efecto, el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 señala que "[s]on contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializados." Por lo tanto, es posible que las entidades públicas suscriban contratos de prestación de servicios para realizar actividades de carácter permanente "relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad", esto es, que no tengan que ver con funciones misionales de la entidad.
En consecuencia, en el presente caso la conclusión que se imponía no era la de que no se demostró la existencia de un contrato de trabajo a pesar de que las actividades desarrolladas por la accionante eran de carácter permanente, como lo sostiene la providencia, sino que, en principio, la búsqueda de fuentes de información adicionales a las que tiene el municipio de Río Claro para establecer criterios de focalización de la población vulnerable, no se relacionaba con labores permanentes y misionales del municipio, pues se trataba de una labor de apoyo de información.
No resultaba procedente ordenar el pago de la indemnización por despido discriminatorio de que trata el artículo 239 del CST
La Sentencia T-329 de 2022 ordenó al municipio de Río Claro, además del pago de los honorarios dejados de percibir por la accionante desde la fecha de no renovación del contrato de prestación de servicios hasta la fecha de terminación del periodo de lactancia, el pago por concepto de indemnización por despido discriminatorio de que trata el artículo 239 del CST. No comparto esta última orden por las siguientes razones.
La sentencia justifica el pago de la indemnización por despido discriminatorio en varias sentencias de tutela y de constitucionalidad proferidas por esta Corte. Al respecto indica: "de acuerdo con el precedente establecido, entre otras, en las sentencias T-564 de 2017, T-350 de 2016, 316 de 2016, T-102 de 2016 y T-346 de 2013, la indemnización procedente corresponde al pago de 60 días de trabajo en los términos del numeral 3 del artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo. Esta protección [indemnización por despido discriminatorio] resulta aplicable en el caso de los contratos de prestación de servicios en la medida en que su fundamento constitucional no radica en el tipo de vínculo o alternativa laboral mediante la cual se encuentre contratada la accionante. Así lo estableció esta Corporación en las sentencias C-470 de 1997 y C-005 de 2017, en las cuales señaló que el objetivo de esa sanción es salvaguardar a la mujer embarazada o lactante de la discriminación en el ámbito laboral." Sin embargo, en las referidas sentencias de constitucionalidad no se establece que en los contratos de prestación de servicios se deba ordenar el pago de la indemnización prevista en el artículo 239 del CST ni que no deba considerarse el tipo de vínculo mediante el cual se encuentre contratada la mujer embarazada o lactante.72
De igual manera, no en todas las sentencias de tutela que se señalan se ordena la indemnización por despido discriminatorio. En efecto, en las sentencias T-350 de 2016 y T-346 de 2103, que abordaron casos en los que también se protegió el derecho a la estabilidad laboral reforzada de mujeres embarazadas vinculadas a través de un contrato de prestación de servicios y en los que, como en el presente asunto, tampoco se declaró la existencia de un contrato realidad, la Corte ordenó, en el primer caso, el pago del porcentaje de las cotizaciones realizadas al Sistema de Seguridad Social desde la fecha en la que no fue renovado el contrato hasta la terminación del período de lactancia y, en el segundo caso, la renovación del contrato de prestación de servicios por el período faltante hasta lo que estuviese comprendido en el fuero de maternidad. Sin embargo, se insiste, no se ordenó la indemnización por despido discriminatorio.
Por su parte, la Sentencia T-316 de 2016 no se relaciona de ninguna forma con el presente asunto, pues en aquella oportunidad se analizó un caso relacionado con una solicitud de traslado de docente. Por lo tanto, solo en las sentencias T-102 de 2016 y T-564 de 2017 se ordenó el pago de la indemnización prevista en el artículo 239 del CST en eventos de terminación del contrato de prestación de servicios de mujeres en estado de embarazo sin que se tuviera por configurado un contrato realidad. Sin embargo, como se advierte, esta no ha sido una posición uniforme y reiterada.
Ahora bien, precisado lo anterior, considero que no resulta adecuado ordenar la indemnización por despido discriminatorio en casos como el presente, en los que se protege la estabilidad laboral reforzada de una mujer embarazada vinculada a través de un contrato de prestación de servicios. Esto por cuanto la mencionada indemnización presupone una relación laboral. El propio numeral 3º del artículo 239 del CST establece que esta indemnización se entiende por "fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con su contrato de trabajo." Es claro entonces que la propia norma prevé la existencia de una relación laboral de por medio para que proceda la indemnización, circunstancia que en el asunto analizado no se demostró, por lo que no podría afirmarse que se trata de un "despido" discriminatorio, supuesto bajo el cual operaría la mencionada indemnización. Esta orden, por lo tanto, solo tendría lugar si se hubiera probado una relación laboral encubierta en un contrato de prestación de servicios.
