SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO A LA SENTENCIA T-320 12Referencia: Expediente T-3302162Acción de tutela instaurada por Armando Luna Perdomo contra Bancolombia S.A., Juzgado Segundo Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá y Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá –Sala Laboral-.Magistrado Ponente:ADRIANA MARÍA GUILLÉN ARANGOMi discrepancia con la decisión de mayoría la explico, sucintamente, así:Se deja sin efecto la sentencia emitida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá que, a su vez, confirmó la proferida por el Juzgado Segundo Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá, mediante la cual se declaró probada la cosa juzgada en el proceso promovido por el demandante contra Bancolombia S.A., por cuanto se consideró que lo relacionado con la pensión del Trabajador, incluido su monto, y demás factores que la inciden, había sido resuelto en un proceso anterior adelantado ante el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, Despacho Judicial que, el 8 de noviembre de 1994, aprobó la conciliación que las partes celebraron en relación con dicha pensión, la cual se reconoció a partir del 20 de noviembre de 1994, en cuantía inicial de un salario mínimo mensual vigente, entregando además la entidad empleadora la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000,00) M CTE a título de retroactivo de la pensión. Dicho acuerdo fue aprobado por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito en consideración a que “con el anterior arreglo conciliatorio no se vulneran derechos (sic) ciertos e indiscutibles del demandante.”En el año 2008, esto es, 14 años después, el trabajador reclamó a la entidad empleadora el reconocimiento de la indexación de la primera mesada, petición que le fue negada, razón por la cual acudió en demanda laboral y tanto en primera como en segunda instancia se negaron las pretensiones y se declaró la excepción de cosa juzgada, en la medida en que el monto de la pensión fue objeto de un acuerdo conciliatorio aprobado por un juez en el marco de un proceso ordinario.A mi parecer, las providencias judiciales que declararon la cosa juzgada están puestas en razón, pues, no cabe duda que el asunto litigioso fue previamente conciliado y el acuerdo respectivo fue avalado por un juez de la República a través de una decisión que causó estado. Así las cosas no encuentro suficientemente justificada la consideración según la cual los pronunciamientos impugnados incurrieron en un defecto sustantivo por desconocimiento del artículo 13 del Código Sustantivo del Trabajo al avalar unas cláusulas “contra legem” mediante las cuales el trabajador renunció a derechos ciertos e indiscutibles, pues, si tal anomalía llegó a ocurrir, lo cual no me resulta claro, ante la ausencia de una argumentación certera que así lo evidencie no la cometieron los jueces tutelados sino, eventualmente, ello sería predicable del Juez Quinto Laboral del Circuito que aprobó la conciliación en el año 1994, esto es, mucho antes de que se emitieran las sentencias C-862 de 2006 y C-891 A de 2006 sobre los alcances de la indexación y su aplicación a pensiones causadas antes de la expedición de la Constitución de 1991, con las que esta Corte inauguró y posteriormente consolidó una nueva línea jurisprudencial sobre el punto. Las providencias atacadas se limitaron a reconocer los efectos de la cosa juzgada frente a una situación jurídica que no daba margen para proceder de manera distinta. De donde cabe concluir que los jueces falladores, indefectiblemente, actuaron como correspondía.La anterior perspectiva de análisis es asumida por la mayoría al expresar en las motivaciones del fallo: “5.3. Si esto es así, el juez ante el cual se celebró el proceso conciliatorio debió improbar el arreglo acordado por las partes en conflicto, ya que su función es velar porque las partes no renuncien a derechos ciertos e indiscutibles que vicien de nulidad el negocio jurídico (ver supra 2.2, 2.6, 2.7 y 2.9 de las consideraciones. Dado que el juez aprobó un acuerdo que versaba sobre derechos ciertos e indiscutibles (ver supra 2.1.3 del acápite de pruebas, las partes están facultadas para demandar en un proceso jurisdiccional la nulidad del negocio jurídico por objeto ílicito.5.4. En este orden de ideas, no ignora la Sala que la providencia contra la cual debió haberse intentado el amparo constitucional, en principio, es el auto del 8 de noviembre de 1994 emitido por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá (ver supra 2.1.3 del acápite de pruebas), por medio del cual se aprobó el acuerdo conciliatorio alcanzado por Armando Luna Perdomo y por Bancolombia, arreglo que atañe a la pensión de jubilación del primero. En este caso, la acción de tutela estaría llamada a ser improcedente por cuanto