ACLARACION DE VOTO A LA SENTENCIA T-327 DE 2007 DEL MAGISTRADO JAIME ARAUJO RENTERIADERECHO DE DEFENSA DE EMPLEADOS DEL INPEC INSCRITOS EN CARRERA ADMINISTRATIVA-Procedimiento de retiro del servicio por inconveniencia (Aclaración de voto)RETIRO DEL SERVICIO DE PERSONAL DE CARRERA DEL INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO-Razones de inconveniencia institucional (Aclaración de voto)Referencia: expediente T-1477900Acción de tutela instaurada por Luís Enrique Morón Pereira contra el Tribunal Contencioso Administrativo del MetaMagistrado Ponente:Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZCon el respeto acostumbrado por las decisiones de esta Sala de Revisión, me permito aclarar mi voto a la presente sentencia, por cuanto no obstante que me encuentro de acuerdo con la parte resolutiva de esta decisión, considero importante plantear algunas consideraciones respecto de la parte motiva de esta providencia, como paso a exponerlo:En primer término, me permito reiterar mi posición jurídica, respecto de que cuando se trata de procesos de desvinculación de funcionarios de carrera administrativa sólo procede la desvinculación del cargo luego de agotado un debido proceso y ejercido el legítimo derecho de defensa por parte del funcionario, de conformidad con el artículo 29 Superior, lo cual es aplicable también en este caso aún cuando se trata de la entidad y la carrera especial del INPEC.En este sentido, en mi concepto, aún cuando se trata de una entidad de una naturaleza especial como el INPEC y se acuda a la figura de “inconveniencia institucional”, figura estudiada y declarada exequible de manera condicionada por esta Corporación en relación con el artículo 65 del Decreto 407 de 1994, mediante la sentencia C-108 de 1995, M.P.: Vladimiro Naranjo Mesa, decisión que no comparto, esto no puede ser óbice para que se desconozca el debido proceso que se debe cumplir para que proceda la desvinculación de funcionarios y empleados públicos, en la medida que siempre ha de haber lugar a descargos y a un acto administrativo de retiro motivado, en este caso manifestando las razones de inconveniencia.En síntesis considero, en primer lugar, que en este caso debió seguirse un debido proceso y respetarse el derecho de defensa del actor, lo cual no se hizo; en segundo lugar, que en el acto administrativo deben manifestarse clara y objetivamente las razones del retiro o en este caso consideraciones de inconveniencia, y que adicionalmente la figura de “inconveniencia institucional” constituye un tipo abierto que contraría el principio de legalidad, y deja su interpretación y aplicación al arbitrio de una entidad de carácter administrativo, todo lo cual constituye una clara vulneración a los derechos fundamentales que invoca el accionante. Con fundamento en lo expuesto, aclaro mi voto a la presente sentencia. Fecha ut supra,JAIME ARAÚJO RENTERÍAMagistrado ---pies de página--- “Artículo
25. Protección Judicial “1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales. “2. Los Estados Partes se comprometen: a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso.” M.P.: José Gregorio Hernández Galindo. M.P.: Eduardo Cifuentes Muñoz. Vid. Corte Constitucional, sentencia T-008 de 1998. M.P.: Eduardo Montealgre Lynett M.P.: Clara Inés Vargas Hernández. Sentencia T-1031 de 2001, argumento jurídico número 6 (cita original de la jurisprudencia trascrita). Al respecto, en la sentencia T-461 de 2003, M.P.: Eduardo Montealegre Lynett, Sala Séptima de Revisión, en un caso en el que se estudió la tutela contra la pérdida de investidura del señor Jose Jattin Safar, la Corte estimó los siguiente: “(...) resulta claro que la tutela contra providencias judiciales no procede por incurrir el funcionario en vía de hecho (en el sentido administrativo del concepto), sino por violación de la Constitución. En sentencia T-441 de 2003 la Corte recogió y sistematizó estos argumentos fijando parámetros para la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, que respondieran a claros criterios constitucionales. Así, se indicó que la tutela procede contra decisiones judiciales cuando se presenta violación directa o indirecta de la Constitución. Es decir, frente a providencias judiciales inconstitucionales.