SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO A LA SENTENCIA T-328 de 2011Referencia: expedientes T-2.935.197Acción de tutela instaurada por Mercedes Maribel Lidueña Lozano contra la Junta Nacional de Calificación de Invalidez.Magistrado Ponente: JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUBCon el respeto acostumbrado, haré una exposición de los motivos que justifican la suscripción de un salvamento parcial de voto respecto de la sentencia de la referencia. i. Contenido de la sentencia Mediante el fallo en cuestión se abordó el estudio del caso de la señora Mercedes Maribel Lidueñas Lozano, quien consideraba vulnerados sus derechos fundamentales a la vida digna, seguridad social, mínimo vital y debido proceso.La accionante, quien padece cáncer de seno, fue diagnosticada, en una primera valoración con pérdida de capacidad laboral del 38.25%. La fecha de estructuración fijada en aquella oportunidad fue el 16 de mayo de 2007. Inconforme con el porcentaje de pérdida de capacidad establecido, la actora apeló ante la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, quien finalmente estableció que la misma era del 67.36%. De igual manera señaló que, la fecha de estructuración para tal porcentaje era el 4 de febrero de 2010.La accionante tampoco estuvo de acuerdo con esta segunda valoración, pues considera que la fecha de estructuración 4 de febrero de 2010 no le permite tramitar y solicitar la pensión de invalidez, ya que no se configura uno de los requisitos exigidos, como es la cotización de 50 semanas dentro de los últimos 3 años de estructuración de la misma. Lo anterior, debido a que por su enfermedad dejó de cotizar al sistema y por tanto le es imposible cumplir tal requisito.Por lo expuesto de manera precedente, la señora Lidueña solicitó, vía tutela se ordenará a la Junta Nacional de Calificación de Invalidez modificar la fecha de estructuración y tener en cuenta la establecida en un primer diagnóstico, es decir, 16 de mayo de 2007.En la Sentencia se estudió en que medida la decisión de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez de cambiar la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral de la accionante, con base en la motivación señalada en su dictamen, afecta los derechos invocados por la actora, por cuanto la enfermedad padecida es de carácter degenerativo y la última fecha determinada se produjo mucho tiempo después de la primera valoración. Para resolver el problema jurídico se abordaron los siguientes tópicos: (i)Procedencia de la acción de tutela contra los dictámenes proferidos por las Juntas de Calificación de Invalidez, (ii) naturaleza jurídica de los dictámenes proferidos por las Juntas de Calificación de Invalidez y, (iii) el debido proceso en las actuaciones de las Juntas de Calificación de Invalidez Finalmente, se tutelaron los derechos de la actora y en consecuencia, se ordenó a la Junta Nacional de Calificación de Invalidez expedir un nuevo dictamen con el mismo porcentaje de pérdida de capacidad laboral, pero teniendo en cuenta como fecha de estructuración el 16 de mayo de 2007. ii. Motivos del Salvamento de Voto.No comparto la decisión final a la cual llegó la Sala Séptima de Revisión en la sentencia T-328 de 2011 por las siguientes razones:El Juez de tutela no es competente para modificar el dictamen emitido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, cuando el mismo se encuentra soportado en argumentos científicos, teniendo en cuenta la historia clínica y no los intereses pensionales de la accionante.En el caso particular la Junta Nacional apoyó su decisión argumentando que la fecha contenida en el último dictamen (4 de febrero de 2010) es desde la cual se comprueba la recidibia del cáncer de seno, situación que le permitió obtener el porcentaje del 67.36%. De lo que se puede establecer que si bien, la enfermedad presentada es progresiva, la razón por la cual la accionante obtuvo el porcentaje que le sirve para tramitar la pensión parece haberse dado con posterioridad al inicio de la patología.Por lo anterior, al no poseer el Juez de tutela los conocimientos científicos para controvertir las razones expuestas por la Junta Médica Laboral, se debió declarar la improcedencia de la tutela, pues es el juez ordinario laboral quien por ley tiene la competencia para estudiar el contenido del examen, con la etapa probatoria que amerita, para que las partes con argumentos médicos, y no de conveniencia, sustenten sus posiciones. Así dejo expresados los argumentos que me llevan a Salvar el voto en esta oportunidad. Fecha ut supra, HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTOMagistrado ---pies de página--- Sentencia T-1268 de 2005: “Para determinar si la acción de tutela es procedente, esta Corporación ha señalado dos aspectos distintos. Cuando la tutela se presenta como mecanismo principal, dado el carácter subsidiario de la acción, al definir su procedibilidad es preciso examinar si no existe otro medio judicial. Si no existe otro medio, o aún si existe pero éste no resulta idóneo en el caso concreto, la tutela procede como mecanismo principal.”. ARTÍCULO
40. CONTROVERSIAS SOBRE LOS DICTÁMENES DE LAS JUNTAS DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ. Las controversias que se susciten en relación con los dictámenes emitidos por las juntas de calificación de invalidez, serán dirimidas por la justicia laboral ordinaria de conformidad con lo previsto en el Código de Procedimiento Laboral, mediante demanda promovida contra eldictamen de la junta correspondiente. Para efectos del proceso judicial, el secretario representará a la junt a como entidad privada del régimen de Seguridad Social Integral.Los procedimientos, recursos y trámites de las juntas de calificación de invalidez se realizarán conforme al presente decreto y sus actuaciones no constituyen actos-Administrativos. Sentencias T-436 de 2005 y T-108 de 2007. Sentencia T-859 de 2004. Sentencia T-773 del 29 de octubre de 2009 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Sentencia T-456 de 2004 M.P. Jaime Araújo Rentería. Al respeto, puede consultarse también la Sentencia T-789 del 11 de septiembre de 2003 M.P. Manuel José Cepeda. Artículo 41 de la ley 100 de 1993 y artículo 4 decreto 2463 de 2001 “Por el cual se reglamenta la integración, financiación y funcionamiento de las Juntas de Calificación de Invalidez”. Sentencias 424 de 2007 y T-108 de 2007. Sentencia T-424 de 2007. Sentencia T-436 de 2005 Ibídem. Folio 11 Cdno Primera Instancia. Ver entre otras sentencias la T-690 03, T-179 03, T-620 02, T-999 01, T-968 de 2001, T-875 01, T-384 98, T-037 97 y T-1169
03. Folio 32 Cdo. Primera instancia. Ibídem. De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española es la “reaparición de una enfermedad algún tiempo después de padecida”. Sentencias 424 de 2007 y T-108 de 2007.