rompería abiertamente con el principio de inmediatez, principio que la Corte no puede admitir que se burle, así como tampoco puede estimular la práctica perversa, cuya finalidad es evitar la aplicación de este principio, y que consiste en que, cuando ha transcurrido, un largo tiempo desde la expedición de una providencia y se pretenda instaurar una tutela en su contra, se inicié antes otro proceso ante el juez natural de la causa, proceso que muy probablemente no prosperará como consecuencia de la configuración de la cosa juzgada, y contra esa última providencia se formule una acción de tutela que respetará la inmediatez y que indirectamente estará dirigida en contra de la primera providencia proferida mucho tiempo atrás.”No obstante que la decisión que, a juicio de la mayoría, ameritaba reproche no fue cuestionada a efectos de darle prosperidad a la tutela, se le endilgó un vicio de procedibilidad de la acción a unos pronunciamientos que se limitaron a reconocer los efectos de la cosa juzgada a una actuación procesal que, por disposición legal expresa, claramente estaba incursa en esa situación jurídica, omitiéndose el debido análisis y escrutinio del proveído que, según expresamente se reconoce, debió impugnarse y que definitivamente no se desmandó, lo cual seguidamente se pasa por alto con el argumento de que ello no era necesario porque el trabajador había alcanzado una edad avanzada.A mi juicio en este caso ha debido dirigirse la tutela contra la decisión que supuestamente incorpora el defecto orgánico que se pretende enmendar y no contra los proveídos aquí cuestionados que, según lo antes expresado, no incorporan vicio alguno. Los jueces tutelados no validaron clausulas o acuerdos desconocedores de derechos ciertos e indiscutibles. Fue otra la decisión en la que, ello, según se afirma, ello pudo ocurrir la cual, sin embargo, no se desmandó, ni se citó a quien la profirió para que ejerciera su defensa.No dudo que, bajo un enfoque que propugne por la realización de la justicia material, las conclusiones a las que llega la mayoría podrían tener algún sustento en el entendido de que, en casos análogos, esta Corte ha reconocido el derecho a la indexación de las primera mesada respecto de pensiones de jubilación causadas antes de la Constitución de 1991, solo que, en este caso, tal reconocimiento exigiría salvar previamente claros obstáculos jurídicos, como los ya observados, que en esta oportunidad no aparecen probatoriamente dilucidados ni argumentativamente superados.Fecha ut supra, GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO ---pies de página--- Cuaderno 1, folio
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27. En esta audiencia las partes procesales expresaron: “[h]emos acordado conciliar todas y cada una de las peticiones contenidas en el libelo demandatorio, las cuales se refieren a derechos inciertos y discutibles, así como cualquier otro derecho derivado directa o indirectamente de la relación laboral a que se refiere la misma demanda, mediante reconocimiento y pago de […]: “1.- La cantidad de CUATRO MILLONES DE PESOS M CTE. ($4.000.000.00), por concepto de retroactivos de la pensión sanción reclamada, mesadas de la misma que quedan cubiertas hasta octubre de 1994 […].“2.- El valor de la pensión sanción jubilatoria a favor del demandante, a partir del 20 de noviembre de 1994, mes este [que] tendrá el valor mensual equivalente al salario mínimo vigente en la presente fecha […]” (mayúsculas tomadas del texto original).En esta misma audiencia, la juez del despacho impartió la aprobación del acuerdo conciliatorio, bajo el entendido que con dicho acuerdo “no se vulneran derecho (sic) ciertos e indiscutibles del demandante Señor ARMANDO LUNA” (mayúsculas tomadas del texto original). En este sentido, advierte a las partes que el arreglo conciliatorio hace tránsito a cosa juzgada y da por terminado el proceso ordinario. Cuaderno 1, folio
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10. Al respecto, ver las sentencias T-381 de 2004, C-590 de 2005, T-363 de 2006, T-565 de 2006, T-661 de 2007, T-213 de 2008, T-210 de 2008, T-249 de 2008 y T-1112 de 2008, entre otras. Sentencia C-590 de 2005. Ibíd. Ibíd. Sentencia T-743 de 2008. Apoyada en este precepto, la Corte Constitucional definió en sentencia T-723 de 2010 que la acción de tutela “procede de manera excepcional para el amparo de los derechos fundamentales vulnerados, por cuanto se parte del supuesto de que en un Estado Social de Derecho existen mecanismos judiciales ordinarios para la satisfacción de tal pretensión. De este modo, sólo en el evento en el que los derechos fundamentales resulten afectados o amenazados y los mecanismos ordinarios sean a) ineficaces, b) inexistentes, o c) se configure un perjuicio irremediable -condiciones que se analizan bajo las circunstancias particulares del caso concreto- la acción de tutela es procedente”. Siguiendo esta misma lógica, la Corte aseveró en sentencia C-162 de 1998 que “la efectividad del medio alternativo de defensa frente a la acción de tutela debe ser examinada en concreto. En otras palabras, no basta que el otro medio de defensa se encuentre plasmado, en forma abstracta, en el ordenamiento jurídico, sino que debe, además, ofrecer la posibilidad de que, por su conducto, sea posible el restablecimiento cierto y actual de los derechos fundamentales que el demandante considera han sido amenazados o vulnerados”. Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. (Ver sentencia C-590 de 2005). Aquellos casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. (Ver sentencia C-590 de 2005). Se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. (Ver sentencia C-590 de 2005). Surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. (Ver sentencia C-590 de 2005). Se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. (Ver sentencia C-590 de 2005). Implica el incumplimiento por parte de los servidores judiciales de su deber de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. (Ver sentencia C-590 de 2005). Se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez natural de la causa aplica una norma limitando sustancialmente dicho alcance. (Ver sentencia C-590 de 2005). “De acuerdo con el principio de informalidad, la acción de tutela no se encuentra sujeta a formulas (sic) sacramentales ni a requisitos especiales, que puedan desnaturalizar el sentido material de protección que la propia Constitución quiere brindar a los derechos fundamentales de las personas por conducto de los jueces. Con la implementación de la acción de tutela quiso el constituyente del 91 satisfacer las necesidades de justicia material mediante el principio de prevalencia del derecho sustancial sobre las formas procesales, motivo éste que explica por qué en el caso del amparo constitucional prevalece la informalidad. En aplicación de este principio, la presentación de la acción sólo requiere de una narración de los hechos que la originan, el señalamiento del derecho que se considera amenazado o violado, sin que sea necesario citar de manera expresa la norma constitucional infringida, y la identificación de ser posible de la persona autora de la amenaza o agravio. Adicionalmente, la presentación de la acción no requiere de apoderado judicial, y en caso de urgencia, o cuando el solicitante no sepa escribir, o sea menor de edad, podrá ser ejercida de manera verbal”. C-483 de 2008. “El principio de oficiosidad, el cual se encuentra íntimamente relacionado con el principio de informalidad, se traduce en el papel activo que debe asumir el juez de tutela en la conducción del proceso, no sólo en lo que tiene que ver con la interpretación de la solicitud de amparo, sino también, en la búsqueda de los elementos que le permitan comprender a cabalidad cuál es la situación que se somete a su conocimiento, para con ello tomar una decisión de fondo que consulte la justicia, que abarque íntegramente la problemática planteada, y de esta forma provea una solución efectiva y adecuada, de tal manera que se protejan de manera inmediata los derechos fundamentales cuyo amparo se solicita si hay lugar a ello”. C-483 de 2008.“En efecto, en virtud de la oficiosidad e informalidad que orientan el proceso de tutela, esta no puede ser denegada con base en argumentos de tipo formalista o en factores que pueden ser fácilmente superados por decisiones del juez constitucional”. T-1223 de 2005. Nótese que, paradójicamente, estos espacios de libertad expresados en clave de derechos, supuestamente intangibles por el Estado, están subordinados al derecho y, por ende, “no se trata propiamente de derechos, pues una esfera libre substraída al Derecho, no puede ser calificada como derecho. […] En este tema [la garantía constitucional de los derechos de libertad] la Teoría general del Estado enlaza una práctica por cierto muy discutible de las modernas constituciones. Éstas contienen generalmente un catálogo de los llamados derechos de libertad, los cuales históricamente tienen su origen en la concepción iusnaturalista de unas normas absolutas que limitan al Estado. Estas normas, procedentes primero de una fuente extraña al Estado, fueron después incorporadas al contenido del Derecho positivo y, consiguientemente, se convirtieron en normas del propio Estado. Ahora bien, en cuanto se presentan como limitaciones que el Estado se impone a sí mismo, como normas que le prohíben ciertas intromisiones en la esfera de libertad de los súbditos, son, por lo menos, superfluas. […] El Estado sólo puede hacer –esto es, el hombre como órgano del Estado, sólo puede hacer- lo que de un modo expreso le está permitido por el orden jurídico.”