(...)”. (cita original de la jurisprudencia trascrita). Sobre el papel actual que juega el juez en un Estado Social de Derecho véanse las sentencias C-037 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; C-366 de 2000 y SU-846 de 2000 M.P. Alfredo Beltrán Sierra (cita original de la jurisprudencia trascrita). Véanse entre otras, sentencias T-441 de 2003, M.P.: Eduardo Montealegre Lynett; T-200 y T-684 de 2004 y T-658 y T-939 de 2005 M.P.: Clara Inés Vargas Hernández (cita original de la jurisprudencia trascrita).. Sobre defecto sustantivo pueden consultarse las sentencias T-260 99, T-814 99, T-784 00, T-1334 01, SU.159 02, T-405 02, T-408 02, T-546 02, T-868 02, T-901 02, entre otras (cita original de la jurisprudencia trascrita). Sobre defecto fáctico, pueden consultarse las siguientes sentencias: T-260 99, T-488 99, T-814 99, T-408 02, T-550 02, T-054 03 (cita original de la jurisprudencia trascrita). Al respecto, las sentencias SU-014 01, T-407 01, T-759 01, T-1180 01, T-349 02, T-852 02, T-705 02 (cita original de la jurisprudencia trascrita). Sobre defecto sustantivo, pueden consultarse las sentencias: T-260 99, T-814 99, T-784 00, T-1334 01, SU.159 02, T-405 02, T-408 02, T-546 02, T-868 02, T-901 02 (cita original de la jurisprudencia trascrita). En la sentencia T – 123 de 1995, esta Corporación señaló: "Es razonable exigir, en aras del principio de igualdad en la aplicación de la ley, que los jueces y funcionarios que consideren autónomamente que deben apartarse de la línea jurisprudencial trazada por las altas cortes, que lo hagan, pero siempre que justifiquen de manera suficiente y adecuada su decisión, pues, de lo contrario, estarían infringiendo el principio de igualdad (CP art.13). A través de los recursos que se contemplan en cada jurisdicción, normalmente puede ventilarse este evento de infracción a la Constitución”. Sobre este tema, también la sentencia T – 949 de 2003 (cita original de la jurisprudencia trascrita). Sentencias T – 522 de 2001 y T – 462 de 2003 (cita original de la jurisprudencia trascrita). M.P.: Jaime Córdoba Triviño. Sentencia 173
93. Sentencia T-504
00. Ver entre otras la reciente Sentencia T-315 05 Sentencias T-008 98 y SU-159 2000 Sentencia T-658-98 Sentencias T-088-99 y SU-1219-01 Ley 65 de 1993 (Código Penitenciario y Carcelario), artículos 38 y siguientes. Textualmente, el artículo 40 dispone: “La carrera penitenciaria es independiente del servicio civil. Estará regulada por los principios que consagra este estatuto y por las normas vigentes y las que lo adicionen, complemente y modifiquen. El Gobierno Nacional la reglamentará.” “Por el cual se establece el Régimen de Personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario”. Esta disposición contiene la relación de las diferentes “causales de retiro” aplicables a los empleados del INPEC. M.P.: Vladimiro Naranjo Mesa. M.P.: Vladimiro Naranjo Mesa. Sala tercera de revisión, M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa. M.P.: Jaime Araújo Rentería. M.P.: Jaime Córdoba Triviño. Corte Constitucional, C- 1173 de 2005, MP. Manuel José Cepeda Espinosa. El artículo 2° de la Resolución bajo cita dispone: “Adoptar por el presente acto el procedimiento a seguir para dar aplicación al artículo 65 del Decreto 407 de 1994. Una vez recibida la solicitud del retiro del servicio por motivos de inconveniencia, la Junta Asesora deberá ser convocada a solicitud del Presidente, por parte del Secretario ad-hoc, con el fin de dar cumplimiento al Artículo 65 del Decreto 