Si bien coincido con que las mujeres en estado de embarazo que se encuentran vinculadas a una relación contractual a través de un contrato de prestación de servicios no están desprovistas de la protección a la estabilidad laboral reforzada, el juez debe considerar la naturaleza y efectos jurídicos que produce este tipo de relaciones, las cuales se diferencian de aquellas regidas por un contrato de trabajo. Esto con miras a garantizar de manera adecuada los derechos fundamentales sin desnaturalizar el tipo de relación que subyace en cada caso. Desconocer estas diferencias lleva a proferir órdenes que se asimilan a los remedios que se podrían aplicar a los casos en los que se demuestra una relación laboral encubierta en un contrato de prestación de servicios, lo que, se reitera, no sucedió en el presente asunto. En estos términos dejo plasmadas las razones por las cuales salvo parcialmente el voto en la presente decisión.
Fecha ut supra,
DIANA FAJARDO RIVERA Magistrada
1 Inicialmente, el expediente se asignó al Magistrado Alberto Rojas Ríos el 14 de febrero de 2022. Luego, dada la finalización de su periodo constitucional, la Magistrada Natalia Ángel Cabo asumió el conocimiento del proceso. 2 La decisión de excluir de cualquier publicación los nombres originales de ciudadanos respecto de quienes se estudia su estado de salud y su historia clínica, fue definida por la Presidencia de la Corte Constitucional a través de la Circular Interna No.10 de 2022. 3 En los anexos de la demanda - Folio 28-, se aportó certificación emitida por la Unidad Para las Victimas en la que se señala la condición de víctima de desplazamiento forzado de la accionante. 4 En la cláusula tercera se establecieron las siguientes obligaciones para la contratista: "1) Realizar 1.600 visitas casa a casa, de acuerdo al listado de la PPNA que le entregue la Administración Municipal, 2) Diligenciar el formato de registro ce cada una de las visitas, 3) Hacer entrega de folletos informativos sobre los trámites de la afiliación, traslados, portabilidad y movilidad, 4) Brindar acompañamiento y seguimiento a la PPNA focalizada, 5) Las demás actividades asignadas por la autoridad competente de acuerdo con el nivel, la naturaleza y el área de desarrollo de las actividades y las establecidas en los estudios previos del presente contrato." Ver Folio 9 de los anexos del escrito de la demanda. 5 Exámenes proferidos por el Laboratorio Clínico Bioanálisis IPS E.U. Expediente digital. Archivo "17ImpugnaciónTutelaAccionante". Pág. 2 a 6. 6 Expediente digital. Archivo "17ImpugnaciónTutelaAccionante". Pág. 2 a 6. 7 En los anexos de la demanda -Folio 18-, se registró que existía un riesgo de aborto por parte de la actora, por lo que quedó en observación el 9 de enero de 2020. 8 Folio 5 del informe presentado a la acción de tutela por parte del Municipio de Arauca. 9 Como fundamento de esa decisión el juzgado de instancia referenció las sentencias SU-070 de 2013 y T-092 de 2016. 10 Expediente digital. Archivo "17ImpugnaciónTutelaAccionante". Pág. 2 a 6. 11 La accionante citó fragmentos de, entre otras, las sentencias C-154 de 1997 y T-357 de 2016. 12 Expediente digital. Archivo "07falloTutelaSegundaInstancia". Pág. 1 a 20. 13 Sobre el particular el juzgado señaló: "Entonces, ajustándose lo referido en el precedente jurisprudencial citado líneas atrás, al sub lite, logra dilucidar esta funcionaria que la accionante no fue despedida; estrictamente, terminó su vínculo con la administración municipal, a raíz de la finalización del periodo que se asignó para cumplimiento de labores con ocasión del contrato 000-0158 de 2019, a su cargo. De allí, que no sea posible, por sustracción de materia, contrastar si el despido se llevó a cabo durante el embarazo o el término de la licencia de maternidad; si el empleador conocía del estado de embarazo al momento del despido o no; si el despido se dio por causa de la maternidad, toda vez que todo se circunscribe a la expiración del término contratado". Expediente digital. Archivo "07falloTutelaSegundaInstancia". Pág. 18. 