. Cfr. KELSEN, Hans. Compendio de Teoría General del Estado (1926). Estudio preliminar de Luis Recaséns Siches. México: Colofón, 2000, p. 164-165. Con todo, los derechos que se derivan de un acuerdo conciliatorio son, en última instancia, exigibles ante un juez, dado que dichos acuerdos prestan mérito ejecutivo (artículo 66 de la Ley 446 de 1998 y parágrafo 1° del artículo 1° de la Ley 640 de 2001). De no ser así, no se podría hablar de derechos sino de simples deseos, toda vez que la diferencia entre estas dos nociones radica en que para los primeros, no para los segundos, existen jueces que pueden hacerlos efectivos.Por otro lado, no todas las conciliaciones son prejudiciales o extrajudiciales sino que también hay conciliaciones judiciales, pero en estos casos el proceso termina anticipadamente cuando se logra un acuerdo conciliatorio ante el juez de la causa. El hecho de que un conciliador, así sea un juez fungiendo como conciliador, homologue un acuerdo conciliatorio, no significa que éste se sanee de cualquier vicio de inexistencia o de nulidad. “La nota característica de este mecanismo de resolución de conflictos es la voluntariedad de las partes para llegar a la solución de su controversia, pues son ellas, ayudadas por el conciliador que no tiene una facultad decisoria, quienes presentan las fórmulas de acuerdo con las que se espera poner fin a sus divergencias. Es, entonces, un mecanismo de autocomposición porque son las partes en conflicto y no un tercero, llámese juez o árbitro, quienes acuerdan o componen sus diferencias” (resaltados tomados del texto original). C-598 de 2011. En la sentencia C-598 de 2011, la Corte declaró la inconstitucionalidad del parágrafo 2° del artículo 35 de la Ley 640 de 2001, modificado por el artículo 52 de la Ley 1395 de 2010, norma que disponía que no se admitirían en el proceso jurisdiccional, en los asuntos civiles y de familia, las pruebas que las partes hubiesen omitido aportar en el trámite de la conciliación prejudicial. En aquella providencia, la Corte indicó que en la conciliación “son las partes y no el conciliador, las que tienen la capacidad, la potencialidad de presentar las fórmulas de acuerdo, conocedoras como nadie de los fundamentos de sus pretensiones, sin necesidad de pruebas, como sí sucede en el proceso formal, en donde precisamente el juez, como tercero ajeno a aquellas y dotado de jurisdicción por la Constitución, es quien debe tomar la decisión, razón por la que requiere que éstas le suministren los elementos de prueba que le den sustento a las distintas pretensiones y que le permitan de forma razonada llegar a un convencimiento sobre el aspecto que debe resolver, es decir, mientras la conciliación se fundamenta en el carácter dispositivo y voluntario de quienes acuden a ese mecanismo, el proceso judicial tiene en la decisión del juez, como un tercero ajeno a las partes, una de sus características esenciales, en donde éstas tienen la carga de afirmar y probar para que el tercero pueda resolver la litis puesta a su conocimiento” (resaltados tomados del texto original). Asimismo, en las demás materias del derecho susceptibles de ser conciliables y en las que se aportan pruebas al proceso conciliatorio, el conciliador las observa para efectos del ejercicio de su poder de homologación, pero no las valora como lo hace un juez en cumplimiento de función jurisdiccional, es decir, no las sopesa en orden a decidir cuál parte tiene la razón. Tan es así que el artículo 22 del Decreto 2511 de 1998, refiriéndose a la conciliación laboral específicamente, observa que “[e]l juez directa y personalmente actuará como conciliador y propondrá fórmulas de arreglo a las partes, que no constituirán prejuzgamiento” (subrayas añadidas por la Sala). Los artículo 25 y 26 de la Ley 640 de 2001, atinentes a la conciliación extrajudicial y judicial en derecho administrativo respectivamente, aportan más elementos para el entendimiento del papel que desempeñan las pruebas en la conciliación, pues estos preceptos facultan a los conciliadores para solicitar o decretar pruebas no aportadas por las partes “con el fin de establecer los presupuestos de hecho y de derecho para la conformación del acuerdo conciliatorio” (art. 25). Como bien lo manifestó esta Corte en la precitada sentencia C-598 de 2011, la conciliación no es “un dispositivo que tenga como fin principal la descongestión judicial, pues si bien ésta se convierte en una excelente alternativa para evitarla, no se le puede tener ni tratar como si ésta fuera su única razón de ser” (resaltados tomados del texto original). En esta misma línea argumentativa, la Corte Constitucional en sentencia C-1195 de 2001 expresó que “[l]os mecanismos alternativos de resolución de conflictos no representan una desconfianza hacia la justicia estatal formal, sino