407 de 1994, citando al miembro del Cuerpo de Custodia y vigilancia requerido. La comparecencia del funcionario se hará mediante previa comunicación a éste y a su superior para ser escuchado, en donde se señalará día, fecha y lugar para la realización de la junta. Reunida la Junta Asesora en pleno se dará comienzo a la sesión dejando constancia en Acta. Posteriormente se hará comparecer al funcionario requerido quien quedará plenamente identificado en la misma. En caso de no comparecer igualmente se dejará constancia del hecho. Acto seguido se informará del contenido de la solicitud del superior al compareciente para que manifieste lo que estime conveniente al respecto. Cumplido lo anterior se levantará la sesión y se suscribirá el acta por los que en ella intervinieron. Posteriormente la Junta Asesora procederá a emitir el concepto respectivo y de inmediato, el Presidente de la Junta remitirá al Señor Director General copia del acta de la sesión con la recomendación sobre el retiro o no del servicio por motivos de inconciencia, con el fin de tomar la decisión a que haya lugar” (negrilla fuera de texto original). En la sentencia C-942 de 2003 la Corte Constitucional declaró la exequibilidad del parágrafo 1 del artículo 22 de la Ley 43 de 1998 que establecía la posibilidad de exclusión de participantes en un concurso con fundamento “estudio de seguridad de carácter reservado”, bajo el condicionamiento que se informe al interesado las razones y los motivos de la exclusión de la lista de elegibles. En la sentencia C-048 de 1997, la Corte examinó la constitucionalidad del artículo 44 literal d) del Decreto 2147 de 1989, que establecía la facultad discrecional para el retiro de funcionarios de la carrera específica del DAS, con base en un informe reservado. La Corte condicionó la exequibilidad a que la disposición solo fuera aplicada a funcionarios de carrera del DAS del área operativa, dadas las funciones judiciales que desarrollan, en orden a salvaguardar la seguridad estatal. Señaló que la reserva sólo era oponible a terceros. En similar sentido se pronunció en la sentencia C-368 de 1999, que declaró exequible el literal j) del artículo 37 de la Ley 443 de 1998, relativa al retiro discrecional de funcionarios de carrera con base en un informe reservado de inteligencia, del cual se deduzca la inconveniencia por razones de seguridad nacional, de la permanencia en el servicio de un funcionario. La Corte reiteró que el carácter reservado solo aplica para terceros, e hizo una distinción en lo que es el informe reservado y los motivos del retiro, los cuales deben ser informados al afectado. Sentencia C-108 de 1995 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Sentencia C-368 de 1999. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Sentencia C-048 de 1997. MP Hernando Herrera Vergara. Sentencia C-942 de 2003. M.P. Alfredo Beltrán Sierra. Sentencia C-1173 de 2005, MP. Manuel José Cepeda Espinosa. Esta junta fue reestructurada por el Decreto 1890 de 1999 (Por el cual se reorganiza el Ministerio de Justicia y del Derecho y se dictan otras disposiciones sobre la materia relacionadas con las entidades que integran el sector administrativo de la justicia), denominándola Junta Asesora y adscribiéndole la función de emitir concepto previo para el ejercicio, por parte del Director General, de las facultades de remoción de que trata el artículo 65 del Decreto 407 de 1994. Cfr. entre otras, Resolución 0061 de junio 25 de 1999 (folio 46). Folios 301 a
304. Folios 308 a
311. Folio
1. Sentencia T-522 01 Cfr. Sentencia C-131 de 1993, M.P.: Alejandro Martínez Caballero. Sentencia T-292 de 2006, M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa, argumento jurídico
31. Recordemos que el artículo 65 explícitamente exige: “cuando su permanencia se considere inconveniente”. Cfr. sentencia T-1342 de 2001, M.P.: Alvaro Tafur Galvis.