14 El día 18 de mayo de 2022, Wilson Edilberth Ordoñez Viveros, funcionario del despacho de la magistrada sustanciadora, se comunicó telefónicamente con la accionante para que aporte dirección de correo electrónico para efectuar el traslado del requerimiento y las respuestas emitidas por las partes y terceros con interés involucrados en el proceso. 15 La parte accionada señaló que luego de la terminación del Contrato No. 000158 del 19 de febrero de 2019, se suscribieron 4 contratos para el mismo objeto contractual. Uno de ellos para la vigencia de 2020, dos para la vigencia 2021 y uno para la vigencia 2022. 16 Correo electrónico del 25 de mayo de 2022. "Respuesta a oficio N° OPTC-11222 Expediente T-8.517.984". 17 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política". 18 Sentencia T-511 de 2017. 19 Sentencia SU-241 de 2015. 20 Sentencia SU-075 de 2018. 21 Además, la sala encuentra que la respuesta a la solicitud de prórroga del contrato fue emitida por la accionada el 22 de enero de 2020. 22 Ver sentencias T-163 de 2017; T-328 de 2011; T-456 de 2004, T-789 de 2003, T-136 de 2001, entre otras. 23 Ver sentencias T-350 de 2016; T-400 de 2015, T-846 de 2011. 24 Ley 1437 de 2011, artículo 138 y Decreto Ley 2158 de 1948, artículo 2. 25 La accionante manifestó en sede de revisión que actualmente tiene a su cargo el apoyo económico en el tratamiento de su nieta Emilia quien padece de aplasia medular. 26 Aprobado por Colombia por la Ley 129 de 1931. 27 Sentencia T-014 de 2019. 28 Al respecto pueden verse, las sentencias T-022 de 2022, T-279 de 2021, T-438 de 2020, SU-075 de 2018 y SU-070 de 2013. 29 Sentencia SU-070 de 2013. Fund. 42. 30 Sentencia SU-070 de 2013, reiterada en la sentencia SU-075 de 2018. Fund. 31. 31 Al respecto la Sala Plena planteó que la jurisprudencia desarrolló "la presunción de que por razón del embarazo se ha dejado de renovar un contrato laboral a término fijo o uno de prestación o se ha finiquitado uno de obra, cuando no se demuestra y no lo certifica el Inspector del Trabajo, que la necesidad del servicio o del objeto del contrato o de la obra contratada ha desaparecido". 32 El sistema de tarifa legal, también denominado de prueba tasada es aquel "en el cual la ley establece específicamente el valor de las pruebas y el juzgador simplemente aplica lo dispuesto en ella, en ejercicio de una función que puede considerarse mecánica, de suerte que aquel casi no necesita razonar para ese efecto porque el legislador ya lo ha hecho por él". Al respecto ver: Sentencia C-202 de 2005. 33 Sentencia SU-075 de 2018. Fund. 140. 34 Sentencia SU-070 de 2013. Fund. 106. 35 La discusión sobre la justa causa debe presentarse ante el juez ordinario. 36 La discusión sobre la justa causa debe presentarse ante el juez ordinario. 37 Sentencia SU-075 de 2018. Fund. 23. 38 La sentencia SU-075 de 2018 modificó el alcance de la subregla para los casos en los que el empleador no conoce el estado de embarazo en el momento en que se realiza la desvinculación de la mujer. 39 Sentencia SU-075 de 2018. Fund. 100. 40 Sentencia SU-070 de 2013. Fund. 46.6. 41 Sentencia T-102 de 2016. Fund. 7.3. 42 Sentencia SU-070 de 2013, reiterado en la sentencia T-102 de 2016. Fund. 7.3. 43 En la Sentencia T-743 de 2017, la Sala Quinta de Revisión estudió un caso en el que una mujer fue contratada para la realización de encuestas para la actualización, identificación e inscripción en el SISBEN. En esa ocasión, la sala planteó que la protección del fuero de maternidad no procede en los contratos de prestación de servicios. Sin embargo, se trata de una decisión aislada que no constituye jurisprudencia en vigor en vista de que se aleja de la Sentencia SU-070 de 2013 y de las decisiones reiteradas de la corporación, que han reconocido la procedencia de la protección constitucional en contratos de prestación de servicios. 