un reconocimiento de que procedimientos menos formales y alternativas de justicia autocompositiva complementan las opciones a las cuales pueden acudir las personas para resolver sus disputas. Por ello, mecanismos como la mediación y la conciliación, más que medios para la descongestión judicial, son instrumentos para garantizar el acceso efectivo a la justicia y promover la resolución pacífica de los conflictos”. La Corte en sentencia C-668 de 2004 subrayó que “en los últimos años han adquirido gran relevancia las llamadas concepciones deliberativas acerca de la democracia, que son defendidas por autores muy destacados y diversos, como Habermas, Elster o Rawls, y en el ámbito latinoamericano, por notables teóricos como Nino o Gargarella. A pesar de las obvias diferencias entre estos autores, esta visión considera que la democracia no consiste únicamente en la conversión de las preferencias privadas en decisiones mayoritarias, por un simple proceso de agregación de las preferencias personales, por cuanto la deliberación y justificación pública de las decisiones legislativas es un elemento esencial de la legitimidad democrática. Esto significa que para esta concepción, la validez de una decisión mayoritaria no reside únicamente en que ésta haya sido adoptada por una mayoría sino además en que ésta haya sido públicamente deliberada y discutida, de tal manera que las distintas razones para justificar dicha decisión hayan sido debatidas, sopesadas y conocidas por la ciudadanía. Por consiguiente, para esta concepción, el proceso legislativo no debe ser únicamente un sistema de agregación de preferencias sino que debe constituirse en una deliberación pública, en la cual los representantes de los ciudadanos, sin olvidar los intereses de los votantes que los eligieron, sin embargo discuten públicamente y ofrecen razones sobre cuál es la mejor decisión que puede adoptarse en un determinado punto”. Para Rawls, la razón pública, a diferencia de las razones no públicas, supone que los individuos, “[c]omo seres razonables y racionales, y sabiendo que profesan una diversidad de doctrinas razonables, religiosas y filosóficas, deberían ser capaces de explicarse unos a otros los fundamentos de sus actos en términos que cada cual espere razonablemente que los demás puedan suscribir, por ser congruentes con su libertad y su igualdad ante la ley. Tratar de satisfacer esta condición es una de las tareas que nos pide cumplir este ideal de la política democrática. Entender cómo debemos conducirnos como ciudadanos democráticos incluye la cabal comprensión de un ideal de razón pública”. Cfr. RAWLS, John. Liberalismo político (1993). Traducción de Sergio René Madero Báez. Bogotá: Fondo de Cultura Económica, 1996, p.
208. Por lo tanto, las razones no públicas son aquellas que no todos los ciudadanos podrían suscribir, así que “[e]ntre las razones no públicas están las de asociaciones de toda clase: Iglesias y universidades, sociedades científicas y grupos de profesionales”, grupos que perfectamente pueden tener una manera de razonar pública pero sólo “respecto a sus integrantes, pero no pública respecto a la sociedad política y a los ciudadanos en general”. Cfr. Ibíd., p.
210. Sentencia C-660 de 1996. “[U]n gobierno basado en el principio de la benevolencia hacia el pueblo, como el gobierno de un padre sobre los hijos, es decir, un gobierno paternalista (imperium paternale), en el que los súbditos, como hijos menores de edad que no pueden distinguir lo que les es útil o dañoso, son constreñidos a comportarse tan sólo pasivamente, para esperar que el jefe de Estado juzgue la manera en que ellos deben ser felices, y a esperar que por su bondad él lo quiera, es el peor despotismo que pueda imaginarse”. KANT, Immanuel. Citado por BOBBIO, Norberto. Liberalismo y democracia (1985). México D.F.: Fondo de Cultura Económica, 1989, p.
24. Ciertamente la libertad y la voluntad de las partes en una conciliación no es absoluta en un Estado de derecho, pues esas partes deben estar guiadas por una causa lícita, ser capaces, conciliar sobre un objeto lícito, etc. Es decir que la libertad a la que se hace referencia acá es una libertad concedida por el ordenamiento jurídico, diferente a la libertad que se tendría al margen de un sistema de normas. Con mucha razón Sigmund Freud, el padre del psicoanálisis, creía que antes de la génesis del derecho las personas gozaban de una libertad ilimitada, la cual el derecho redujo considerablemente. En palabras de Costas Douzinas, “[l]a libertad no es una gracia de la civilización y era mucho más grande, aunque irrealizable y poco práctica, antes de que interviniera el derecho”. Cfr. DOUZINAS, Costas. El fin de los derechos humanos (2000). Traducción de Ricardo Sanín Restrepo, Óscar Guardiola-Rivera y Ómar Alonso Medina. Bogotá: Legis, 2008, p.
361. O sea que la libertad que se ufana el derecho de conceder a los sujetos se reduce a la misma libertad de la que gozaba Mr. Bones, el perro protagonista de la novela Timbuktu de Paul Auster, cuando estaba atado a un cable que le permitía moverse con ‘libertad’ dentro de una zona determinada. Resulta oportuno recordar que la expresión fuentes del derecho alude a la matriz a partir de la cual surge una norma jurídica, razón por la cual es equívoco indicar, como tradicionalmente lo ha hecho una parte de la doctrina y de la jurisprudencia, que las fuentes del derecho son la Constitución, la ley, el decreto, la sentencia, la ordenanza departamental, el acuerdo municipal, etc., pues estos términos se refieren a la norma jurídica en sí y no a su origen. De suerte que si se sostiene que éstas son las fuentes de las normas jurídicas, en estricta lógica se estarían equiparando las fuentes con las normas. Así pues, la fuente de la ley es el proceso legislativo, la fuente de la Constitución es el proceso constituyente, la fuente de la sentencia es el proceso jurisdiccional, etc. Por el contrario, carece de sentido afirmar que la fuente de la ley es la ley, que la fuente del decreto es el decreto, que la fuente del acuerdo municipal es el acuerdo municipal, etc. En este mismo sentido, García Maynes entiende por fuentes formales del derecho “los procesos de creación de las normas jurídicas”. Cfr. GARCÍA MAYNEZ, Eduardo. Introducción al estudio del derecho. Trigésima cuarta edición. Buenos Aires: Porrúa, 1982, p.
51. Por su parte, la sentencia C-083 de 1995 asumió esta misma concepción de fuentes formales del derecho de García Maynez, “distinguiendo con acierto la fase generadora, del producto que de ella resulta. Así, el proceso legislativo, tras la reflexión y deliberación que él comporta, da lugar a la ley; y el proceso consuetudinario, prolongado, espontáneo y anónimo, produce la costumbre, donde a ella se le reconoce virtualidad normativa con fuerza de derecho. Mediante esos métodos (caminos) se establecen (es decir se ponen) las normas jurídicas que se llaman entonces derecho positivo” (resaltados tomados del texto original). La eliminación del conflicto es una metáfora de la que se vale el derecho a fin de que la figura de la cosa juzgada se explique. Sin embargo, es muy acertado Kelsen para quien, “[v]isto el problema desde el punto de vista racional del conocimiento, resulta que solamente existen intereses, y por tanto, conflictos de intereses. La solución de estos conflictos puede lograrse por un orden que satisfaga un interés a costa de otro, o bien por uno que se esfuerce por establecer un compromiso entre intereses opuestos”. Cfr. KELSEN, Hans. Metamorfosis de la idea de justicia (1947). Traducido por Óscar Morineau. En: Revista de la Escuela Nacional de Jurisprudencia. México: vol. 00, No. 44, 1949, p.
93. De allí que, materialmente, el derecho resuelva los conflictos aunque necesariamente no los elimine. El artículo 2483 del Código Civil señala que “[l]a transacción produce el efecto de cosa juzgada en última instancia […]”. Por su lado, el artículo 66 de la Ley 446 de 1998 aduce que “[e]l acuerdo conciliatorio hace tránsito a cosa juzgada y el acta de conciliación presta mérito ejecutivo”. En este mismo sentido, el artículo 78 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, a propósito de la conciliación judicial, estatuye que “[s]i se llegare a un acuerdo se dejará constancia de sus términos en el acta correspondiente, tendrá fuerza de cosa juzgada y su cumplimiento se llevará a cabo dentro del plazo que él señale”. Artículo 2469 del Código Civil: “La transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual.“No es transacción el acto que sólo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa”. En sentencia del 19 de noviembre de 1959, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia detalló que “[e]s de la esencia de la transacción que las partes se hagan mutuas concesiones, esto es, que cada una pierda parte del derecho que cree tener. Si el acto se limita a reconocer derechos a una sola de las partes o a renunciar a los que no se disputan, no hay transacción”. KELSEN, Hans. “Los fundamentos de la democracia” (1955). En: KELSEN, Hans. Escritos sobre democracia y socialismo. Selección y presentación de Juan Ruiz Manero. Madrid: Debate, 1988, p.