44 La jurisprudencia en vigor hace referencia al "precedente constitucional fijado reiteradamente por la Corte, que en diversas decisiones trata problemas jurídicos análogos con presupuestos fácticos idénticos, frente a los cuales adopta de manera uniforme la misma regla de decisión". Corte Constitucional, A-153 de 2015. 45 Sentencia SU-070 de 2013. Fund. 6. Reiterado en las sentencias SU-040 de 2018 y SU-075 de 2018. 46 Esta indemnización se ha reconocido en contratos de prestación de servicios, entre otras, en las sentencias T-564 de 2017, T-350 de 2016, 316 de 2016, T-102 de 2016 y T-346 de 2013. 47 En las sentencias T-238 de 2015 y T-350 de 2016 la Corte determinó que no procede el pago de la licencia de maternidad cuando en el caso se observe que la licencia de maternidad ya fue disfrutada. 48 Esta media fue aplicada en la Sentencia T-030 de 2018 respecto del caso estudiado bajo el expediente T-6.425.691. 49 En algunas oportunidades las salas de revisión han reconocido el pago de las prestaciones en materia de seguridad social en salud. Sentencia T-102 de 2016. 50 Sentencias SU-448 de 2016 y T-750 de 2014. 51 Sentencias T-388 de 2020 y SU-448 de 2016. 52 Sentencias SU-448 de 2016 y T-750 de 2014. 53 Sentencia C-386 del 2000, reiterada en la Sentencia T-329 de 2021. 54 Sentencias T-388 de 2020 y C-616 de 2009. 55 Sentencia SU-448 de 2016. Fund. 3.2.6. 56 Sentencia T-392 de 2017. 57 Sentencia T-388 de 2020. Fund. 56. 58 Sentencia T-388 de 2020. Fund. 53. 59 Sentencia T-030 de 2018. Fund. 5.4.5 60 Correo electrónico del 25 de mayo de 2022. "Respuesta a oficio N° OPTC-11222 Expediente T-8.517.984". 61 Expediente digital. Archivo "01EscritoTutela". Pág, 11. 62 Al respecto puede verse: Sentencia T-489 de 2018. 63 El artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo. 64 Sentencia T-449 de 2010. 65 Regla reiterada, entre otras, en las sentencias T-102 de 2016, T-350 de 2016, T-564 de 2017 y T-030 de 2018. 66 Expediente digital. Archivo "02Respuesta". Pág, 8. 67 Expediente digital. Archivo "128_RTA.AUTO.TUTELA.x". Pág. 1. 68 Tal como señala el artículo 2 del Decreto 1273 de 2018. 69 M.P. Natalia Ángel Cabo. SPV. Diana Fajardo Rivera. 70 Sentencias C-154 de 1997- M.P. Hernando Herrera Vergara; C-386 de 2000. M.P. Antonio Barrera Carbonell; C-1110 de 2001. M.P. Clara Inés Vargas Hernández; y C-934 de 2004. M.P. Jaime Córdoba Triviño. 71 Sentencia T-329 de 2022. M.P. Natalia Ángel Cabo. SPV. Diana Fajardo Rivera, párrafo 26. 72 En la Sentencia C-470 de 1997 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) se declaró "exequible del artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, tal y como fue modificado por el artículo 35 de la Ley 50 de 1990, en el entendido de que, en los términos de esta sentencia, y debido al principio de igualdad (CP art. 13) y a la especial protección constitucional a la maternidad (CP arts 43 y 53), carece de todo efecto el despido de una trabajadora durante el embarazo, o en los tres meses posteriores al parto, sin la correspondiente autorización previa del funcionario del trabajo competente, quien debe verificar si existe o no justa causa probada para el despido." En la Sentencia C-005 de 2017 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. SV. Luis Guillermo Guerrero Pérez; Alejandro Linares Cantillo; Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; Gloria Stella Ortiz Delgado) se declaró la "exequibilidad condicionada del numeral 1 del artículo 239 y del numeral 1 del artículo 240 del Decreto Ley 2663 de 1950 (Código Sustantivo del Trabajo), en el entendido que la prohibición de despido y la exigencia de permiso para llevarlo a cabo, se extienden al(la) trabajador(a) que tenga la condición de cónyuge, compañero(a) permanente o pareja de la mujer en período de embarazo o lactancia, que sea beneficiaria de aquel(la)." ---------------
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