231. Este requisito de la causa lícita es un elemento autónomo de validez de los negocios jurídicos, según los causalistas. Para los anticausalistas, por su parte, la causa no es posible controlarla como elemento autónomo de existencia o de validez, puesto que, de conformidad con el artículo 1524 del Código Civil, la causa no hay que expresarla o manifestarla. Así pues, la causa, para esta doctrina, se ubica dentro de la manifestación de voluntad. El artículo 1502 del Código Civil prevé que “[p]ara que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario:“1o.) que sea legalmente capaz.“2o.) que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio.“3o.) que recaiga sobre un objeto lícito.“4o.) que tenga una causa lícita.“La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, sin el ministerio o la autorización de otra”. Sentencia del 25 de agosto de 1998 de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Radicado No. 10492. “Es deber del conciliador velar por que no se menoscaben los derechos ciertos e indiscutibles, así como los derechos mínimos e intransigibles” (art. 8° de la Ley 640 de 2001). Frente a esta omisión legislativa, la Corte aseguró en sentencia C-330 de 2000 que “[t]odos estos principios, si bien no han sido compilados en un estatuto laboral de la manera como lo previó el constituyente -en el artículo 53 Superior-, sí han gozado de plena protección judicial a través de la jurisdicción constitucional, pues no cabe duda de que parte de la eficacia sobre la que se apoya la vigencia del ordenamiento jurídico -expresado en la Constitución y las leyes-, depende de la protección del trabajo en general, como actividad que dignifica la existencia humana, y del trabajador en particular, como figura central del proceso de producción. Para la Corte ha sido evidente la relevancia que, a partir de la Constitución del 91, ha ganado el derecho laboral dentro de la configuración de un orden social y económico justo y más cercano a la realidad”. Esta tutela reforzada sortea la preocupación que al profesor Taruffo le suscita los mecanismos alternativos de solución de controversias, en los que “las libertades de los sujetos débiles podrían ser compradas a bajo precio, el respeto de las reglas institucionales podría ser objeto de negociación, [y] sería posible minimizar el coste de la violación de derechos ajenos. En definitiva, se entraría en una lógica de monetarización de las relaciones jurídicas en la que los poderes económicos fuertes tendrían todo por ganar porque impondrían fácilmente sus intereses a los sujetos débiles que se les opusieran”. TARUFFO, Michele. La justicia civil: ¿opción residual o alternativa posible? En: IBÁÑEZ, Perfecto Andrés (coordinador). Corrupción y estado de derecho: el papel de la jurisdicción. Madrid: Trotta,1996, p.
146. Artículo 53 de la Constitución Política y artículos 16, 24, 18 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo. Por ejemplo, el artículo 2541 del Código Civil suspende la prescripción extintiva a favor de los incapaces. Asimismo, los incapaces deben actuar a través de sus representantes. Por ejemplo, el artículo 18 de la Ley 820 de 2003 que proscribe que el canon mensual de arrendamiento estipulado por las partes exceda el uno por ciento (1%) del valor comercial del inmueble y el artículo 20 ibídem que prohíbe que el reajuste anual del canon sea superior al incremento que haya sufrido el índice de precios al consumidor. Así, el parágrafo del artículo 8° de la Ley 640 de 2001 hace hincapié en que “[e]s deber del conciliador velar por que no se menoscaben los derechos ciertos e indiscutibles, así como los derechos mínimos e intransigibles”. “En el efecto laboral, lo mismo que en otros campos de la vida jurídica, el consentimiento expresado por persona capaz y libre de vicios, como el error, la fuerza o el dolo, tiene validez plena y efectos reconocidos por la ley, a menos que dentro del ámbito laboral haya renuncia de derechos concretos, claros e indiscutibles por parte del trabajador, que es el caso que tiene la obligación de precaver el juez del trabajo cuando en su presencia quienes son o fueron patrono y empleado formalizan un arreglo amigable de divergencias surgidas durante el desarrollo del contrato de trabajo o al tiempo de su finalización”. Sentencia del 23 de agosto de 1983 de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 08 de junio de 2011 de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Radicado No. 35157. “Los derechos adquiridos, han sido definidos como aquellos que se consolidan cuando se han cumplido todos los presupuestos normativos exigidos bajo el imperio de una ley, para que se predique el nacimiento de un derecho subjetivo. Configurado el derecho bajo las condiciones fijadas por una norma, su titular puede exigirlo plenamente, porque se entiende jurídicamente garantizado e incorporado al patrimonio de esa persona”. C-663 de 2007.Para una compilación significativa de la doctrina acerca de la definición de derecho adquirido, véase la sentencia C-168 de 1995. Sentencia del 02 de julio de 2008 de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Radicado No. 31756. Mediante la cual se analizó la exequibilidad del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo y se declaró el inciso segundo ajustado a la Constitución en el entendido de que se debía indexar la primera mesada pensional para todos los pensionados sin distinción alguna, comprendiendo dentro de estos a aquellas personas que se pensionaron con anterioridad a la Ley 100 de 1993. Sentencia C-862 de 2006. Ver al respecto, entre otras, las sentencias T-447 de 2009, T-045 de 2004, T-805 de 2004, T-863 de 2002 y SU-120 de 2003. Cuaderno 1, folio
44. Sentencia del 15 de mayo de 2007 de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Radicado No. 28010. Sentencia del 20 de abril de 2007 de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Radicado No. 29470.Esta tesis sostenida por la Corte Suprema de Justicia, desde luego, raya con la lógica jurídica, pues trae aparejada la consecuencia de que la Constitución no tiene incidencia en las normas y en las situaciones jurídicas anteriores a 1991. Por el contrario, las normas constitucionales, salvo disposición expresa, son de carácter retroactivo para que así tenga algún sentido el principio de supremacía constitucional. Si no fuese así, la Corte no hubiese nunca analizado la constitucionalidad de una norma expedida antes de 1991 ni existiera la institución de la inconstitucionalidad sobreviniente. En otras palabras, se daría al traste con la supremacía constitucional si pudieran convivir en el ordenamiento jurídico varias normas que burlaran la Carta so pretexto de ser anteriores a 1991, escenario que implicaría que esas normas preconstitucionales serían intocables por la Constitución, y por ende, la Carta no sería, materialmente, superior a ellas sino que sería al revés. De hecho, el artículo 9° de la Ley 153 de 1887 advierte que “[l]a Constitución es ley reformatoria y derogatoria de la legislación preexistente. Toda disposición legal anterior a la Constitución y que sea claramente contraria a su letra o a su espíritu, se desechará como insubsistente”. Si bien la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia entiende que el cumplimiento de la edad no es un requisito de causación sino que corresponde a un requisito de exigibilidad de la pensión de jubilación, esta interpretación no tiene ninguna incidencia en el caso concreto, pues, tanto la fecha de terminación del contrato de trabajo como la fecha en que el petente cumplió 55 años de edad, son anteriores a 1991, es decir que, de cualquier manera, la Corte Suprema no accedería a la indexación de la primera mesada pensional. Cuaderno 4, folios 1 a
11. En efecto, el actor asevera en la demanda que abrió el proceso laboral que terminó anticipadamente con la conciliación del 08 de noviembre de 1994 que fue despedido sin justa causa (ver supra 2.3.2 del acápite de pruebas), en tanto que Bancolombia lo niega (ver supra 2.3.2 del acápite de pruebas), con el agravante de que no se presenta ninguna prueba que constate si se configuró o no una causal objetiva de despido. Desde luego que este requisito se cumplió de manera ficta como consecuencia de la presunción, pero de allí no podría argumentarse válidamente que este cumplimiento ficto es diferente a que efectivamente el despido haya sido sin justa causa, puesto que el derecho recurre a presunciones y ficciones para poder funcionar, de manera que en el ámbito jurídico o en el mundo del deber ser se entiende cumplido el requisito por la simple falta de prueba en contrario, más allá de que en la realidad o en el mundo del ser no haya sido así. “En lo referente a las conciliaciones en materia laboral, si bien, en cuanto cumplan las condiciones legales, están llamadas a resolver las diferencias entre patronos y trabajadores en aspectos salariales y prestacionales, carecen de fuerza, frente a la Constitución, para hacer que el trabajador mediante ellas renuncie a derechos suyos ciertos e indiscutibles, como es el caso de la pensión de jubilación, que le debe ser reconocida y pagada cuando se cumplan los requisitos de ley para obtenerla.“Así, pues, el alcance de las conciliaciones es relativo, en cuanto ponen fin a controversias referentes a los derechos laborales de los cuales se trata en sus textos, pero no pueden extenderse a derechos irrenunciables de los trabajadores. Respecto de éstos las cláusulas de renuncia se tienen por no escritas y no pueden oponerse válidamente a las pretensiones del reclamante si lo que éste pide es la efectividad del derecho irrenunciable” (subrayas añadidas por la Sala). T-1008 de 1999. Sentencia del 21 de junio de 2011 de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Radicado No. 38224. No constituyen salario, al tenor del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, “los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad” (subrayas añadidas por la Sala). Es decir, ante la ausencia de pacto expreso de desalarización, estos conceptos constituyen salario.